臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1232號原 告 張德全訴訟代理人 葉慶媛律師複 代理人 葉慶人律師被 告 陳明熯
王慶賢上列當事人間請求確認最高限額抵押權及債權不存在等事件，本院於中華民國107 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間陳明熯、王慶賢間就如附表所示之不動產，於民國一○六年七月六日所為之擔保債權總金額新臺幣柒佰萬元之最高限額抵押權設定行為，於超過新臺幣伍佰壹拾陸萬捌仟玖佰伍拾玖元部分，應予撤銷。
被告王慶賢應將如附表所示之不動產，經新北市新莊地政事務所於民國一○六年七月六日所為之前項最高限額抵押權設定登記，於超過新臺幣伍佰壹拾陸萬捌仟玖佰伍拾玖元部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告陳明熯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：
⒈原告為被告陳明熯之債權人，執臺灣桃園地方法院簡易庭
106 年度司票字第6029號民事裁定（下稱桃園地院本票裁定）暨確定證明書為執行名義，向臺灣新北地方法院民事執行處（下稱本院執行處）聲請對被告陳明熯財產強制執行，本院執行處遂依原告聲請，於民國106 年10月11日核發新北霞106 司執洪字第110135號執行命令，惟經原告依本院執行處106 年9 月25日核發之函文，至大安地政事務所調取被告陳明熯所有之土地、建物謄本，發現被告陳明熯於106 年7 月6 日就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），經新北市新莊地政事務所以106 重莊登字第000000號設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）700 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告王慶賢。
⒉查被告陳明熯與訴外人袁英傑於104 年1 月22日至105 年
5 月29日間共同簽發本票7 紙予原告，經原告屢為催討未理，被告陳明熯明知其對原告負有票據債務，竟因恐其所有之系爭不動產將遭強制執行，於106 年7 月6 日（起訴狀誤載為105 年7 月21日）與被告王慶賢通謀而為虛偽意思表示，將系爭不動產向地政事務所辦理系爭抵押權設定登記予被告王慶賢，系爭抵押權之設定登記，依民法第87條第1 項規定應為無效，爰以先位聲明請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在；又對原告負票據債務之被告陳明熯，怠於請求被告王慶賢塗銷系爭抵押權設定登記，原告乃依民法第242 條規定行使代位權，請求被告王慶賢塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡備位聲明部分：
⒈退步言之，如認原告先位聲明無理由，然按債務人所為之
無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文，此之所謂無償行為，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323 號判例參照），又所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207 號判決參照）。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判例意旨參照）。
⒉查被告陳明熯與訴外人袁英傑所共同簽發本票7 張後，被
告陳明熯於106 年7 月6 日始就系爭不動產設定系爭抵押權予被告王慶賢，被告間就系爭抵押權設定登記，乃係於原告對被告陳明熯享有票據債權之後，且按最高限額抵押權之性質係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，而設定抵押權時，所擔保之債權是否存在則非所問（最高法院90年度台上字第1022號判決意旨參照），是本件被告間設定系爭抵押權並無對價關係，自屬無償行為，已致原告之債權無法獲得滿足，有害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間系爭抵押權設定登記行為，並依同條第4 項規定，請求被告王慶賢將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被告間就系爭不動產，於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定行為及所擔保之債權均不存在。
②被告王慶賢應將系爭不動產，經新北市新莊地政事務所
於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
①被告間就系爭不動產，於106 年7 月6 日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。
②被告王慶賢應將系爭不動產，經新北市新莊地政事務所
於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告王慶賢則抗辯：㈠被告王慶賢早於102 年1 月起即出借資金被告陳明熯，有被
證1 之公證書可證，故單就債權發生時間而言，被告王慶賢早於原告。原告僅以「發生時間先後」為由，提出質疑，顯無理由。
㈡被告王慶賢對被告陳明熯之債權已逾1,527 萬元，例示如下：
⒈103 年度北院民公麟字第220837號公證書：334 萬元。
⒉105 年度北院民公麟字第221983號公證書：143 萬元。
⒊106 年度北院民公麟字第221523號公證書：300 萬元。
⒋臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107 年度司票字第1169號民事裁定：100 萬元。
⒌臺北地院107 年度司票字第1168號民事裁定：300 萬元。
⒍臺北地院107 年度司票字第1172號民事裁定：30萬元。
⒎臺北地院107 年度司票字第1170號民事裁定：120 萬元。
⒏臺北地院107 年度司票字第1171號民事裁定：200 萬元。
㈢因此，被告王慶賢與被告陳明熯間既有真實之債權存在，且
發生時期早於原告，被告陳明熯為給被告王慶賢之債權提供擔保，就系爭不動產於106 年設定最高限額抵押權（擔保過去、現在及將來之債務）予被告王慶賢，即為正常之事。原告起訴主張「通謀虛偽意思表示」、「無償行為」等，即屬無據。
㈣按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。
可見最高限額抵押權之設定，本即不限於已經發生，或尚未發生之債權而來。本件被告間針對已經發生、存在之債權債務關係設定最高限額抵押權，並無違誤。又最高法院51年度台上字第3528號判例係針對「無償行為」而來，而本件被證
3 之「還款約定書」明文約定，「甲方」（即被告王慶賢）借300 萬元給「乙方」（即被告陳明熯），乙方設定最高限額抵押權給甲方，因此，本件系爭抵押權之設定行為，顯非無償行為，自無前揭判例之適用。再者，設定系爭抵押權當時，被告王慶賢並不知悉被告陳明熯與原告之債權債務關係，更無民法第244 條第2 項規定之適用。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳明熯未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、查原告以被告陳明熯及訴外人袁英傑於104 年1 月22日至10
5 年5 月29日共同簽發金額共2,300 萬元之本票7 紙，到期經提示未獲付款為由，聲請取得桃園地院本票裁定及確定證明書後，以該裁定為執行名義，向本院執行處聲請對被告陳明熯財產為強制執行，本院執行處依其聲請於106 年10月11日囑託新莊地政事務所查封被告陳明熯所有之系爭不動產；又系爭不動產係於106 年7 月6 日設定登記系爭抵押權予被告王慶賢等事實，有本院執行處106 年10月11日新北院霞字第110135號查封登記函、本院106 年10月11日新北院霞字第000000號執行命令、土地及建物第一類登記謄本、桃園地院本票裁定及裁定確定證明書等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第15至34頁、卷㈡第233 至237 頁），並為原告與被告王慶賢所不爭執，自堪信為真實。
五、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項前段固定有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告既主張被告陳明熯、王慶賢間為通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，自應就此事實負舉證責任。
⒉原告雖主張：被告陳明熯、王慶賢間就系爭抵押權之設定
為通謀意思表示，依民法第87條第1 項規定為無效，其得請求確認被告間所為系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242 條規定行使代位權，請求被告王慶賢塗銷系爭抵押權之設定登記，且被告王慶賢所提被證1 至被證
3 之公證書僅具執行力，無確定實體上法律關係之效力，被告王慶賢復無提出其就上開公證書向法院聲請強制執行之相關證據，難認被告王慶賢與被告陳明熯間有債權債務存在為真，亦不足證明被告間確實具有實際之金錢往來云云。惟查：
①被告王慶賢與訴外人袁英傑、被告陳明熯於103 年6 月
3 日簽訂還款約定書，記載：被告王慶賢為貸與人，袁英傑為借款人、被告陳明熯為連帶保證人，袁英傑及被告陳明熯為共同經營業務，由袁英傑向被告王慶賢借款，被告陳明熯擔任袁英傑之連帶保證人；借款金額334萬元（第1 條）；貸與款項先匯入被告陳明熯在台灣銀行五股分行第000000000000號存款帳戶（下稱被告陳明熯在台銀五股分行帳戶），再由被告陳明熯轉交袁英傑（第2 條）；被告王慶賢業已先後於102 年1 月7 日、
102 年3 月6 日、102 年4 月26日匯款94萬元、190 萬元、50萬元至上開帳戶（第3 條）；還款期限至103 年
8 月31日止，遲延還款時，袁英傑應自103 年9 月1 日起至債務全部清償之日止，每日給付被告王慶賢8,000元之懲罰性違約金，及按年利率百分之18計算之遲延利息（第4 條）；利息按年利率百分之18給付，自103 年
1 月1 日起算利息（第5 條）；袁英傑、被告陳明熯共同簽發面額334 萬元之還款本票交付被告王慶賢以擔保借款之返還（第6 條）；另袁英傑、被告陳明熯共同簽發面額200 萬元之擔保本票交付被告王慶賢以擔保借款及懲罰性違約金之給付（第8 條）。同日該還款約定書並經臺北地院所屬民間公證人陳幼麟作成103 年度北院民公麟字第220837號公證書，約定逕受強制執行者其意旨：「乙方（即袁英傑）及丙方（即被告陳明熯）應於民國壹零參年捌月參壹日連帶給付甲方（即被告王慶賢）新臺幣參佰參拾肆萬元整，屆期未履行時，應民國壹零參年玖月壹日起，至債務全部清償之日止，每日給付甲方捌仟元之懲罰性違約金、及按年利率百分之壹拾捌計算之遲延利息。前述給付未履行時，應逕受強制執行」，有被證1 之公證書及所附之還款約定書1 件、袁英傑與被告陳明熯共同簽發之本票2 紙、被告王慶賢匯款至被告陳明熯在台銀五股分行帳戶之匯款回條3 紙等件影本在卷可證（見本院卷㈠第65至74頁）。
②被告王慶賢與被告陳明熯又於105 年4 月9 日簽訂還款
約定書，記載：被告王慶賢傑為貸與人、被告陳明熯為借用人，被告陳明熯因個人週轉需要向被告王慶賢借款；貸與款項143 萬元分4 筆撥付，被告王慶賢已先後於
100 年4 月28日、103 年5 月12日、103 年5 月13日、
105 年4 月11日，匯款25萬元、15萬元、53萬元、50萬元至被告陳明熯在台銀五股分行帳戶（第1 條）；還款期限至105 年6 月10日止，被告陳明熯未履行，應自10
5 年6 月11日起至債務全部清償之日止，每日給付被告王慶賢6,000 元之懲罰性違約金，及按年利率百分之18計算之遲延利息（第3 條）；利息按年利率百分之18給付，其中第1 筆25萬元自101 年1 月1 日起算。第2 筆15萬元自103 年5 月12日起算。第3 筆53萬元自103 年
5 月13日起算。第4 筆50萬元自105 年4 月11日起算利息（第4 條）；被告陳明熯並簽發面額143 萬元之還款本票交付被告王慶賢以擔保借款之返還（第5 條）；另被告陳明熯簽發面額100 萬元之本票交付被告王慶賢以擔保借款及懲罰性違約金之給付（第7 條）。同日該還款約定書並經臺北地院所屬民間公證人陳幼麟作成105年度北院民公麟字第221983號公證書，約定逕受強制執行者其意旨：「乙方（即被告陳明熯）應於民國壹零伍年陸月壹零日給付甲方（即被告王慶賢）新臺幣壹佰肆拾參萬元整，未履行時，應民國壹零伍年陸月壹壹日起，至債務全部清償之日止，每日給付甲方陸仟元之懲罰性違約金、及按年利率百分之壹拾捌計算之遲延利息。前述給付未履行時，應逕受強制執行」，亦有被證2 之公證書及所附之還款約定書1 件、被告陳明熯簽發之本票2 紙、被告王慶賢匯款至被告陳明熯在台銀五股分行帳戶之匯款回條2 紙等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第79至87頁）。
③被告王慶賢與被告陳明熯復於106 年6 月23日簽訂還款
約定書，記載：被告王慶賢為貸與人、被告陳明熯為借用人，被告陳明熯為給付其債權人黃紹銓債務協商和解金而向被告王慶賢借款；借款金額300 萬元（第1 條）；被告王慶賢於106 年6 月23日將貸與款項300 萬元，以開立面額分別100 萬元、200 萬元之華南銀行本行支票2 張於簽約時交付被告陳明熯，供其持往債權人黃紹銓指定之律師事務所辦理和解事宜（第2 條）；借款期限自106 年6 月23日起至106 年12月22日止，被告陳明熯應於106 年12月22日償還全部借款，未履行時，應自
106 年12月23日起至債務全部清償之日止，每日給付被告王慶賢9,000 元之懲罰性違約金，及按年利率百分之18計算之遲延利息（第3 條）；利息按年利率百分之18計算，自106 年6 月23日起算，被告陳明熯應按月於每月23日給付被告王慶賢，或匯入被告王慶賢指定之繳息還款帳戶（第4 條）；被告陳明熯應簽發面額300 萬元之還款本票交付被告王慶賢以擔保借款之返還（第5 條）；被告陳明熯應將名下所有位於新北市○○區○○○路○○號1 樓房屋（建號1466）持分1/3 、43號1 樓房屋（建號1477）持分1/3 、暨其座○○○區○○段○ 號所擁有之全部持分（按即系爭不動產）合併設定最高限額抵押權700 萬元予被告王慶賢，以擔保本約借款及被告陳明熯現在、過去、未來對被告王慶賢所負之一切債務之返還（第6 條）；另特別約定被告王慶賢受託協助本案債務協商有關事宜，被告陳明熯應於債務協商完成、俟債權人黃紹銓聲請本院撤銷對被告陳明熯之強制執行或塗銷系爭不動產之查封登記時給付被告王慶賢30萬元之委託服務費，該款項得於本約借款到期時給付，被告陳明熯應開立面額30萬元本票1 張交付被告王慶賢收執（第7 條第3 項）；被告陳明熯再簽發面額300 萬元之保證本票交付被告王慶賢，以擔保本約第3 條，或第7條第1 項、第2 項、第3 項、第4 項、第5 項任何一項，或第9 條懲罰性違約金之給付（第7 條）。同日該還款約定書並經臺北地院所屬民間公證人陳幼麟作成106年度北院民公麟字第221523號公證書，約定逕受強制執行者其意旨：「乙方（即被告陳明熯）應於民國壹零陸年壹貳月貳貳日給付甲方（即被告王慶賢）新臺幣參佰萬元整，未履行時，應民國壹零陸年壹貳月貳參日起，至債務全部清償之日止，每日給付甲方玖仟元之懲罰性違約金、及按年利率百分之壹拾捌計算之遲延利息。前述給付未履行時，應逕受強制執行」，亦有被證3 之公證書及所附之還款約定書1 件、華南銀行本行支票2 紙、被告陳明熯簽發之本票3 紙等件影本在卷可憑（見本院卷㈠第89至98頁）。
④再者，本院先後依原告、被告王慶賢之聲請，調取被告
陳明熯在台銀五股分行帳戶自102 年1 月1 日起至106月8 月31日止之全部往來明細後，發現前揭被告王慶賢確有於102 年1 月7 日匯款94萬元、102 年3 月6 日匯款190 萬元、102 年4 月26日匯款50萬元（以上為被證
1 之334 萬元部分）、100 年4 月28日匯款25萬元、10
3 年5 月12日匯款15萬元、103 年5 月13日匯款53萬元、105 年4 月11日匯款50萬元至被告陳明熯台銀五股分行帳戶（以上為被證2 之143 萬元部分），有台灣銀行五股分行於107 年10月8 日以五股營字第10750004351號函檢送本院之陳明熯台銀五股分行帳戶往來明細在卷可考（置於本院限閱卷內）；另被告王慶賢依被證3 公證書之約定交付予被告陳明熯借款之華南銀行本行支票
100 萬元、200 萬元2 張，係自被告王慶賢之帳戶支出開立，經被告陳明熯之債權人黃紹銓提示兌領，亦有華南銀行總行107 年11月12日營清字第1070102901號函及所附之轉帳收入傳票及取款憑條各2 紙在卷可佐（見本院卷㈡第279 至283 頁），可見被告王慶賢對被告陳明熯應有被證1 至被證3 公證書所載之債權共777 萬元（即：334 萬元＋143 萬元＋300 萬元＝777 萬元）存在，應屬無疑。原告空言否認被告王慶賢對被告陳明熯有債權之存在，顯非可採。
⑤又被告王慶賢抗辯其對被告陳明熯另有本票債權，即被
證4 之臺北地院107 年度司票字第1169號民事裁定所載之100 萬元、被證5 之臺北地院107 年度司票字第1168號民事裁定所載之300 萬元、被證6 之臺北地院107 年度司票字第1172號民事裁定所載之30萬元、被證7 之臺北地院107 年度司票字第1170號民事裁定所載之120 萬元、被證8 之臺北地院107 年度司票字第1171號民事裁定所載之200 萬元存在，並提出上開本票影本、本票裁定及確定證明書影本為證（見本院卷㈠第99至127 頁）。原告雖亦否認被告王慶賢對被告陳明熯有上開本票債權存在，然查：
⑴被證4 本票債權100 萬元，係來自被證2 公證書中之
還款約定書第7 條約定，為擔保「懲罰性違約金」之給付；依前揭還款約定書第3 條之約定，若債務人未於105 年6 月10日清償，則自105 年6 月11日起，應按日每日給付6 千元之懲罰性違約金，以此計算，單計算至107 年6 月30日止共750 日，即有高達450 萬元之懲罰性違約金，此尚未加計18% 之遲延利息。因此，該本票債權100 萬元，實體上顯然已發生且存在。
⑵被證5 本票債權300 萬元，係來自被證3 公證書中之
還款約定書第7 條約定，為擔保「懲罰性違約金」之給付；依前揭還款約定書第3 條之約定，若債務人未於106 年12月22日清償，則自106 年12月23日起，應按日每日給付9 千元之懲罰性違約金，以此計算，計算至107 年7 月30日止共220 日之懲罰性違約金為
198 萬元；另自106 年6 月23日起算至107 年7 月30日止，共403 日之利息為596,219 元；自106 年12月23日起算至107 年7 月30日止，計220 日之18% 遲延利息為325,479 元，以上合計為2,901,698 元；再自加計107 年7 月30日起之懲罰性違約金，已超出300萬元本票債權。因此，該本票債權300 萬元，實體上顯然已發生且存在。
⑶被證6 本票30萬元，源自被證3 公證書中之還款約定
書第7 條第3 項之約定，係屬委託服務費用；該委託事項中之「債權人黃紹銓」業已協商完成，由被告王慶賢代償300 萬元予黃紹銓，而撤銷執行、塗銷查封登記，此可由系爭不動產目前已無黃紹銓之查封登記情形，即可知悉。因此，服務費債權業已發生無誤。
⑷被證7 本票120 萬元，源自被告陳明漢於106 年7 月
間，因積欠被告王慶賢120 萬元債務，同時簽發120萬元支票與等額本票，106 年9 月12日屆期提示卻遭退票，被告王慶賢只好就本票部分聲請裁定。該本票債權之存在，可由支票債權之存在獲得確認。
⑸被證8 本票債權200 萬元，係來自被證1 公證書中之
還款約定書第8 條約定，為擔保「懲罰性違約金」、遲延利息與借款本息之給付；依前揭還款約定書第4條之約定，若債務人未於103 年8 月31日清償，則自
103 年9 月1 日起，應按日每日給付8 千元之懲罰性違約金，以此計算，單計算至107 年7 月30日止，即有高達1143萬2000元之懲罰性違約金；加上103 年9月1 日起至107 年7 月30日止，共4 年7 月，利息為2,755,549 元；再加上自103 年9 月1 日起至107 年
7 月30日，共1429天之遲延利息為2,353,739 元。以上合計為16,541,279元。因此，該本票債權200 萬元實體上顯然已發生且存在。
上述各情業經被告王慶賢供明在卷，並提出黃紹銓與被告陳明熯於106 年6 月23日簽訂之和解協議書、被告陳明熯簽發面額120 萬元之支票及退票理由單等件影本為證（見本院卷㈡第169 至177 頁、卷㈠第303 頁）。而應負舉證責任之原告並未舉證證明被告王慶賢、陳明漢間之上開本票債權係基於虛偽通謀意意表示而成立，故其否認被告間有上開本票債權之存在，亦屬無據。
⒊是以，原告主張被告間因通謀虛偽意思表示而為系爭抵押
權之設定，其得請求確認被告間就系爭不動產，於106 年
7 月6 日所為之系爭抵押權設定行為及所擔保之債權均不存在；被告王慶賢應將系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法無據，並非可採。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1 項、第4 項前段分別定有明文。又債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，債權人行使民法第244 條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院62年度台上第2609號判例、81年度台上字第207 號判決意旨參照）。再債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。查原告雖主張：被告陳明熯就系爭不動產設定系爭抵押權予被告王慶賢，係在其對被告陳明熯享有票據債權之後，且最高限額抵押權係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，設定抵押權時所擔保之債權是否存在則非所問，被告間設定系爭抵押權並無對價關係，屬無償行為，已致原告之債權無法獲得滿足，有害及原告之債權，原告得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間系爭抵押權設定登記行為，並依同條第4 項規定，請求被告王慶賢將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
然查，被證3 公證書所附之還款約定書已明確約定被告於
106 年6 月23日借款300 萬元予被告陳明熯，供其持往債權人黃紹銓指定之律師事務所辦理和解事宜，被告陳明熯則以系爭不動產設定最高限額抵押權700 萬元即系爭抵押權予被告王慶賢，以擔保本約借款及被告陳明熯現在、過去、未來對被告王慶賢所負之一切債務之返還，已如前述，則被告王慶賢於106 年6 月23日設定系爭抵押權後對被告陳明熯所發生之債權，當然為有對價關係之有償行為，屬於系爭抵押權擔保之範圍，僅在系爭抵押權設定前所發生之債權為無對價關係之無償行為，倘有害及原告之債權，原告始得聲請撤銷，並請求塗銷系爭抵押權此部分之登記。
⒉次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外
，因下列事由之一而確定：…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881 條之12第1 項第6 款規定甚明。本件原告以桃園地院本票裁定為執行名義向本院執行處聲請對被告陳明熯財產強制執行，本院固於106 年10月11日囑託新莊地政事務所查封系爭不動產，但經本院調閱106 年度司執字第110135號執行全卷，並查無本院執行處或原告有通知被告王慶賢系爭不動產已遭查封之紀錄，而被告王慶賢係於107 年1 月29日始具狀聲明參與分配，是本件僅能認定被告王慶賢於參與分配當日得知系爭不動產因他債權人即原告聲請強制執行而查封之事實，故系爭抵押權所擔保之債權應於107 年1 月29日確定，即由不特定債權變為特定債權，被告王慶賢在該日之後對被告陳明熯所發生或取得之債權，並非系爭抵押權擔保之範圍。
⒊茲將本件原告得聲請撤銷系爭抵押權設定行為，及請求塗銷系爭抵押權之範圍如何，說明如下：
①被證3 公證書所附之還款約定書約定之借款300 萬元，
及自106 年6 月23日起至107 年1 月29日止（共221 日），按年利率百分之18計算之利息，共326,959 元（計算式：3,000,000 元×18% ×221/365 ＝326,959 元，元以下四捨五入），以及自106 年12月23日起至107 年
1 月29日止（共38日），每日9,000 元之懲罰性違約金，共342,000 元（計算式：9,000 元×38＝342,000 元），暨特別約定之委託服務費30萬元（即被證6 之本票30萬元），與被證7 本票120 萬元，總計5,168,959 元（計算式：3,000,000 元＋326,959 元＋342,000 元＋300,000 元＋1,200,000 元＝5,168,959 元），均為系爭抵押權設定後所發生之債權，且為系爭抵押權擔保之範圍，原告不得請求撤銷被告間系爭抵押權於上開金額範圍內之設定行為，及請求被告王慶賢塗銷系爭抵押權關於該部分之登記。
②至被證1 公證書所附之還款約定書約定之334 萬元連帶
保證債權、被證2 公證書所附之還款約定書約定之143萬元借款債權、被證4 之本票債權100 萬元、被證5 之本票債權300 萬元中之2,331,041 元（按即扣除上開①部分之利息326,959 元、違約金342,000 元）、被證8之本票債權200 萬元等部分，或係在系爭抵押權設定之前發生之債權，或系爭抵押權所擔保債權確定後所發生之債權，且被告王慶賢亦未舉證證明此部分於事後設定之抵押權有對價關係，又原告主張被告陳明熯已無資力清償對原告所負之債務，復為被告王慶賢所不爭執，因此，原告主張此部分抵押權設定屬無償行為，被告間設定系爭抵押權之行為有害及其債權，而請求撤銷被告間系爭抵押權於超過5,168,959 元範圍內之設定行為，並請求被告王慶賢塗銷系爭抵押權關於該部分之登記，於法有據，應屬可採。
六、綜上所述，原告依民法第87條第1 項、第242 條規定，先位聲明請求確認被告間就系爭不動產，於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定行為及所擔保之債權均不存在，及被告王慶賢應將系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於106 年7月6 日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許；其依民法第244 條第1 項、第4 項規定，備位聲明請求被告間就系爭不動產，於106 年7 月6 日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷，及被告王慶賢應將系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於106 年7 月6 日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，於超過5,168,959 元部分為有理由，應予准許，其逾上開金額範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第五庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 廖美紅附表：
┌─┬────────────────────────┐│1 │新北市○○區○○段○ ○號土地、權利範圍：30000 分││ │之184 │├─┼────────────────────────┤│2 │新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼：新北市○○ ○○○區○○○路○○號）、權利範圍：3 分之1 │├─┼────────────────────────┤│3 │新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼：新北市○○ ○○○區○○○路○○號）、權利範圍：3 分之1 │└─┴────────────────────────┘