臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1097號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 張書豪被 告 蕭廖軍訴訟代理人 張世和律師
游璧瑜律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國108 年1月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十四年度司執字第二九五三六號清償債務強制執行事件，於民國一百零七年三月二十二日作成之分配表，其中次序六所示被告所受執行費用新臺幣壹萬貳仟元、次序八所示被告受償第一順位抵押權分配金額新臺幣壹佰伍拾萬元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。強制執行法第39條第1 項定有明文。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第1項前段、第3 項前段、第4 項分別亦有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號裁判要旨參照）。經查，本院94年度執字第29536 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），原於民國107 年3 月22日作成分配表，並定於107 年4 月27日實行分配，原告於107年4 月10日具狀聲明異議，並於分配期日起10日內即107 年
4 月30日對被告提起本件分配表異議之訴，而於107 年5 月
2 日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，有本院民事執行處107 年3 月22日函文暨分配表、民事聲明異議狀等件影本在卷為憑（見本院卷第19頁至第34頁、第105 頁），業據本院調閱系爭執行事件全卷查明無訛，另有本件民事起訴狀上本院收狀戳上日期可參（見本院卷第9 頁），原告既已於分配期日1 日前，向執行法院具狀聲明異議，嗣於分配期日起10日內向本院提起分配表異議之訴，並陳報起訴證明，揆諸前揭說明，程序即無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人江春秋、江春穀、江春岳、江邦光、江新光、江黃阿
珠、江春光（下稱江春秋等7 人）前於66年6 月6 日將其等所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為臺北縣○○市○○段○○○○○號、面積1,474 平方公尺、權利範圍63分之8 ；下稱系爭土地），設定普通抵押權予訴外人蕭添旺，擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元（下稱系爭債權），存續期間自66年5 月15日起至68年5 月15日止。嗣蕭添旺於88年間死亡後，由被告單獨繼承前開抵押權，並於95年10月12日以分割繼承為登記原因，辦理抵押權登記在案（下稱系爭抵押權）。
㈡又被告於系爭執行事件聲明參與分配時，並未提出相關債權
證明文件，僅提出遺產分割協議書及他項權利證明書為證，惟系爭抵押權所擔保之系爭債權，其種類、發生時間、金額或償還方式等項，均無從得知，系爭債權是否確實存在？即有疑問。更何況，系爭抵押權之性質為普通抵押權，其成立係以債權存在為前提，而系爭債權既不存在，則系爭抵押權亦應不存在。且系爭抵押權自設定迄今已逾40年，卻未見抵押權人及其債權人積極追償，顯見系爭債權、系爭抵押權應已分別罹於消滅時效、除斥期間，被告自不得為請求。原告係為江春岳之債權人，而江春岳業於92年10月19日死亡，其繼承人為訴外人江思純、江慕理、江恩慧、江思婷、江思宜、江思欣（下稱江思純等6 人）自應就其等所繼承之財產範圍內對被告負連帶清償責任，惟系爭債權是否存在？既有可議之處，但江思純等6 人卻怠於行使權利，原告自得依民法第242 條之規定，代位江思純等6 人向被告主張系爭債權、系爭抵押權均不存在。
㈢被告先係辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權為蕭添旺對於江
鳳山、江春穀、江鳳堆、江春岳、江春光、江邦光、江春秋、江新光（下稱江鳳山等8 人）之清除地上物請求權云云，惟觀諸蕭添旺與江鳳山等8 人於65年2 月14日所簽訂之合約書，其內容係為其等間就投資事宜之約定，且僅提及投資數額及換算之比例問題，並無被告所稱負責整合或清理地上物之約定。另依據合約書第5 條約定，蕭添旺與江鳳山等8 人所約定設定之金額為300 萬元，惟系爭抵押權所設定之金額卻係150 萬元，兩者明顯不同，併參以合約書於65年4 月23日之補充約定，亦係提及契約不履行時應返還已收款項300萬元，並應賠償300 萬元之違約金，堪認兩者非屬同一債權。
㈣被告復辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權係為江鳳山等8 人
無法履行買賣契約書之補償云云，惟觀諸蕭添旺與江鳳山等
8 人於66年4 月25日所簽訂之不動產買賣契約書（下稱買賣契約書），其內容亦僅包含買賣標的物價金、稅捐等負擔、最後過戶期限及違約賠償等相關約定，除未提及系爭抵押權
150 萬元之設定事宜外，且觀諸買賣契約書第9 條關於違約之約定，亦未提及江鳳山等8 人需設定抵押權150 萬元等節，而買賣契約書之價金約為103 萬3,680 元，顯見應與系爭抵押權所擔保之債權亦非屬同一債權。
㈤被告另辯稱系爭債權、系爭抵押權並未罹於消滅時效、除斥
期間云云，惟地政機關於核發他項權利或補發相關文件時，並不會對其債權或抵押權是否真正存在或罹於時效為實質審查。而消滅時效之規定，僅為雙方當事人之請求權抗辯事由，並非地政機關之審查要件，故被告以地政機關補發他項權利證明書，即代表系爭債權未罹於時效，恐有誤解。再者，依合約書所約定之事項，皆為投資之相關約定事項，且僅約定投資數額、土地之換算及未履行時之賠償問題，並未提及合約書之最終履行日期或終止日期，亦即合約書為未定清償期限之契約，故其消滅時效之起算點，應為合約書簽訂之時間點即65年2 月14日，故縱認系爭債權確係蕭添旺對江鳳山等8 人之清除地上物請求權，系爭債權亦已於80年2 月14日消滅，而蕭添旺既未於5 年除斥期間內行使系爭抵押權，則系爭抵押權自亦於85年2 月14日消滅。另倘系爭抵押權所擔保之債權係為江鳳山等8 人為補償蕭添旺之損失（原告否認之），而依買賣契約書第9 條約定：「關於買賣不動產…，應由乙方負責於67年10月25日以前務須將清償完畢…」等語，可得知有關不動產之過戶，最遲應於67年10月25日前完成，故系爭抵押權所擔保之系爭債權亦已於82年10月25日罹於時效，而蕭添旺亦未於5 年除斥期間內行使系爭抵押權，堪認系爭抵押權亦已於87年10月25日消滅。
㈥並聲明：
⒈系爭執行事件於107 年3 月22日所製作之分配表，其中次序
6 所示被告所受執行費用1 萬2,000 元、次序8 所示被告受償第一順位抵押權分配金額150 萬元，應自上開分配表中全部剔除，不得列入分配，並改分配予原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠蕭添旺與江鳳山等8 人曾於65年2 月14日簽訂合約書，其中
第1 條約定：「甲方（即蕭添旺）願提供參佰萬元正，投資於乙方（即江鳳山等8 人）所有之座落台北縣○○市○○段○○○○○號土地（即系爭土地）。」第3 條：「乙方所有地號內之土地每坪以肆萬捌仟元折算，甲方就其實際投資數額按上開每坪價格比例計算甲方應得之土地面積，為甲方投資所得。」、第5 條：「為擔保甲方第一條之投資款項起見，乙方應提供其共有土地設定最高限額參佰萬元正，抵押予以甲方，但於雙方會算完畢就其土地處理（包括合作建築或為其他處分）同時即應塗銷上開抵押權。」等語，並有見證人游江春霞及見證律師廖正豪律師在場為證。而由上開約定可知蕭添旺投資300 萬元之目的在於取得江鳳山等8 人之系爭土地，且為擔保蕭添旺提供之300 萬元，因江鳳山等8 人於系爭土地上有第3 人之地上物存在，故江鳳山等8 人自然負有清除系爭土地上之地上物後，使蕭添旺取得系爭土地之義務，堪認系爭抵押權所擔保之系爭債權即為蕭添旺對於江鳳山等8 人之清除地上物請求權。併參以系爭土地之土地登記簿他項權利簿第4 頁，第1 筆即為權利人蕭添旺於66年6月6 日之抵押權設定，收件字號為66年板登字第27257 號，權利價值為150 萬元，與被告之他項權利證明書所載之擔保債權總金額150 萬元、他項權利檔號：00000000000 號完全相符，足證原告所稱投資與系爭抵押權設定無關云云，並無所據。
㈡再者，蕭添旺復於66年4 月25日再與江鳳山等8 人另行簽訂
買賣契約書，其中附表係記載不動產係坐落於系爭土地內分割出賣面積86.14 坪所有權全部；且由買賣契約書第2 條、第4 條可知，雙方約定買賣價金為每坪1 萬2,000 元，而蕭添旺應於67年10月25日履行給付前項價款，同時江鳳山等8人亦應將出賣標示指明界址搬清雜物移交與蕭添旺管業使用等情，堪認買賣契約書係為前揭合約書之延伸，相同之處均在於江鳳山等8 人負有將系爭土地上之地上物清除再移交與蕭添旺之義務。其後因江鳳山等8 人無法完全清除系爭土地上全部之地上物，故江鳳山等8 人乃設定150 萬元之普通抵押權予蕭添旺作為補償。
㈢原告雖指稱系爭債權及系爭抵押權均已罹於時效云云，惟抵
押權存續與否之判斷，仍應以債權是否消滅作為判斷標準，而不應以存續期間之登記為依歸。系爭抵押權登記雖記載存續期間自66年5 月15日起至68年5 月15日止，然系爭抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，而系爭抵押權係被告因分割繼承而來，債權總金額為150 萬元，清償日期係依照各個契約約定，並非如原告所述為未定清償期限之契約，消滅時效自尚未開始起算。系爭債權係為蕭添旺對於江鳳山等8 人之清除地上物請求權及未履行買賣契約書之補償，而系爭抵押權所擔保之系爭債權乃繼承蕭添旺而來，且自66年2 月14日起，蕭添旺及江鳳山等8 人既已約定由蕭添旺負責投資並處理系爭土地，迄今系爭土地仍在整合處理中，系爭債權自未罹於時效，系爭抵押權亦未罹於時效。且地政機關於核發他項權利證明書時，亦經由承辦人員進行初審及複審等實質審查，堪認系爭抵押權仍存在，殆無疑義。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：㈠查江春秋等7 人於66年6 月6 日就系爭土地設定第一順位抵
押權即系爭抵押權登記與蕭添旺作為擔保，擔保債權總金額
150 萬元，抵押權存續期間自66年5 月15日起至68年5 月15日止，清償日期依各個債務分別規定；嗣蕭添旺死亡後，其繼承人蕭林素娥、蕭淑玲、蕭淑瑜、蕭中熙及被告於95年9月27日簽立遺產分割協議書，約定系爭抵押權權利由被告單獨取得因繼承關係而為系爭抵押權之權利人，被告並於95年10月12日以分割繼承為原因登記為系爭抵押權之權利人，此有系爭土地登記第一類謄本、他項權利證明書、遺產分割協議書、臺灣省臺北縣土地登記簿影本各1 件在卷可證（見本院卷第37頁、第39頁、第87頁、第89頁、第197 頁）。又原告前執本院文民執辰字第82270 號債權憑證、本院文民執宿字第22287 號債權憑證為執行名義，對債務人江春岳之財產即系爭土地聲請強制執行，經本院以系爭執行事件案件受理在案，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，堪以認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。民
事訴訟法第277 條第1 項定有明文。原告主張被告對其債務人江春岳繼承人即江思純等6 人並無系爭抵押權擔保之系爭債權存在，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，則被告就系爭債權之存在負有舉證之責。查被告之被繼承人蕭添旺與江春秋等7 人（包含江春岳）曾於66年6 月6日就系爭土地設定債權額150 萬元之系爭抵押權，惟抵押權登記僅具有推定效，並無確定抵押債權存在之確定效，仍可以反證推翻之，故原告就抵押債權即系爭債權是否存在一事，僅負反證責任而已，並非舉證責任。即被告就系爭債權之存在所負舉證責任，並不因有系爭抵押權登記存在而轉換由原告擔負證明責任，合先敘明。
㈢經查：
⒈被告雖提出之蕭添旺與江鳳山等8 人簽立之合約書、買賣契
約書，主張江鳳山等8 人負有將系爭土地之地上物清除再移交給蕭添旺之義務，系爭抵押權擔保之債權即為蕭添旺對於江鳳山等8 人之清除地上物請求權云云。惟觀諸被告所提合約書內容（見本院卷第77頁至第81頁），合約書第1 條、第
5 條分別係載「甲方（即蕭添旺）願提供300 萬元整，投資於乙方（即江鳳山等8 人）所有座落於台北縣○○市○○段○○○○ ○號土地（即系爭土地）」、「為擔保甲方（即蕭添旺）第一條之投資款起見，乙方（即江鳳山等8 人）應提供其共有土地設定最高額300 萬元整之抵押權予以甲方（即蕭添旺），但於雙方會算完畢就其土地處理（包含合作建築或為其他處分）同時即應塗銷上開抵押權」等語，可知蕭添旺與江鳳山等8 人為擔保蕭添旺所依約投資之300 萬元，而約定江鳳山等8 人應提供共有之系爭土地設定最高額300 萬元之抵押權與蕭添旺，是合約書內容並無被告所稱江鳳山等8人自然負有清除系爭土地上之地上物後，使蕭添旺取得系爭土地義務等情，且合約書簽立者為江鳳山等8 人，而系爭抵押權所約定之債務人為江春秋等7 人，兩者有所不同，又合約書所載300 萬元投資款亦與系爭抵押權擔保之債權150 萬元金額顯不相同，實難認系爭抵押權擔保之債權係依據合約書而來，更無法證明被告系爭抵押權擔保之系爭債權為蕭添旺對於江鳳山8 人之清除地上物請求權；再參以買賣契約書（見本院卷第203 頁至第210 頁），其上僅有買賣標的物價金、稅捐等負擔、最後過戶期限及違約賠償等約定，並無任何關於系爭土地上應設定系爭抵押權之記載，是縱該契約得證明蕭添旺與江鳳山等8 人就系爭土地之買賣事宜，仍無法證明該契約書與江鳳山等8 人設定系爭抵押權登記與蕭添旺之事宜有所關聯。是以，被告所提前揭證據均無從證明其所述系爭抵押權所擔保之系爭債權為蕭添旺對江鳳山等8 人就系爭土地清除地上物之請求權屬實。
⒉基此，被告應就系爭抵押權所擔保之系爭債權負舉證責任，
因其迄未舉證以實其說，其所述系爭債權、債務關係發生經過存在，亦與其所提出前揭證據內容未合，應認原告主張系爭抵押權所擔保系爭債權不存在之事實為真。又本院既認原告主張上情為真，則系爭債權是否已罹於時效，系爭抵押權是否罹於除斥期間，則應無庸審酌，併此敘明。
㈣按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人
分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（本院暨所屬法院104 年度法律座談會民執類提案第7 號審查意見、最高法院100 年度台上字第1973號、103 年度台上字第446 號判決參照）。原告請求系爭執行事件於107 年3 月22日所製作之分配表，其中次序6 所示被告所受執行費用1 萬2,000 元、次序8 所示被告所受償第一順位抵押權分配金額150 萬元應予剔除，雖有理由，惟關於上開遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，本非分配表異議訴訟之審查範圍。況依前揭分配表所載，系爭執行事件之債權人尚有訴外人第一商業銀行股份有限公司、聯邦商業銀行股份有限公司、合作金庫資產管理股份有限公司之債權未獲全額受償（見本院卷第23頁至第34頁），足見此部分經剔除之金額究應如何分配，應由執行法院依各併案執行或參與分配包括原告在內之普通債權人對江春岳之繼承人江思純等6 人之尚存債權按比例為適法之處理。是原告主張上開經剔除之金額應改分配予其部分，則屬無據，應予駁回。
㈤按民法第242 條代位權之行使，須債務人怠於行使其權利，
而由債權人代位債務人向第三債務人行使。換言之，債權人與債務人及債務人與第三人之間，均須有債權債務之法律關係存在始能成立。依系爭執行事件於107 年3 月22日所製作之分配表所載，原告請求債權本金2,052 萬3,181 元，加計利息及違約金後請求總金額為6,516 萬7,857 元，於該次分配程序中僅受償397 萬4,515 元，尚不足6,119 萬3,342 元等情，有本院民事執行處107 年3 月22日函文暨分配表影本在卷可稽（見本院卷第19頁至第34頁），則原告代位債務人即江春岳之繼承人即江思純等6 人對被告主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在等情，自應准許。
四、綜上所述，被告所提出之證據資料無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在。從而，原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求系爭執行事件於107 年3 月22日所製作之分配表，其中次序6 所示被告所受執行費用1 萬2,000 元、次序8 所示被告所受償第一順位抵押權分配金額150 萬元應予剔除，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：本院審理結果雖認原告之訴一部有理由，一部無理由，惟該敗訴部分，僅係就原告主張經剔除之金額應改分配予其部分所為敗訴之判決，本院審酌此部分如何分配應由執行法院為適法之處理，且本即非計入訴訟標的價額，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事第二庭 法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 盧佳莉