臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1734號原 告 王萬鐘訴訟代理人 李德正律師被 告 詹木濱訴訟代理人 毛國樑律師複 代理人 蔡佩嬛律師上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國108 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告就附表所示抵押權，於債權範圍新臺幣壹仟玖佰捌拾柒萬玖仟伍佰肆拾貳元內存在。
被告應配合辦理前項抵押權之移轉登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其就新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）有抵押權存在，惟為被告所否認，是兩造就抵押權存在與否已生爭執，致原告在法律上之地位將有受侵害之危險，而此等不安之狀態可經由確認判決予以除去，是揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告及訴外人洪進鈿、林義順、周德旭（下稱洪進鈿等3 人）原為系爭土地共有人，應有部分均為1/4，原告及洪進鈿等3 人就各自應有部分1/4 為被告，共同設定106 莊登字第052140號之最高限額抵押權。被告於民國10
6 年9 月19日，以本院105 年度司票字第8450號裁定（下稱系爭本票裁定）之本票債權，聲請就原告系爭土地應有部分1/ 4為抵押物拍賣，經本院以106 年度司執字第110132號強制執行事件受理，嗣由被告以債權人身分，以新臺幣（下同）2,700 萬元承受，並經本院執行處囑託地政事務所塗銷抵押權登記在案，是系爭土地全部為被告所有。又依系爭本票裁定，原告及洪進鈿等3 人對被告負有3,100 萬元之本票連帶債務，依民法第280 條規定，債務人應各自平均分擔775萬元，而被告係以2,700 萬元承受原告系爭土地應有部分，是原告於超過內部分擔額即1,925 萬元部分，依民法第281條規定，得向洪進鈿等3 人請求償還各自分擔部分，且依民法第879 條、第281 條、第285 條規定，原告於1,925 萬元之求償範圍內，承受被告之債權及擔保權利，準此，被告承受系爭土地時起，於1,925 萬元範圍內，被告對於洪進鈿等
3 人之債權及如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）當然移轉予原告，並應配合原告辦理系爭抵押權之移轉登記，為此，爰依民法第879 條、第281 條、第295 條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：
㈠確認原告所有系爭抵押權存在。㈡被告應配合辦理系爭抵押權之移轉登記。
二、被告則以：㈠原告及洪進鈿等3 人於102 年間合資購入系爭土地，因原告
與洪進鈿資金不足，遂向訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款3,100 萬元，由原告及洪進鈿各取得一半金額，並由原告及洪進鈿等3 人共同簽發金額4,100 萬元之本票（下稱系爭本票）以為擔保，再由原告及洪進鈿等
3 人各以系爭土地應有部分為陽信銀行共同設定擔保金額4,
920 萬元之抵押權即102 莊登字第422770號抵押權（下稱第
1 順位抵押權）。嗣於104 年間，原告及洪進鈿等3 人與被告洽談系爭土地買賣事宜，然因恐遭課徵高額奢侈稅，原告及洪進鈿等3 人遂要求暫不辦理移轉登記，惟均同意以系爭土地為被告設定抵押權作為將來履行買賣及移轉之擔保。被告同意後已給付部分價金，其中原告至104 年5 月14日止，已受領1,000 萬元之價金，原告、林義順及周德旭、洪進鈿亦先後於104 年5 月、6 月間，以渠等系爭土地應有部分設定抵押權予被告（即莊登字第103890號、莊登字第127710號，以下分別稱第2 順位抵押權、第3 順位抵押權）。事後洪進鈿等3 人就渠等應有部分已於105 年間移轉登記予被告，惟原告迄未辦理移轉登記。
㈡嗣因洪進鈿與原告積欠利息未還，陽信銀行遂於105 年11月
、12月間就系爭本票債權聲請拍賣抵押物，並由被告於106年間代為清償渠等對陽信銀行之債務3,127 萬8,452 元（本金3,100 萬元加計利息) 後，基於代位清償人地位，受讓陽信銀行上開債權及第1 順位抵押權，並辦理登記，即登記字號為106 莊登字第052140號之最高限額抵押權，之後因原告與洪進鈿拒絕清償上開債務，被告始於106 年9 月間以系爭本票債權聲請拍賣系爭土地，並因無人應買，被告以最低價額2,700 萬元承受，經扣除稅費、執行費後，被告僅受償債權2,599 萬4,536 元，是被告債權金額尚有673 萬6,156 元未獲受償。而原告及洪進鈿等3 人就系爭本票債務以內部約定由原告及洪進鈿二人平均分擔，並非由原告及洪進鈿等3人平均分擔。故就系爭本票債務，原告應分擔部分為1,636萬5,346 元，則原告清償超過其分擔部分僅為962 萬9,190元，且原告僅對於洪進鈿有求償權，周德旭、林義順均無需分擔，是原告對周德旭、林義順自無求償權。
㈢又原告就系爭土地應有部分業經被告以債權人地位承受，原
告已無從移轉應有部分而成為給付不能，就此被告為解除契約之意思表示，並請求原告返還價金及其利息，合計為1,17
0 萬9,589 元，再以原告清償超過內部應分擔部分即962 萬9,190 元內消滅其求償權。綜上，原告對洪進鈿並無求償權，縱曾存在（假設語，被告否認之) ，亦經被告為清償而消滅，是系爭抵押權已無擔保債權存在，基於從屬性原則，系爭抵押權亦失其效力，原告請求確認系爭抵押權存在，並請求為移轉登記，均無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實㈠原告及洪進鈿等3 人本為系爭土地共有人，應有部分各為1/
4 ，洪進鈿於102 年間向陽信銀行借款3,100 萬元，原告及洪進鈿等3 人就系爭土地應有部分共同為陽信銀行設定第1順位抵押權，並由渠等共同簽發系爭本票交付陽信銀行。
㈡原告、林義順及周德旭、洪進鈿分別於104 年5 、6 月間將
各自系爭土地應有部分1/ 4分別設定第2 、3 順位抵押權予被告。洪進鈿等3 人並於105 年間將各自土地應有部分，均移轉登記予被告。
㈢陽信銀行因洪進鈿未清償上開債務，於105 年11、12月間以
系爭本票裁定為執行名義聲請拍賣系爭土地，經被告於106年間代為清償3,127 萬8,452 元後，受讓陽信銀行之債權及第1 順位抵押權。
㈣被告因系爭本票債權未獲清償，於106 年9 月19日以系爭本
票債權裁定聲請拍賣原告系爭土地應有部分1/4 ，經本院10
6 年度司執字第110132號強制執行事件受理，嗣由被告以2,
700 萬元承受系爭土地應有部分，並經扣除稅費、執行費後，被告尚有673 萬6,156 元未獲受償等事實，有他項權利證明書、系爭本票裁定暨確定證明書、土地登記謄本、新北市新莊地政事務所107 年7 月20日新北莊地籍字第1074015241號函所附被告受讓第1 順位抵押權之相關登記資料在卷可憑（見本院卷第15頁至第31頁、第49頁至第61頁、第65頁至第67頁），並經本院調取本院106 年度司執字第110132號強制執行卷宗核閱無誤，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷原告以其代為清償2,700 萬元，已超出原告就系爭本票債務之內部分擔，於超額清償範圍內，承受被告之債權及系爭抵押權，故系爭抵押權法定移轉予原告等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益；讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限，民法第280條、第
281 條、第295 條第1 項分別定有明文。再按債權為設有抵押權者，則雖依民法第281 條第2 項，並參照同法第344 條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上，最高法院51年台上字第2370號判例要旨可參。又就債權人因實行抵押權所支出之執行費，因屬實施強制執行不可或缺之費用，如債權人未支付此項費用，強制執行將無從進行，其結果亦無執行金額可供分配，自亦一併自債權人承受，最高法院100年度台上字第602 號判決要旨可資參照。
㈡查原告及洪進鈿等3 人為系爭本票共同發票人，本件被告以
系爭本票債權裁定聲請拍賣原告系爭土地應有部分1/4 ，嗣由被告以2,700 萬元承受系爭土地應有部分，並經扣除稅費、執行費後，被告尚有673 萬6,156 元未獲受償等事實，既為兩造所不爭執，又被告以2,700 萬元承受系爭土地應有部分1/ 4，實際受償金額為2,625 萬296 元，執行費用為25萬5,760 元一情，有本院106 年度司執字第110132號強制執行卷宗內所附強制執行金額計算書在卷可查，是依上開說明，本件原告清償之金額應為2,650 萬6,056 元，而原告及洪進鈿等3 人就系爭本票債權既為連帶債務人，依前揭民法第28
0 條規定，除另有約定外，應平均分擔義務。被告雖抗辯原告與洪進鈿等3 人就系爭本票債務內部約定由原告及洪進鈿二人平均分擔，並非由原告及洪進鈿等3 人平均分擔云云，並提出協議書為佐（見本院卷第125 頁），惟上開協議書第
4 條雖約定原告與洪進鈿就部分款項同意向陽信銀行貸款，並提供本票為擔保，然事後係由洪進鈿向陽信銀行借款，並由原告、林義順及周德旭擔任連帶保證人，且由原告及洪進鈿等3 人共同簽發系爭本票等情，已如前述，顯與上開協議書約定不同，自難憑此即認原告與洪進鈿等3 人就系爭本票債權另有內部約定分擔額，此外，被告就上開所述未舉證以實其說，是被告上開所辯，尚無可採，堪認原告主張原告及洪進鈿等3 人應平均分擔系爭本票債務等語應屬實在。則原告本件清償金額2,650 萬6,056 元中，洪進鈿等3 人應分擔之部分為1,987 萬9,542 元（計算式：2,650 萬6,056 元×3/4 ＝1,987 萬9,542 元），依前揭民法第281 條、第295條第1 項規定，原告於洪進鈿等3 人應分擔之部分為1,987萬9,542 元內承受債權人即被告之權利，且擔保該債權之系爭抵押權亦於清償範圍內隨同移轉，則原告請求確認就系爭抵押權於債權範圍1,987 萬9,542 元存在，自屬有據，逾上開債權範圍之系爭抵押權自不在法定移轉範圍內。至被告抗辯原告就系爭土地應有部分為給付不能，經被告為解除契約之意思表示後，自得請求原告返還價金及其利息1,170 萬9,
589 元，再以原告清償超過內部應分擔部分內消滅其求償權云云，然原告已否認被告所提出被證2 不動產買賣同意書之形式真正，被告復未證明其真正，是兩造間是否有買賣系爭土地應有部分之約定，已非無疑，況縱被告所述屬實（本院未為實體認定），原告因清償已超出其應分擔部分而取得對洪進鈿等3 人之求償權，與被告對原告價金返還請求權乃屬二事，被告亦無從以此與原告間為清償而消滅，是被告此部分所辯尚無可採。
㈢再按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵
押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第879 條第1 項定有明文。次按民法第
312 條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。倘係為共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題，最高法院86年度台上字第46號判決要旨可資參照。是共同債務人縱向債權人清償，亦不生繼受債權人之債權及擔保權之問題。㈣查本件被告係以系爭本票債權未獲清償，以系爭本票裁定聲
請拍賣原告系爭土地應有部分1/4 一節，復為兩造所不爭執，而原告為系爭本票之共同發票人，就系爭本票而言，即屬連帶債務人之一，依前揭說明，原告既為共同債務人，則其代為清償，於清償範圍內，應無繼受債權人之債權及擔保權可言，是原告依民法第879 條請求承受被告對於洪進鈿等3人之債權，自無所據。
㈤末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。又民法第295 條第1 項所謂之「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，而不受民法第758 條規定之限制，此與意定移轉須經登記始發生移轉效力者迥異，且抵押權具從屬性，必從屬於主債權而存在，此觀民法第870 條之規定自明。本件原告於洪進鈿等3 人應分擔之部分為1,987 萬9,542 元內承受債權，上開債權範圍內之系爭抵押權亦隨同移轉，業如前述，惟依民法第759 條規定，系爭抵押權非經登記仍不得處分，是原告雖已自被告受讓1,987 萬9,542 元內之系爭抵押權，然若未經登記，原告仍無法實行上開抵押權，是原告併訴請被告應就系爭抵押權於債權金額1,987 萬9,542 元範圍內協同辦理登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告以系爭土地應有部分1/4 清償被告後，就1,
987 萬9,542 元範圍內取得被告對洪進鈿等3 人之債權，且系爭抵押權亦於上開金額範圍內隨同移轉，從而，原告依民法第281 條、第295 條規定，請求確認系爭抵押權於債權範圍1,987 萬9,542 元存在，且被告應配合辦理上開抵押權之移轉登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第六庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 鄭文彬附表：
┌────────┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬────┬───────┬─────┬────┐│抵押權標的 │所有權人即│登記日期 │登記字號 │抵押權人│債務人│擔保債權│擔保債權種類及│擔保債權總│備註 ││ │設定義務人│ │ │ │ │確定日 │範圍 │金額（新臺│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │幣） │ │├────────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────┼───────┼─────┼────┤│新北市林口區建林│洪進鈿 │106 年3 月│莊登字第05│詹木濱 │洪進鈿│132 年11│擔保債務人對抵│4,920 萬元│本最高限││段1314地號土地（│林義順 │15日 │2140號 │ │ │月20 日 │押權人現在（包│ │額抵押權││權利範圍4 分之3 │周德旭 │ │ │ │ │ │含過去所負現在│ │已確定 ││） │ │ │ │ │ │ │尚未清償）及將│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │來在本抵押權設│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │定契約書所定最│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │高限額內所負之│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │債務，包括借款│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │、透支、貼現、│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │買入光票、墊款│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │、承兌、委任保│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │證、開發信用狀│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │、進出口押匯貼│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │現、票據、保證│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │、信用卡契約、│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │應收帳款承購契│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │約、衍生性金融│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │商品交易契約及│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │特約商店契約 │ │ │└────────┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴────┴───────┴─────┴────┘