臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1658號原 告 王傳明訴訟代理人 李詩皓律師被 告 王韶儀訴訟代理人 鄭世脩律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬零伍佰陸拾參元，及其中新臺幣捌拾萬參仟伍佰參拾壹元部分，自民國一０七年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣捌拾玖萬零伍佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面本件被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：緣兩造於民國104年1月6日簽訂借款契約書（下稱系爭借貸契約），約定被告向原告借貸新臺幣（下同）100萬元，借款期間自103年12月19日至109年12月15日止，利息為年利率2%，於每月15日給付，若被告未按期給付利息達2期時，原告得請求被告提前清償全部借款，被告若不依約還款，並應賠償原告借款金額1倍之懲罰性違約金。嗣原告即依約交付100萬元予被告，兩造並協議以年利率2%，清償期6年為基礎，同意被告應清償之本利和為112萬7384元，被告自104年1月15日起每月平均清償本金及利息1萬4750元至清償日止之補充約定，除此之外，系爭借貸契約之其餘約定仍為有效。詎被告於清償8期後，於第9期即未依約清償，經原告催告後從第10期開始全額清償至第30期，惟第31期僅清償9071元，共計清償43萬6821元（即被告只繳付計29期的14750元及第31期的9071元），旋即未清償分文，依系爭借貸契約約定，原告得請求被告清償全部剩餘借款，被告若不依請求還款，並應賠償原告借款金額一倍之懲罰性違約金，然經原告催告清償後，被告仍拒不清償，爰依民法第478條及系爭借貸契約第3條之規定，請求被告清償剩餘之借款及利息計69萬563元及100萬元之懲罰性違約金。另若認原告未催告請求被告提前清償全部未清償之借款，原告即以本件起訴狀催告請求被告提前清償全部未清償之借款，並以起訴狀繕本送達為意思表示之送達。至被告辯稱兩造間前有合夥關係存在，並主張以伊於該合夥關係之合夥出資及剩餘財產債權與本件之金錢消費借貸債權抵銷云云，然縱使有合夥關係存在，被告就此亦自承兩造間之合夥關係僅經伊自行結算，並另訴請原告交付合夥帳冊等（參本院另案107年度司簡調字第1213號案件），應認並未踐行民法之合夥清算程序，則被告既未完成合夥清算，參照最高法院29年上字第759號、53年台上字第203號判例意旨及104年度台上字第314號判決意旨，合夥事業於解散後必需經清算始得確認各合夥人得否領回合夥盈餘，未經清算完成者，其合夥出資及剩餘財產債權即未具體存在，自不得與他債務主張抵銷。是以，足認被告主張之合夥出資及剩餘財產債權即不存在，自不得與本件原告主張之金錢消費借貸債權主張抵銷，應予駁回等語。本件爰依民法第478條及系爭借貸契約第3條之規定，聲明請求：1、被告應給付原告169萬563元，及自106年9月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、如受有利判決，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為之聲明及陳述略以：
本件兩造於104年1月6日固有簽立系爭借貸契約，惟非如原告所呈借貸契約如此單純法律關係，原告故意隱匿兩造間於104年1月6日同時還有就新北市○○區○○路○○○號之班克咖啡板橋忠孝店簽訂之合夥契約，依此合夥契約，原告佔股份50%，被告佔49%，另一合夥人即訴外人楊智翔佔1%。事實上原告是以誘使被告投資為名，兩造方成立系爭借貸契約，被告與另一合夥人楊智翔本為原告所經營訊偉電信科技公司之員工，前經原告遊說，欲於門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1樓址處開設咖啡店，資本額定為300萬元，並於104年1月6日簽訂合夥契約，後來原告陸續讓被告吸收其他退出投資人的投資金額，總計被告投資額為147萬元，被告佔總投資額49%，另一合夥人楊智翔佔1%，即被告與楊智翔共佔咖啡店之一半股份。本件原告所主張被告之借據欠款，實與兩造所營咖啡店之投資款，有密切不可分之關係，即先前被告向原告表示因資金不足，無法如上述比例投資，而由原告借貸與被告，故被告是因原告所邀加入投資，經營咖啡店並由原告借款即轉入投資款。次查，上開兩造投資之班克咖啡店後續經營10個月欲頂讓，原告提出61萬元之頂讓條件，並已尋得欲行接手之第三方，嗣於104年8月28日，由原告以61萬元頂讓營業生財器具，並經接收在案。惟因當初咖啡店經營時未設立公司，所以經營期間都是使用原告的戶頭經營，可是當咖啡店拆夥時計算的錢，原告卻不讓被告及另一合夥人一同會算。再過約1個月後左右，被告收到原告寄送的存證信函告知由於頂讓未開立收據給他，所以頂讓事宜不成立云云。然原告既向被告與另一合夥人告知頂讓金額61萬已匯入咖啡店的經營戶頭內（即原告之戶頭內）等情，因咖啡店已於104年9月1日頂讓完成，既有合夥事業已不存在，則合夥剩餘資金即需依當初合夥契約各自出資比例返還，為此被告以存證信函回覆並告知原告所陳述的內容不成立，會另行補開收據，之後要聯繫其開立收據並處理合夥剩餘金額等，但原告卻都避不見面，不接電話、簡訊亦不回覆。被告後來亦曾直接去找原告，並再以另一存證信函請原告將合夥剩餘金額歸還，但原告都不理會，被告就採取相互抵扣方式，而由於另一位佔投資比例1%的合夥人楊智翔有同意被告將其金額一併抵扣，所以在存證信函內有告知應結算給付58萬4284元（包含頂讓金之一半金額即30萬5000元，以及咖啡店頂讓時現有盈餘金額即現金、營業設備押金、原物料折算成本金額等），經細算並且有重新列出償還表，償還表內列出106年7月是最後一期。現被告與另一投資合夥人楊智翔已起訴請求原告清算合夥款頊，並先請求法院命選派檢查人，以查核帳冊（參本院107年度司簡調字第1213號案件）。又被告就本件原告主張之100萬元借款已陸續償還計43萬6821元，則以原告應給付被告之合夥結算金額58萬4284元作為抵銷，加上被告已償還借款43萬6821元，總共102萬1105元，已超過本件原告主張之借貸金額，故被告無庸再行返還原告等語置辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、經查，原告主張兩造於104年1月6日簽訂系爭借貸契約，由原告出借交付100萬元予被告，雙方尚另行約定以年利率2%，清償期6年為基礎，計算被告應向原告清償之本金加計利息款項共112萬7384元，且被告應自104年1月15日起按月（分72期）平均清償本利1萬4750元予原告。而被告先全額清償8期，第9期未為清償，自第10期再開始全額清償至第30期，第31期則僅清償9071元，共計清償43萬6821元（即被告計繳付29期之14750元及1期之9071元）後，嗣第32期（106年8月15日）起未再清償原告款項等情，有系爭借貸契約、板橋三民路郵局第380號存證信函暨附件、玉山銀行存摺內頁明細等件在卷可稽（見卷第15頁、第83至87頁、第99至109頁），且為被告所未爭執，堪信為真實。
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第477條、第478條前段、第250條分別定有明文。又兩造如前述除約定被告應自104年1月15日起按月平均清償本利1萬4750元予原告，合計應清償112萬7384元外，系爭借貸契約第3條尚約明：「借款期間由103年12月19日至109年12月15日止，若於期限屆滿前，乙方（即被告）不按期支付利息達二期時，甲方（即原告）得提前要求償還；若逾期不依約還款，乙方同意賠償乙方向甲方借款金額壹倍之懲罰金違約金。」查被告既於106年8月15日起，確未按期再向原告支付含利息在內之每月款項1萬4750元，而未支付利息達二期以上，已屬逾期未依約還款，則原告依前開約定內容，自得請求被告提前償還所約定剩餘應負清償責任之本利和款項69萬563元（計算式：112萬7384元－43萬6821元＝69萬563元）及懲罰性違約金。
㈢、至被告雖以前詞抗辯，並提出合夥契約書、店面頂讓合約書為憑（見卷第73頁、第77至79頁），而可認兩造於104年1月6日尚一併與訴外人楊智翔訂有合夥契約，約定共同經營址設新北市○○區○○路○○○號之板橋忠孝班克咖啡店（下稱系爭店面），且嗣於104年8月28日再共同簽約將系爭店面之設備器具（不含物料及耗材）以61萬元之金額讓予原告單獨繼續經營之情。惟按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因目的事業已完成或不能完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第692條第3款、第694條第1項、第682條第1項分別定有明文，是合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始再應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明，故在未經清算終結確定盈虧以前，各合夥人自不得就原來出資或分配利益為返還之請求（最高法院28年上字第822號、29年上字第759號、53年台上字第203號判例意旨參照）。查系爭店面係屬兩造合夥經營之目的事業暨合夥財產，於合夥人同意轉讓由原告單獨經營時，可認該合夥業經解散而本應進行清算，且頂讓系爭店面所得款項當仍屬合夥財產之一部，然被告亦不爭執原先系爭店面之合夥事務及相關資產帳款尚未進行清算，現仍另訴請求法院選派檢查人以查核帳冊等情，並有本院簡易庭函文在卷可稽（見卷第93頁）。從而，本件合夥解散後既未進行清算，被告自無得就合夥財產或分配利益單獨向原告請求之權利，亦即被告基於合夥契約所得主張之債權尚未屆清償期，顯不得與原告已屆清償期之本件債權為抵銷，故被告抗辯前已對原告寄發存證信函告知於104年10月抵銷58萬4284元，或於本件訴訟中所為之同額抵銷抗辯，實均不生相互抵銷之法律效果，而無可採。
㈣、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。再者，債務已為一部履行者，亦得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條亦有明文，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，此有最高法院49年台上字第807號判例意旨、70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。本院審酌兩造約定被告應向原告清償之本利和款項雖為112萬7384元，惟被告現已清償43萬6821元，且原告所請求剩餘未清償本金部分，復另併計至109年12月15日所得請求之約定利息金額，而兩造間如前述確存有合夥契約關係，然原告於104年8月28日簽約單獨受讓系爭店面繼續經營後，迄今未將被告所應得之合夥權利款項會同清算交付被告，可認被告並非無故惡意違約，兼衡兩造之社會經濟狀況等一切情狀，認原告依約請求按借款金額1倍計算之違約金100萬元，明顯過高，故此部分應以酌減為20萬元為適當，逾此金額為無理由，應予駁回。
㈤、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。又對於利息，無須支付遲延利息，民法第233條第2項亦有規定。查原告如前述依系爭借貸契約第3條約定，固得請求被告提前償還本利和69萬563元，且得另請求被告給付違約金20萬元，惟兩造就前開款項之給付並未約定期限，原告復未提出於本件起訴前曾催告被告給付各該款項之相關證明，是被告對原告所負遲延責任，應自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即107年6月9日（見卷第33頁送達證書）起算，並依法定利率計算遲延利息。又原告向被告請求前開69萬563元款項中之8萬7032元既核屬利息性質（按被告清償29期之1萬4750元後，原先100萬元本金尚餘61萬1583元未清償，而被告所清償最後一期9071元因不足清償該期1萬4750元全額，依民法第323條規定應先抵充利息，再充原本，是該9071元經抵充第30期之利息1019元後，再清償本金部分為8052元，故本件所餘本金數額為60萬3531元、利息數額為8萬7032元），則就此部分金額依法自無從再請求遲延利息，故本件原告就前開請求款項合計80萬3531元部分（計算式：本金60萬3531元＋違約金20萬元＝80萬3531元），併予請求自107年6月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核與前開法律規定相合，亦應准許，逾前開範圍部分則於法未合，要難准許。
四、綜上，原告依消費借貸法律關係及系爭借貸契約第3條約定，請求被告給付89萬563元，及其中80萬3531元部分，自107年6月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 何嘉倫