臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1692號原 告 廖國水訴訟代理人 張庭維律師
吳弘鵬律師被 告 蕭日新訴訟代理人 柯士斌律師複 代 理人 柯林宏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告係新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號、應有部分各5 分之1 之土地，及其上同段0000建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○○○ 號房屋（以下合稱系爭房地）之所有權人，原告為不諳法律之人，因原告之子即訴外人廖泰宇當時與被告有債務關係，原告受廖泰宇所誤導，而於民國106 年2 月14日與廖泰宇一同至新北市板橋地政事務所，在原告與被告無債權債務關係下，將系爭房地設定普通抵押權予被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）535 萬元，並以原告作為債務人兼義務人（如附表所示，下稱系爭抵押權），然而原告並未向被告借款535 萬元，其後廖泰宇遲遲不願出面解決此事，原告對其子感到心灰意冷，被告又以系爭抵押權登記聲請拍賣抵押物裁定（本院107 年度司拍字第
378 號裁定），原告因而提起本案訴訟，以維權益。本件兩造間並無債權債務關係，該債權債務關係係發生於廖泰宇與被告之間，此由廖泰宇於本院另案107 年度板簡字第1011號（下稱另案訴訟）確認本票債權不存在事件於107 年8 月28曰言詞辯論期日具結證稱：「因為是我的借貸，被告（即本案被告）說因為有設定抵押，但實際上是我個人與被告的借貸關係。」、「那時候是想要跟被告借款，他要求要有房地產做抵押，我去跟我爸（即本案原告）請他幫忙，只是單純設定抵押，我父親拿房子幫我做擔保，但沒有跟被告借錢，我父親跟被告完全不認識，是因為透過我的關係，我請我爸幫忙。」等語可證之，足見兩造間並無任何債權債務關係，被告所辯稱435 萬元之借款及100 萬元之違約金與遲延利息等情，事實上係其與廖泰宇間之借貸關係，而與原告無涉。故系爭抵押權之登記申請書上「債務人：廖國水」之記載顯非正確，而在原告非實際債務人之情形下，以擔保之債權存在為前提之系爭抵押權即失所附麗，該抵押權登記應屬無效。又原告不曾簽署票據予被告，被告據以聲請抵押物拍賣裁定之票據之真正性即屬有疑，就此被告雖辯稱原告與廖泰宇共同簽發之被證二435 萬元及100 萬元本票2 紙交付給伊云云，惟廖泰宇亦於另案訴訟107 年8 月28日言詞辯論期日針對被告提出之本票具結證稱：「（問：發票人處廖泰宇簽名是否你簽的？票據上年月日、金額、地址是誰寫的？）是我簽的。全部都是我寫的，連廖國水都是我寫的，不是他本人寫的。」、「（問：剛剛提示的本票，發票人處有蓋廖國水的章，是誰蓋的？）是我蓋的，是我在2 月17日那天，那天設定完成以後3 天，當天匯款的時候，被告就說開這個票，匯款完才開票。」、「（問：據你所述，被告已經匯款，為何還需要未經廖國水同意在本票上發票人處以廖國水名義簽名蓋章？）因為這是被告要求說我爸有做設定，所以也要一起寫在上面，因為我不知道這個的嚴重性。」、「（問：在發票人欄簽名不就是擔任發票人的意思嗎？）是我自己簽的，跟父親沒有關係。」、「（問：至少在你簽發系爭5 張本票及另外2 張435 萬及100 萬的本票時，你父親並沒有授權你簽發？）是。」等語，由此顯見本件被告所提被證二之兩紙本票並非原告所簽發，而係廖泰宇冒用原告名義，偽造原告簽名及盜用印鑑所簽發，原告就該兩紙本票自無庸負發票人之責任，兩造之間亦不存在本票之債權債務關係。綜上所述，本件系爭抵押權登記所載之債務人雖記載為原告，惟實際上兩造間並無借貸關係，原告亦未簽發任何本票予被告，單純係廖泰宇與被告間之債務問題，而與原告無涉；再依舉證責任分配原則，本件亦應由被告就主張擔保債權存在此事實先負舉證責任，否則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依最高法院83年度台上字第423 號及最高法院94年度台上字第
112 號判決意旨，系爭抵押權即失所附麗，縱然有抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，故原告得依民法第
767 條第1 項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權之登記。
㈡、退步言之，縱認原告係為擔保廖泰宇之債務而為系爭抵押權之設定，依最高法院85年度台上字第3105號判決意旨，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，而系爭抵押權登記內容既然記載債務人為原告而非廖泰宇，廖泰宇的債務根本未記載於系爭抵押權登記之內容中，被告自不得行使系爭抵押權以清償其與廖泰宇之債務。再退步言，假設系爭房地之抵押權應擔保被告與廖泰宇間之債務，惟查，依被告提呈之被證五匯款單顯示，被告於106年2月17日實際上僅匯款399萬2000元至原告之帳戶，並隨即遭廖泰宇領走，則縱使被告表示係預扣第一期利息，按最高法院87年度台上字第2244號判決及臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第231號判決意旨，僅得認定被告與廖泰宇間之消費借貸金額本金為399萬2000元，而非435萬元；另因廖泰宇之母親即訴外人廖林素英已於106年4月20日及4月24日匯款3筆共計275萬元及106年4月20日代理原告匯款25萬元予被告，總計300萬元，而廖泰宇亦於107年4月23日及同年4月30日，以無摺存款方式存入2筆共20萬元予被告，故實際上廖泰宇與被告間現存之債務僅剩79萬2000元，若依系爭抵押權登記之內容，清償日期既為107年2月14日，且無利息記載為「無」，而廖泰宇於清償日前已清償300萬元，是以107年2月14日至107年4月23日應以本金99萬2000元計算遲延利息及違約金；107年4月23日至107年4月30日應以本金89萬2000元計算；107年4月30日以後應以本金79萬2000元計算，據此，縱認系爭抵押權係擔保廖泰宇之債務，亦應依上述清償後剩餘之本金計算違約金及遲延利息較為合理，故被告主張以435萬元計算遲延利息及違約金云云，實不足採。
㈢、綜上，本件爰依民法第767條第1項中段規定，聲明請求：被告應將如附表所示之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：
㈠、緣被告因朋友關係而認識原告之子廖泰宇，於106年2月14日廖泰宇及原告邀被告至其住所（即系爭房地）商討借款事宜，其等表示欲向被告借款435萬元，約定1年後清償，利息部份另開立本票按期給付給被告，另原告同意若違約未償還則以100萬元本票作為違約金及遲延利息之擔保，並願以原告名下之系爭房地作為抵押擔保，原告即於現場介紹該房地之屋況，並向被告掛保證絕對有535萬元以上之價值，嗣經被告同意後，原告遂將其所有之系爭房地土地及建物權狀正本、原告與廖泰宇共同簽發之被證二本票二紙（票據金額分別為435萬元及100萬元）、原告於本票上用印之印鑑章證明等件均交付給被告，並向被告稱兩造間所有往來開立之本票，均以此印鑑證明章為準等語。嗣後兩造隨即於當日赴新北市板橋地政事務所辦理系爭抵押權之設定，並於106年2月16日完成登記，被告並於系爭抵押權登記完成後，隔日隨即匯款予原告。本件原告於起訴狀自承與被告於106年2月14日一同親自至新北市板橋地政事務所辦理抵押權登記，然又稱係遭其子廖泰宇「誤導」，則原告究竟係主張意思表示遭廖泰宇詐欺脅迫？抑或主張原告印鑑章係遭盜刻盜印？甚或係主張原告為心神喪失精神耗弱無法理解法律意義者？實無法獲悉其意。觀諸系爭抵押權之登記內容，可見債務人即係原告，再依其抵押權登記申請書上載蓋印處係勾選「當事人身份核對無誤」，而此案並非代理人代替原告辦理，且原告亦不否認其當日係與被告一同至板橋地政事務所辦理抵押權登記，由此可證明原告明知其與其子廖泰宇共同向被告借款535萬元，故至地政機關聲請辦理設定抵押權，並交付系爭房地之土地及建物權狀正本、本票及原告之印鑑章證明等文件給被告，顯見原告即是要以系爭房地作為擔保向被告借款，否則為何要本人至地政機關將其所有之系爭房地設定抵押權予被告？且本件抵押權登記申請書、抵押權契約書、本票上原告所用印之部份，均與原告之印鑑章證明相符，亦徵原告明知兩造之借款事實而用印設定抵押權。故原告辯稱本件抵押權登記申請書上「債務人：廖國水」之記載顯非正確云云，要無可取，且應由主張其變態事實之原告負舉證責任。
㈡、次查，兩造間約定之借款435萬元，此部分有開立本票為據，被告扣除第一期利息後，隨即轉帳至原告之帳戶，此亦有匯款單為據，而本案抵押權中100萬元本票部份，乃擔保遲延利息「每萬元每日新台幣20元」及違約金「每萬元每日新台幣40元」之部分；再依據兩造間約定之清償日為107年2月17日，原告並未按期清償，結算至今日，違約金及遲延利息早已超過100萬元，故縱以對原告最有利之日期計算，截至被告聲請拍賣抵押物之繫屬日（即107年4月20日）起算，則違約金及遲延利息部分即已計158萬3400元，是以，原告稱與被告無任何債權債務云云，並非事實，而系爭抵押權亦為擔保535萬元而有效登記存在，則原告起訴請求塗銷抵押權並無理由，應予駁回。至原告所主張廖泰宇另案訴訟之證詞委無足採，蓋原告與廖泰宇為父子至親關係，其證詞之可信性已較一般證人之信度較低，且廖泰宇為本案共同簽發本票向被告借款之人，為具有利害關係之人，自難期其證詞之真實性，此部份業經另案訴訟審判長多次與廖泰宇確認其證述，並曉諭證人刑事偽證罪之刑責。且由廖泰宇於另案訴訟所為之證述，可知廖泰宇係因自身財務狀況不佳欲向被告借款，而請原告做為共同發票人並由原告提供系爭房地作為擔保設定抵押權給被告，否則按照一般常情，若無擔保品被告如何願意借款？至廖泰宇另證稱本票上之原告姓名係由其簽名以及蓋章，伊不知這個事情的嚴重性云云，惟以廖泰宇本身多年擔任投資顧問等工作之智識程度，豈會不知於本票發票人處簽名、蓋章為何意思？更何況被告所持有之印鑑證明，亦為原告本人於設定系爭抵押權當日所交付，並稱往後兩造往來所有往來開立之本票，均以此印鑑證明章為準，業如前述，顯見原告自始至終對本案均知之甚詳，其本人又親自至板橋地政事務所提供系爭房地作為擔保做抵押權設定，現竟臨訟置辯，意圖拖免債務與廖泰宇勾串偽證，諉稱不知情云云，實悖於一般常情，要難可採。
㈢、另原告主張已還款320萬元云云，被告否認之。本件兩造間約定借款435萬元，有開立本票為據，當初被告扣除第一期利息34萬8000元後，隨即轉帳399萬2000元至原告之帳戶，而於另案訴訟兩造訟爭之本票共5張（發票日分別為106年10月17日、106年11月17日、106年12月17日、107年1月17日、107年2月17日，金額均為34萬8000元），均為本件兩造系爭借款所約定之利息。事實上，原告與廖泰宇於借款時（即被告匯款給原告之106年2月17日）係簽發共11紙本票給被告作為利息之支付，即除了上開5張本票外，尚有106年4月17日至106年9月17日開立之6紙34萬8000元本票（係約定每個月百分之八計算之利息；3月份之利息已於匯款時預扣之），共計208萬8000元，另外再計入廖泰宇本人單獨簽發之70萬元、35萬元、17萬5000元3紙本票給被告，總計共331萬8000元，故原告辯稱已匯款320萬元（即275萬元、25萬元、20萬元）云云，實際上均為繳付利息給被告，被告已為抵充，故並無聲請裁定執行其餘6紙本票。是以，本案系爭抵押權擔保之債權仍存在，原告辯稱已還款云云，明顯意圖脫免債務而濫行起訴，其臨訟矯飾之詞均不可採，應駁回其訴等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告於106年2月14日向新北市板橋戶政事務所申請印鑑證明，同日並持該印鑑與被告一起前往新北市板橋地政事務所，就原告所有之系爭房地辦理設定如附表所示之系爭抵押權，於106年2月16日完成登記後，被告即於106年2月17日匯款399萬2000元至原告之郵局帳戶內。而被告業於107年5月10日以抵押權人身分向本院聲請拍賣系爭房地獲准等情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、抵押權設定資料、本院107年度司拍字第378號裁定、印鑑證明、他項權利證明書、郵政入戶匯款申請書等件附卷可稽（見卷第17至35頁、第107頁、第111頁、第113頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。又按民法第475條規定之交付，並不限於親手授受，若借用人與貸與人另有合意，由貸與人將借款存入借用人之活期存款戶，並已存入時，即發生交付之效力（最高法院87年度台上字第939號裁判意旨參照）。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號民事判例參照），是系爭抵押權登記之債務人既為原告，則系爭抵押權登記有無塗銷原因，自應以原告對被告是否負有債務以為斷。查原告如前述並不否認系爭抵押權設定契約乃其於106年2月14日親自與被告前往新北市板橋地政事務所共同簽立者，而該契約內已載明系爭抵押權擔保債權即為同日之金錢借貸法律關係（見卷第29、31頁），另被告於106年2月16日完成抵押權設定登記後，並匯款399萬2000元至原告之郵局帳戶內，堪認兩造間就該399萬2000元確有消費借貸之合意及交付款項無訛，原告即應對被告負償還前開實際發生之借款本金等債務之責。
㈡、至原告雖提出廖泰宇於另案訴訟時之證詞，主張本件借款人僅為廖泰宇，原告只是單純設定抵押作為擔保，並未跟被告借款云云，惟查廖泰宇為原告之子，則其為避免原告所有之系爭房地遭被告聲請拍賣取償，本即有迴護原告而為不實證述之虞。況其於該次言詞辯論期日時，尚同時證稱：借款金額匯到原告帳戶是因為我父親做設定，而且我個人帳戶因為資金異常被凍結無法使用，無法把錢領出來。106年2月14日辦理設定抵押權都是被告去寫的，被告填寫完有給我及我父親確認內容等語（見卷第130頁），是系爭抵押權設定契約既經原告、廖泰宇當場確認內容，倘本件借款相關人真意純為廖泰宇個人向被告借貸，被告僅就抵押物負物之有限責任，當無可能簽立該抵押權設定契約時，均未將廖泰宇列明為債務人；又廖泰宇當時若已生信用疑慮而無法使用個人帳戶，依常情被告亦不可能甘冒經拍賣抵押物仍無法全額受償之風險，猶同意僅由廖泰宇單獨出面借款。再觀諸原告所提出清償還款之106年4月20日匯款申請書回條，其內同載明匯款人為原告而非廖泰宇之情（見卷第135頁），足見兩造合意內容即係由原告出面代廖泰宇向被告借款，且原告須直接對被告負債務人全額清償責任甚明，故原告主張兩造間無債權債務關係，系爭抵押權登記債務人為原告顯非正確云云，要無可採。
㈢、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而前開條規定修正理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」，故民法第861條第1項係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決意旨參照）。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否，此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利，即擔保之債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保本件借款未併予計算遲延利息及違約金等項，單被告所匯付之本金如前述即達399萬2000元，而據原告自承迄今僅合計匯款清償本件借款所生債務中之320萬元（見卷第135至141頁），是系爭抵押權所擔保之債權既顯未由原告全部清償完畢，按諸前開判決意旨，基於抵押權不可分性原則，原告本於民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權設定登記內容，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張依民法第767條第1項中段規定，聲明就如附表所示之系爭抵押權登記部分，請求被告應予以全部塗銷，尚無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 何嘉倫附表：
┌─┬───────┬────┬────────────────────┐│編│抵押物 │所有人暨│抵押權設定登記事項 ││號│ │權利範圍│ │├─┼───────┼────┼─────┬──────────────┤│1 │新北市板橋區○│廖國水、│收件登記字│一、登記日期：106年2月16日 ││ │○段000-0 地號│5分之1 │號：106年 │二、權利人：蕭日新 ││ │土地 │ │板登字第30│三、擔保債權總金額：535萬元 │├─┼───────┼────┤400號 │四、清償日期：107年2月14日 ││2 │新北市板橋區○│廖國水、│ │五、債務人：廖國水 ││ │○段000-00地號│5分之1 │ │六、權利標的：所有權 ││ │土地 │ │ │七、設定義務人：廖國水 │├─┼───────┼────┤ │ ││3 │新北市板橋區○│廖國水、│ │ ││ │○段0000建號建│全部 │ │ ││ │物 │ │ │ │└─┴───────┴────┴─────┴──────────────┘