臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1077號原 告 吳秀鳳
柯清水共 同訴訟代理人 陳芃諭律師
陳振瑋律師被 告 游加興（嗣更名為游晉恩）訴訟代理人 蔡思玟律師被 告 蔡美玲
蔡美月共 同訴訟代理人 郭上維律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查本件原告就其訴之聲明第3 項、第4項針對被告游加興請求之部分，原僅以民法第179 條、第24
2 條規定為請求權基礎，嗣於民國107 年11月7 日以言詞追加民法第541 條、第242 條規定為上開請求部分之先位請求權基礎，核屬基於同一基礎事實追加訴訟標的之法律關係，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告吳秀鳳對於被告蔡美玲有新臺幣（下同）630 萬元之債
權存在，原告柯清水對被告蔡美玲則有280 萬元之債權存在，而經原告調閱被告蔡美玲之財產所得資料清單，查知被告蔡美玲名下無可供執行之財產，足認被告蔡美玲之財產已不足清償一切債務，嗣經原告發現被告蔡美玲竟於102 年8 月
8 日將其所有如附表一所示不動產贈與予被告游加興，另將如附表二所示不動產贈與予被告蔡美月（下就如附表一、二所示不動產合稱系爭不動產，並就新北市○○區○○段○○○○○號土地及新北市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓、2 樓、4樓、5 樓分稱系爭土地及系爭1 樓、2 樓、4 樓、5 樓房屋），且因被告游加興、蔡美月又已分別將如附表一、二所示不動產出售予第三人，已致原告無從請求被告回復原狀，惟因被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間就系爭不動產所為贈與行為已有害於原告對於被告蔡美玲債權之受償，是原告自得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷其等間於102 年8月8 日就系爭不動產所為之贈與行為，而因該等贈與行為經撤銷後，被告游加興、蔡美月就出售系爭不動產所獲得之出售利益即屬無法律上之原因受有利益，且被告蔡美玲就其對被告游加興、蔡美月享有之不當得利返還請求權又怠於行使，是原告自得再依民法第179 條、第242 條規定代位被告蔡美玲對被告游加興、蔡美月行使不當得利返還請求權，以保全原告對被告蔡美玲之債權。另原登記於被告游加興名下如附表一所示之不動產，應屬被告蔡美玲所有，僅借名登記在被告游加興名下，因被告游加興已將如附表一所示不動產出售予第三人，故其等間借名登記法律關係應已終止，縱認未因此終止，原告亦已於107 年11月7 日言詞辯論期日當庭代被告蔡美玲向被告游加興為終止之意思表示，而因被告蔡美玲怠於行使終止借名登記後，向被告游加興請求返還出售如附表一所示不動產所獲得之利益，是原告就被告游加興部分，先位主張依民法第541 條、第242 條規定，備位則以上開主張依民法第179 條、第242 條規定，請求被告游加興返還被告蔡美玲500 萬元，其中220 萬元由原告吳秀鳳代位受領，另280 萬元由原告柯清水代位受領；就被告蔡美月部分亦請求被告蔡美月返還被告蔡美玲500 萬元，其中220 萬元由原告吳秀鳳代位受領，另280 萬元由原告柯清水代位受領。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.本件雖有前案臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決，然該判決並未否定被告蔡美玲、游加興間之贈與關係存在，僅認定被告蔡美玲、游加興間約定由被告游加興辦理保存登記之原因關係未經他人撤銷，是被告游加興於104 年5 月11日出售系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋，係有權處分，因此該判決並未實質認定被告蔡美玲、游加興就系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋登記之法律關係。
2.民法第244 條並無規定債權發生之時間必須再詐害債權行為之前，且縱應以發生在前之債權方得行使該撤銷權，原告吳秀鳳自102 年4 月時起開始借款予被告蔡美玲，臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決亦認定借款期間在102 年4 月至103 年8 月間，因此原告吳秀鳳與被告蔡美玲間在102 年
4 月至102 年8 月間既然已有債權發生，原告吳秀鳳自得以該期間為債權人身分撤銷被告間無償之債權行為。而原告柯清水對被告蔡美玲之債權係發生在99年底至100 年間，當時被告蔡美玲以共同投資土地開發之名義邀請原告柯清水出資
280 萬元，然被告蔡美玲卻未用以購買土地，反而將款項挪作他用，應為詐欺或侵占行為，上開事實業經臺灣高等法院
106 年度上易字第335 號刑事判決所認定，被告蔡美玲違背委任關係所為之侵占行為，原告柯清水除可依民法第254 條、第259 條、第179 條規定解除契約請求回復原狀或返還不當得利外，亦可民法第184 條第1 項後段及第2 項、第544條、第226 條等規定請求損害賠償，上開損害賠償之債權自被告蔡美玲在99年12月間侵占款項後即已發生，故被告辯稱原告柯清水對被告蔡美玲之債權發生時間為103 年9 月30日，顯非事實。依被告蔡美玲於臺灣高等法院106 年度上易字第335 號卷內資料可知，被告蔡美玲於該案偵審中已多次坦承有侵占及挪用原告柯清水交付之280 萬元投資款之事實，且未依照委託意旨購買投資之土地並登記於原告柯清水名下，且依臺灣新北地方檢察署104 年度他字第957 號卷內被告蔡美玲之合作金庫銀行蘆洲分行及北三重分行帳戶往來資料，被告蔡美玲於99年11月4 日及同年12月8 日收受林陳滿足及原告柯清水匯款280 萬元後，隨即轉匯他處或用以清償自身債務，顯見被告蔡美玲於99年間即已將投資款侵吞挪用，雖原告柯清水於103 年間始發函解除契約，然自被告蔡美玲於99年12月間侵吞投資款之時起，原告柯清水均得依民法第
544 條及第226 條規定對被告蔡美玲請求損害賠償。故縱認民法第184 條之請求權罹於時效，尚有上開其他損害賠償債權，因此原告柯清水對於被告蔡美玲之債權並無罹於時效或債權發生於贈與行為之後的問題。
3.財政部北區國稅局雖於102 年9 月間認定被告游加興取得系爭土地4/10持份的移轉非屬贈與，然依贈與稅核定通知書可知，北區國稅局於105 年4 月間查獲被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月之財產共86萬4,900 元，因未達102 年之贈與免稅額，因而未另為補稅處分，且於102 年間即已認定被告蔡美玲對被告蔡美月贈與106 萬9,080 元，故依國稅局資料已可認定被告蔡美玲在102 年間確實有贈與系爭1 樓房屋予被告游加興，且被告蔡美玲也於102 年間贈與系爭5 樓房屋及系爭土地持份予被告蔡美月。
4.依系爭不動產異動索引可知，系爭2 樓、4 樓房屋第一次保存登記均為被告游加興，再依另案臺灣高等法院105 年度重上字第95號函詢合作金庫銀行東三重分行之106 年5 月15日合金東三重字第1060002030號函說明第二點記載之內容，可知被告游加興101 年間興建系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋申請建築融資時確實無相當資力，所以合作金庫銀行才會要求被告游加興提供保證人即被告蔡美玲以為擔保，因此被告游加興用以興建系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之資金來源既然都是從合作金庫銀行東三重分行以被告蔡美玲為保證人而取得，依照遺產及贈與稅法第5 條第6 款但書規定，即為二親等間提供擔保向他人借得之款項，亦應認定為贈與行為。
5.此外，依土地買賣契約書，契約記載土地買賣總價金為800萬元，換算後每坪單價僅約37萬3,483 元，而依內政部不動產實價登錄資料，可發現最靠近系爭土地之土地單價為每坪
66.7萬元至68.1萬元不等，顯見被告蔡美玲出售系爭土地持份予被告游加興之價格低於市價近1 倍，縱認國稅局認定非屬贈與，就低於市價之處分行為應認屬無償行為。
6.100 年10月2 日合作興建房屋契約書上並未提及被告游加興需向被告蔡美玲購買系爭土地，卻直接約定被告游加興為房屋起造人，也就是被告游加興不需付出購地費用或任何租地費用，即可於被告蔡美玲之土地上興建5 層樓電梯住宅，並取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋所有權之財產上利益，此無異是將被告蔡美玲自己出地建屋將來應得之房屋，約定給付予被告游加興，應認定屬將自己財產無償給予他方之贈與行為。況依該合作興建房屋契約書第4 條約定，實與社會上買賣常情不符，因合作建屋殊無土地所有權人無償提供土地，並將土地供擔保向銀行辦理營建融資，卻未獲得任何建物、報酬之理，足認系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋由被告蔡美玲以土地作為擔保，供被告游加興向銀行借款取得辦理高額營建融資之利益，顯與交易常規不符。
7.再者，被告游加興於簽訂合作興建房屋契約書後1 年餘，始於101 年12月21日向被告蔡美玲購買系爭土地，而簽訂土地買賣契約書，可見被告游加興於合作興建房屋契約書訂立時，並無向被告蔡美玲購買系爭土地之意思，甚且辦理土地移轉登記之時間及公契所載土地買賣時間為102 年8 月間，也與101 年12月21日之土地買賣契約書不符，顯然101 年12月21日之土地買賣契約書根本是為躲避國稅局查緝事後編造。
又依該土地買賣契約書第4 條約定，被告游加興僅需負擔10
0 萬元，即可先取得系爭土地所有權，及於其上興建之房屋所有權，因此被告游加興取得系爭土地所有權時支付價金10
0 萬元，與土地實際價值顯不相當，至少於超過100 萬元部份為無償取得，應屬贈與。
8.至證人李秋月並未就被告蔡美玲提供土地擔保讓被告游加興作為借款人向銀行營建融資貸款，是否成立二親等內親屬間財產之買賣視為贈與回答，其所述答非所問，顯無可採。再者該營建融資貸款，係被告游加興以所興建之房屋向國泰世華銀行貸款1,261 萬元後，將貸得之款項清償營建融資貸款
767 萬元，將新債償舊債以隱瞞被告游興無資力償還之事實，至於國泰世華銀行抵押貸款1,261 萬元是否按期清償，或由被告游加興親自清償，國稅局均未查明，若該1,261 萬元貸款係由被告蔡美玲提供資金供被告游加興向國泰世華銀行清償，則屬遺產及贈與稅法第5 條第1 款或第3 款視為或應為贈與之情形。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告蔡美玲與被告游加興就如附表一所示不動產於102 年8月8 日所為之贈與行為應予撤銷。
2.被告蔡美玲與被告蔡美月就如附表二所示不動產於102 年8月8 日所為之贈與行為應予撤銷。
3.被告游加興應給付被告蔡美玲500 萬元，及自起訴狀繕本送達被告游加興翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上開500 萬元其中220 萬元及利息由原告吳秀鳳代位受領，其餘280 萬元及利息由原告柯清水代位受領。
4.被告蔡美月應給付被告蔡美玲500 萬元，及自起訴狀繕本送達被告蔡美月翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上開500 萬元其中220 萬元及利息由原告吳秀鳳代位受領，其餘280 萬元及利息由原告柯清水代位受領。
5.如任一被告清償原告吳秀鳳220 萬元及自106 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於該清償範圍內其他被告免給付責任。
6.如任一被告清償原告柯清水280 萬元及自103 年9 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於該清償範圍內其他被告免給付責任。
7.聲明第3 、4 項願供擔保，請准宣告假執行。
8.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯主張：㈠被告游加興：
1.被告游加興與原告原不相識，原告乃被告蔡美玲之友人，其等與被告蔡美玲間所有資金往來，被告游加興毫無所悉，更與被告游加興無關。如附表一所示不動產分別在102 年10月
1 日（原因發生日為102 年8 月8 日）以及102 年7 月15日（102 年5 月2 日發生第一次登記事由）登記為被告游加興所有，系爭土地係被告游加興向被告蔡美玲購買而來，系爭
1 樓、2 樓、4 樓房屋則係被告游加興自行出資興建。
2.就系爭土地部分，被告游加興早於99年間即有計畫投資興建房屋，因斯時被告蔡美玲名下所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地未規劃利用，被告游加興遂與被告蔡美玲商談向其購買土地並打算與相鄰同段2600地號土地之所有權人陳奕龍共同合建，由於當時該等土地仍屬閒置，被告蔡美玲便同意被告游加興之提議，但因雙方為母子關係，被告蔡美玲無意藉由出賣土地予被告游加興以賺取價差，故當時即談好以800 萬元購買，是就上開土地交易，雙方係於原告與被告蔡美玲間成立消費借貸債權債務時點（102 年7 月間）之前即有合意。爾後，再將上開3 筆土地整合為同一地號，及現新北市○○區○○段○○○○○號（即系爭土地），被告蔡美玲應有部分2/ 3，陳奕龍1/3 ，並由被告游加興與陳奕龍、被告蔡美玲、蔡美月於100 年10月12日共同簽署合作興建房屋契約書。興建合建房屋期間，被告游加興即與被告蔡美玲進行系爭土地之買賣及所有權移轉登記程序，因雙方就買賣價金已早有共識，付款方式則口頭約定被告游加興先給付10
0 萬元，剩餘尾款700 萬元待合建房屋興建完成後，再另外依約定方式給付，是以，被告游加興於101 年11月間先向玉山銀行申辦信用貸款100 萬元，於101 年12月20日經玉山銀行撥款後，雙方便依照已達成合意之付款方式，將貸得之10
0 萬元轉入被告蔡美玲之指定帳戶，另就餘款部分，被告游加興與被告蔡美玲再依系爭土地買賣契約書第4 條之約定，由被告游加興向銀行貸款，代償被告蔡美玲就系爭土地向合作金庫銀行之借款，並塗銷抵押權登記後，將餘款扣除已付價款、代繳稅款、代償借款，以現金一併交付。是被告游加興俟合建房屋興建完成後，被告游加興以所分得3 戶即系爭
1 樓、2 樓、4 樓房屋為擔保，於102 年10月4 日向國泰世華銀行申請3 筆貸款，分別貸得500 萬、481 萬、280 萬元，總計1,261 萬元，被告游加興先以貸得款項500 萬元及28
0 萬元清償原先被告游加興為興建合建房屋，而以系爭土地為擔保向合作金庫銀行申請之土地融資貸款全部借款及10月之利息共計767 萬9,456 元，剩餘12萬544 元則轉入被告游加興之國泰世華銀行帳戶，另481 萬元之款項則依約先用以貸償被告蔡美玲原以系爭土地為擔保之借款餘額458 萬4,75
3 元作為買賣價金之給付，並於102 年10月4 日直接轉入被告蔡美玲之合作金庫銀行東三重分行貸款帳戶，至於被告游加興向國泰世華銀行貸得之1,261 萬元之清償方式，則由被告游加興按月繳納，另剩餘買賣尾款241 萬5,247 元，則另於102 年12月18日由被告游加興自合作金庫銀行帳戶匯款轉入被告蔡美玲之帳戶。
4.被告游加興為興建合建房屋，曾於101 年6 月先以系爭土地為擔保設定抵押權，並向合作金庫銀行辦理土建融資貸款76
7 萬元，當時系爭土地尚有擔保被告蔡美玲之貸款，擔保債權總金額為1,820 萬元（合建房屋興建完成後，此土建融資貸款再追加以合建房屋為擔保設定最高限額抵押權），而該筆貸款之撥款、清償明細亦有被告游加興提出之合作金庫銀行放款帳務資料查詢單可證，足見被告游加興興建合建房屋之資金均為自己所有之資金及向合作金庫銀行辦理土地建設融資767 萬元，於融資期間亦由被告游加興按月償還利息，直至合建房屋興建完成後，被告游加興始以所分得之房屋向國泰世華銀行辦理貸款，用以清償合作金庫銀行之土地建設融資及利息。
5.被告游加興否認與被告蔡美玲間就如附表一所示不動產為贈與關係，亦否認雙方有借名登記法律關係存在，系爭土地係被告游加興以800 萬元向被告蔡美玲購買取得，系爭1 樓、
2 樓、4 樓房屋則係被告游加興自行取得資金而興建，並於興建後第一次登記為所有權人，上開事實均於臺灣高等法院
105 年度重上字第95號事件審理過程中調查完畢，原告吳秀鳳於該案中主張被告游加興取得如附表一所示不動產係被告蔡美玲所贈與，故嗣後被告游加興出賣如附表一所示不動產乃屬侵害原告吳秀鳳債權之故意侵權行為，惟其主張為臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決所不採，相關事證均調查完備，原告吳秀鳳亦知之甚詳。既然被告游加興取得如附表一所示不動產非被告蔡美玲所贈，則原告主張被告間有詐害債權行為自無所據。
6.被告游加興取得系爭土地所有權之時間為102 年10月1 日，而第一次登記取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之時間為102年7 月15日，然原告吳秀鳳對於被告蔡美玲之債權693 萬元自發生自103 年6 月23日，亦即如附表一所示不動產所有權產生變動時點，債權尚未發生，原告吳秀鳳自無法行使民法第244 條之撤銷權，而前開事實業經臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決認定在案，則原告吳秀鳳於本件關於該部分之主張，自應有爭點效之適用，而應受前揭判決拘束。
7.本院103 年度訴字第635 號民事判決認定原告柯清水與被告蔡美玲有成立認股投資契約，並於103 年9 月12日以臺北市士林區後港郵局第207 號存證信函解除該認股投資契約，是被告蔡美玲對原告柯清水有返還280 萬元投資款之義務，而被告蔡美玲對原告柯清水負有返還投資款義務之時點應係發生在原告柯清水解除認股投資契約之後，即103 年9 月12日之後，然被告游加興取得系爭土地所有權之時間為102 年10月1 日，而第一次登記取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之時間為102 年7 月15日，亦即如附表一所示不動產所有權產生變動時點，債權尚未發生，是原告柯清水自無法行使民法第
244 條撤銷權。
8.原告柯清水主張被告蔡美玲有侵占之侵權行為事實部分，該侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。又本院103 年度重訴字第635 號判決已認定原告柯清水與被告蔡美玲間成立認股投資契約，契約內容為被告蔡美玲應將該案所爭議之土地所有權依每個出資人持份10坪之比例登記於各出資人名下，此為原告柯清水與被告蔡美玲於前開判決中充分攻擊及辯論後為法院所認定之事實，於本件均對雙方發生爭點效，均不得再為相異主張。既然原告柯清水與蔡美玲間投資認股契約非屬委任契約，原告柯清水主張依民法第544 條對於被告蔡美玲之損害賠償請求債權自屬誤會。
9.原告另主張被告蔡美玲侵占原告柯清水投資款屬可歸責於被告蔡美玲之給付不能，依民法第226 條對被告蔡美玲有損害賠償請求權，惟該投資認股契約並未約定被告蔡美玲移轉土地持份之期限，屬給付無確定期限，須待債權人定期催告時起，始負遲延責任，原告柯清水係於103 年9 月12日催告被告蔡美玲於5 日內辦理所有權移轉登記，並同時解除投資認股契約，故於此前被告蔡美玲尚不發生債務不履行問題，故原告柯清水主張其於102 年8 月前即取得對被告蔡美玲之損害賠償債權為無理由。
10.被告蔡美玲固經臺灣高等法院106 年度上易字第335 號刑事判決認定有侵占原告柯清水交付之280 萬元，惟非謂既經認定有侵占投資款之事實，即必然構成民法第544 條受任人損害賠償責任，被告蔡美玲與原告柯清水共同合資購買土地，約定每人分配土地持份為10坪，再變賣土地分配獲利，原告柯清水於99年12月8 日匯280 萬元予被告蔡美玲，此揭事實業經上開刑事判決認定。而依原告柯清水與被告蔡美玲之約定內容可知，雙方約定被告蔡美玲移轉土地持份予原告柯清水，待出售後再依比例分配利潤，是被告蔡美玲收受投資款後，基於投資認股契約履行之義務應係將土地持份分配予投資人，由於雙方未約定履行期限，故在雙方契約存續期間，被告蔡美玲之契約義務應為分配土地予投資人，且隨時均可履行，是以在原告柯清水催告被告蔡美玲履約前，應不生債務不履行之問題。則於投資認股契約存續期間，原告柯清水自非可依民法第544 條規定主張有何投資款之損害，否則豈非承認原告柯清水得以同時依照契約關係向被告蔡美玲主張投資款之損害賠償，以及移轉登記土地所有權導致雙重給付之不合理現象。基於該投資認股契約，原告柯清水取得土地所有權之對價即為給付投資款，是故在投資認股契約解除前，給付投資款即為原告柯清水之契約義務，就投資款尚不生損害賠償問題，至多應僅為民法第542 條前段之問題。
11.國稅局雖於105 年4 月1 日何定被告游加興登記為系爭1 樓房屋所有權人應以贈與論而核課贈與稅，惟此係原告吳秀鳳單方提供資料檢舉所致，且該等資料均已於另案臺灣高等法院105 年度重上字第95號事件中調查甚詳，確無任何贈與情事，被告游加興已就國稅局此一處分申請複查。況縱有核課贈與稅，亦無礙當事人間所成立之法律關係，換言之，是否課徵贈與稅與是否有民法上之贈與關係係屬二事。再者遺產及贈與稅法第5 條有關視同贈與之規定，立法目的非在擬制當事人間之法律關係，而係實質課稅原則之具體化規定，從經濟觀察的角度出發，列舉各種在行為人有將實質經濟上利益以無償或非對等之對待給付移轉予他方之情況，仍賦予與贈與相同之租稅負擔，亦即其僅係在使行為人必須負擔與贈與相同的租稅，非擬制法律關係之規定。
12.國稅局承辦人員即證人李秋月並未充分審視所有資料及交易現況，其所為核課贈與稅之基礎事實，與被告游加興提出與被告蔡美玲間之土地買賣契約書及所有權移轉登記資料所示情形不符，況系爭1 樓房屋所有權第一次保存登記即登記為被告游加興，未發生任何權利移轉或變動，與民法所定贈與之要件不符，尚無從認定被告蔡美玲贈與系爭1 樓房屋予被告游加興之事實，故證人李秋月之證述不可採。至證人李秋月庭呈檢舉人提供之承攬契約書以及工程合約，雖以被告蔡美玲之名義簽署，然此乃因當時土地所有權尚未移轉登記，故以被告蔡美玲之名義締約，但實際上均係由被告游加興負責處理，是國稅局僅依檢舉人提供片面資料及說法，未通知被告游加興、蔡美玲即作出不利於其2 人之核定，自有違誤。
13.原告吳秀鳳早於104 年1 月29日在本院提起103 年度重訴字第634 號事件中，對被告蔡美玲、游加興提起相同之撤銷訴訟，原告吳秀鳳於該案嗣後變更訴訟，故原撤銷訴訟視為撤回，惟其於本件再行提起撤銷訴訟時，已逾民法第245 條之
1 年除斥期間。
14.綜上所述，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告蔡美玲、蔡美月：
1.被告蔡美玲、蔡美月否認系爭不動產所有權變動發生原因為贈與，被告蔡美玲亦否認與被告游加興間有借名登記法律關係存在。依原告提出之異動索引，系爭土地被告蔡美月於10
2 年7 月15日登記之原因為買賣，系爭5 樓房屋被告蔡美月於102 年7 月15日登記之原因為第一次登記（原始取得），皆與原告依民法第244 條第1 項主張撤銷無償行為不符。
2.依異動索引可知，系爭土地登記日期為102 年9 月3 日，系爭5 樓房屋登記日期為102 年7 月15日，復依臺灣高等法院
105 年度重上字第95號判決認定被告蔡美玲對原告吳秀鳳並無構成侵權行為，即係認原告吳秀鳳對被告蔡美玲693 萬元債權係發生自103 年6 月23日至同年8 月1 日，則被告蔡美玲、蔡美月為系爭不動產之登記行為時，原告吳秀鳳對被告蔡美玲之債權尚未存在，自不得溯及行使民法第244 條第1項之撤銷權。
3.依本院103 年度重訴字第635 號判決，可知被告蔡美玲、蔡美月間就系爭不動產為所有權移轉登記時，原告柯清水對被告蔡美玲280 萬元之債權尚未存在，是原告柯清水自亦不得溯及行使民法第244 條第1 項撤銷權。又倘原告柯清水主張被告蔡美玲有侵占原告柯清水280 萬元而依侵權行為之法律關係請求被告蔡美玲賠償損害，然原告柯清水至遲於103 年
9 月12日即知悉被告蔡美玲侵權行為之事實，故該侵權行為損害賠償請求權時效已消滅。
4.原告雖以全國財產稅總歸戶財產查詢清單主張被告蔡美玲現今名下並無任何可供執行之財產，然系爭土地及系爭5 樓房屋登記日期分別為102 年9 月3 日、102 年7 月15日，該時被告蔡美玲尚未發生財務狀況，自有足以清償之財產，而無害於債權之事實，縱日後被告蔡美玲財產減少，仍不構成詐害行為。即便原告主張依臺灣新北地方檢察署104 年他字第
957 號卷內所附被告蔡美玲銀行帳戶資料，發現被告蔡美玲於99年12月間將原告柯清水之款項挪作他用云云為真，原告亦應就被告蔡美玲於99年當時有陷於無資力狀態，致原告柯清水無法滿足其債權此一事實負舉證之責。
5.綜上所述，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，本件原告主張被告蔡美玲就其所有如附表一、二所示不動產，於102 年8 月8 日分別贈與予被告游加興、蔡美月之債權行為，有害於原告對於被告蔡美玲之債權，另主張被告蔡美玲與被告游加興間就如附表一所示不動產有借名登記法律關係存在，因被告游加興已將如附表一所示不動產出賣予第三人，其等間借名登記法律關係應已終止，原告亦已於
107 年11月7 日言詞辯論期日當庭代被告蔡美玲向被告游加興為終止之意思表示，惟被告蔡美玲怠於行使其對被告游加興之返還請求權云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間於102 年
8 月8 日就系爭不動產所為贈與行為，有無理由？另就被告游加興部分，先位主張依民法第541 條、第242 條，備位主張依民法第179 條、第242 條，代位請求被告游加興返還出售如附表一所示不動產之價金，並由原告代位受領，及對被告蔡美月依民法第179 條、第242 條規定，代位請求被告蔡美月返還出售如附表二所示不動產之價金，並由原告代位受領，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第4項定有明文。次按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號、102 年度台上字第298 號、104 年度台上字第137 號判決意旨參照）。
㈡本件原告固提出臺灣高等法院105 年度重上字第95號確定判
決主張原告吳秀鳳對被告蔡美玲有693 萬元之債權存在，然觀諸前開確定判決內容可知，該判決乃係認定原告吳秀鳳對被告蔡美玲有693 萬元之借款債權，且該債權係發生自103年6 月23日至同年8 月1 日間，而系爭土地係於102 年10月
1 日移轉登記予被告游加興，系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋係於102 年7 月15日第一次登記在被告游加興名下，是如附表一所示不動產所有權產生變動時點，前述693 萬元債權尚未發生，故難認被告蔡美玲、游加興於前述登記時點有侵害原告吳秀鳳693 萬元債權之故意，另就原告吳秀鳳主張自102年4 月30日起至103 年8 月1 日，被告蔡美玲即陸續向其借款部分，亦經該案判決認定除前揭693 萬元債權外，其餘向原告吳秀鳳所借之借款，被告蔡美玲業已清償，故如附表一所示不動產登記時點前之借款債權，均因清償而消滅，自難認被告蔡美玲、游加興為前述登記行為有侵害原告吳秀鳳之債權等情，此有臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決書在卷可稽（見本院卷一第21至33頁），並經本院調取該案卷宗審閱查核無訛。是以，前開確定判決既已就被告蔡美玲移轉系爭土地及系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋第一次保存登記之時點均在原告吳秀鳳對被告蔡美玲取得693 萬元借款債權發生時間之前，此重要爭點為判斷，雖原告於本件訴訟中仍主張原告吳秀鳳自102 年4 月時起即開始借款予被告蔡美玲，故被告蔡美玲移轉系爭不動產時，原告吳秀鳳已對被告蔡美玲取得上開債權，而猶就前開確定判決已為判斷之爭點重為爭執，然前開確定判決並無顯然違背法令之情形，兩造於本件訴訟中亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，本件判決自應受前訴訟爭點效之拘束，而不得再為相異之認定。是以，依新北市三重地政事務所107 年7 月3 日新北重地資字第1074061838號函檢附系爭不動產之異動索引及102 年收件重登字第235630、235640號登記申請書可知，系爭土地係於102年10月1 日由被告蔡美玲移轉登記予被告游加興、蔡美月，另系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋係於102 年7 月15日第一次登記在被告游加興名下，系爭5 樓房屋係於102 年7 月15日第一次登記在被告蔡美月名下（見本院卷一175 至226 頁），而前開確定判決復實質審理調查後認定原告吳秀鳳對被告蔡美玲之693 萬元之借款債權係發生自103 年6 月23日至同年
8 月1 日間，則系爭不動產上開所有權產生變動之時，原告吳秀鳳對被告蔡美玲之債權尚未發生，故斯時原告吳秀鳳即非被告蔡美玲之債權人，自無從依民法第244 條規定，主張被告間有詐害行為而行使撤銷權。
㈢就原告柯清水部分，原告則提出本院103 年度重訴字第635
號確定判決主張原告柯清水對被告蔡美玲有280 萬元之債權存在，然由前開確定判決內容可知，原告柯清水與被告蔡美玲間有成立認股投資契約，然因被告蔡美玲違反約定未將共同投資買受之土地所有權依每人持份10坪之比例登記於原告柯清水名下，經原告柯清水以存證信函催告被告蔡美玲限期履行，被告蔡美玲仍不履行，原告柯清水乃依民法第254 條規定解除該認股投資契約，並得請求被告蔡美玲返還前所交付之投資款280 萬元，此有本院103 年度重訴字第635 號判決書暨確定證明書在卷可稽（見本院卷一第453 至467 頁），惟原告柯清水對被告蔡美玲該投資款返還請求權，既係依民法第254 條、第259 條規定解除認股投資契約後所生，而原告柯清水又係於103 年9 月12日以臺北市士林區後港郵局第207 號存證信函為解除該認股投資契約之意思表示，此有該存證信函附於本院103 年度重訴字第635 號卷內可稽（見本院103 年度重訴字第653 號第36頁），是原告柯清水對被告蔡美玲依民法第254 條、第259 條、第179 條規定解除契約請求回復原狀或依不當得利法則所生之投資款返還請求權，乃係發生在103 年9 月12日之後，而系爭不動產上開所有權產生變動之時，原告柯清水對被告蔡美玲經本院前開確定判決所認定解除契約後所生之投資款返還請求權尚未發生，自無從依民法第244 條規定行使撤銷權。至原告雖另主張原告柯清水除依前開規定對被告蔡美玲享有債權，亦得依民法第184 條第1 項後段及第2 項、第544 條、第226 條等規定向被告蔡美玲請求損害賠償，上開損害賠償債權自被告蔡美玲在99年12月間侵占款項後即已發生云云。其中就原告柯清水主張被告蔡美玲自99年12月間收受原告柯清水所交付之28
0 萬元款項後，即將上開款項侵占入己，是原告柯清水於99年12月起即對被告蔡美玲有侵權行為損害賠償債權部分，固據原告提出臺灣高等法院106 年度上易字第335 號刑事判決為證（見本院卷一469 至478 頁），然經本院調取該案刑事卷宗，查知原告柯清水係於104 年1 月23日就上開事實對被告蔡美玲提出背信及侵占之刑事告訴，此有原告柯清水之刑事告訴狀附於臺灣新北地方檢察署104 年度他字第957 號卷內可稽（見臺灣新北地方檢察署104 年度他字第957 號卷第
3 至4 頁），是原告柯清水至遲於提出告訴之時點即已知悉損害及賠償義務人，卻遲至本件訴訟進行中之107 年8 月15日始以民事聲請調查證據暨準備書狀主張其得依民法184 條第1 項後段、第2 項規定向被告蔡美玲請求損害賠償（見本院卷一第450 頁），期間未見原告柯清水曾依侵權行為損害賠償之法律關係向被告蔡美玲請求賠償損害，原告復無提出原告柯清水有何中斷時效之相關證據，是被告辯稱該侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，自屬可採，而原告柯清水對被告蔡美玲之侵權行為損害賠償請求權既因時效而消滅，該債權自無可能再受到損害，是原告柯清水此部分之主張，亦核與民法第244 條規定之要件未合。再就原告柯清水主張其尚得依民法第544 條、第226 條對被告蔡美玲請求損害賠償，惟被告業已否認原告柯清水與被告蔡美玲間有委任關係存在，原告柯清水復未就其所稱與被告蔡美玲間確有委任關係存在此項有利於己之事實舉證以實其說，且就其主張被告蔡美玲於99年12月間侵占款項後即陷於給付不能，亦未見原告柯清水提出任何證據證明，是系爭不動產上開所有權產生變動之時，原告柯清水對被告蔡美玲依民法第254 條、第259 條、第179 條解除契約後請求返還投資款之債權尚未發生，原告柯清水復未能舉證證明其對被告蔡美玲依民法第
544 條、第226 條有損害賠償債權存在，而其對於被告蔡美玲之侵權行為損害賠償請求權則已罹於時效而消滅，是原告柯清水亦無從依民法第244 條規定，主張被告間有詐害行為而行使撤銷權。
㈣復按民法第244 條之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債
權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。而所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算（最高法院
100 年度台上字第1058號判決意旨參照）。查原告吳秀鳳前於104 年1 月29日即曾對被告蔡美玲、游加興依民法第244條就該2 人間如附表一所示不動產之移轉登記行為提起撤銷訴訟，此有被告提出原告吳秀鳳於本院103 年度重訴字第63
4 號民事事件（即臺灣高等法院105 年度重上字第95號民事事件之原審）中所提出104 年1 月28日民事準備暨訴之追加狀在卷可稽（見本院卷二第255 至259 頁），並經本院核閱上開卷宗審閱查核無訛（見本院103 年度重訴字第634 號卷一第112 至113 頁、第153 至155 頁），則原告吳秀鳳顯然於104 年1 月29日即知悉被告蔡美玲、游加興間就如附表一所示不動產有上開所有權變動及其主張損害其債權之情事，又原告柯清水於本院103 年度重訴字第635 號民事事件中亦已主張被告蔡美玲與游加興間之無償行為有害及其債權，此有原告柯清水提出103 年12月4 日民事追加起訴狀附於該案卷內可稽（見本院103 年度重訴字第635 號卷一第59至62頁），復參酌原告於本案中所提出財政部北區國稅局102 年9月2 日、同年月9 日所發給之贈與稅免稅證明書與非屬贈與財產同意移轉證明書、及於104 年5 月29日調閱系爭不動產之異動索引（見本院卷一51至77頁），足見原告至遲於104年5 月29日即知悉其本件所主張被告蔡美玲贈與系爭不動產予被告游加興、蔡美月之事實，是以，即便本件有原告所主張之撤銷原因，然原告遲至107 年1 月2 日始提起本件訴訟，揆諸前開規定及判決意旨，本件原告所行使之撤銷權，業已自其知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。
㈤另按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第99
0 號判決意旨參照）。末按借名登記者，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102 年台上字第1833號判決意旨參照）。本件原告主張如附表一所示不動產乃係被告蔡美玲借名登記在被告游加興名下乙節，既為被告所否認，則原告就該借名契約存在之事實，自應負舉證之責，然原告全然未就如附表一所示不動產係由被告蔡美玲自行管理、使用、處分，及被告蔡美玲、游加興2 人間確有借名登記之意思表示合致提出相關證據，是原告既無法舉證證明被告蔡美玲與被告游加興間就如附表一所示不動產有借名登記法律關係存在，則其依民法第242 條、第541 條規定，代位被告蔡美玲向被告游加興請求返還出售如附表一所示不動產所獲得之利益，自屬無據。此外，又因系爭土地係於102 年10月1 日以買賣為原因分別移轉登記予被告游加興、蔡美月，而系爭1 樓、2 樓、4 樓與5 樓房屋則係於10
2 年7 月15日由被告游加興、蔡美月分別辦理所有權第一次登記，是不論被告游加興、蔡美月究係基於何種法律關係取得系爭不動產之所有權，然原告本件主張已與民法第244 條撤銷訴權之要件未合，而無從請求撤銷被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間於102 年8 月8 日就系爭不動產所為之贈與行為，是以，被告游加興、蔡美月出售系爭不動產所獲得之利益，乃係處分自己財產之所得，非無法律上原因，從而，原告依民法第242 條、第179 條規定，主張被告游加興、蔡美月出售系爭不動產所獲得之利益屬無法律上之原因受有利益，並代位被告蔡美玲向被告游加興、蔡美月請求返還出售系爭不動產所獲得之利益，亦非有據。
五、綜上所述，原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間於102 年8 月8 日就系爭不動產所為贈與行為，及先位主張依民法第541 條、第242 條，備位主張依民法第179 條、第242 條，代位請求被告游加興返還出售如附表一所示不動產之價金，並由原告代位受領，另依民法第179 條、第242 條規定，代位請求被告蔡美月返還出售如附表二所示不動產之價金，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
民事第四庭 法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 張雅筑附表一：
┌──┬────────────┬────┬────────┐│編號│不動產標示 │權利範圍│面積（平方公尺）│├──┼────────────┼────┼────────┤│1 │新北市○○區○○段2598地│4/10 │177 ││ │號土地 │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│2 │新北市○○區○○路○○○巷 │全部 │層次面積：63.93 ││ │15號1樓 │ │陽臺：6.82 │├──┼────────────┼────┼────────┤│3 │新北市○○區○○路○○○巷 │全部 │層次面積：50.53 ││ │15號2樓 │ │陽臺：17.80 │├──┼────────────┼────┼────────┤│4 │新北市○○區○○路○○○巷 │全部 │層次面積：50.53 ││ │15號4樓 │ │陽臺：17.80 │└──┴────────────┴────┴────────┘附表二：
┌──┬────────────┬────┬────────┐│編號│不動產標示 │權利範圍│面積（平方公尺）│├──┼────────────┼────┼────────┤│1 │新北市○○區○○段2598地│1/15 │177 ││ │號土地 │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│2 │新北市○○區○○路○○○巷 │全部 │層次面積：50.53 ││ │15號5樓 │ │陽臺：17.80 │└──┴────────────┴────┴────────┘