臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1233號原 告 張德全訴訟代理人 葉慶媛律師被 告 陳明熯
魏秀烟上 一 人訴訟代理人 賈俊益律師上列當事人間確認最高限額抵押權及債權不存在等事件，本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告陳明熯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠先位部份：
⒈原告執臺灣桃園地方法院簡易庭106年度司票字第6029 號
民事裁定暨確定證明書為執行名義，向貴院聲請對被告陳明熯財產強制執行，並經准予核發執行命令。惟經原告向地政事務所調取被告陳明熯所有之新北市○○區○○段○○號土地、新北市○○區○○段○○○○○號建物謄本（下稱系爭房地），始發現被告陳明熯在與訴外人袁英傑共同簽發本票7紙予原告後，竟於民國（下同）105年7月21日就系爭房地設定高達新台幣（下同）2000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告魏秀烟。
⒉本件被告陳明熯與訴外人袁英傑於104年12月2日至105年5
月29日間共同簽發本票7紙予原告，然經原告催討行使權利，仍未蒙置理，被告陳明熯明知其對原告仍負有票據債務，因恐其所有之不動產將遭強制執行，竟於105年7月21日與被告魏秀烟通謀而為虛偽意思表示，將系爭房地向地政事務所辦理系爭抵押權登記，依法應屬無效，故以先位聲明請求確認系爭抵押權不存在，又對原告負票據債務之被告陳明熯，怠於請求被告魏秀烟塗銷系爭抵押權設定登記，原告乃依民法第242條，行使代位權，請求被告魏秀烟塗銷系爭抵押權之設定登記。
⒊併聲明：⑴確認被告間就附表所示不動產，於105年7月21
日所為之擔保債權總金額新台幣2000萬元之最高限額抵押權，及所擔保之債權均不存在。⑵被告魏秀烟應將附表所示不動產，經新北市新莊地政事務所於105年7月21日所為2000萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡備位部份：
⒈退步言之，如認原告先位聲明無理由，查被告陳明熯與訴
外人袁英傑所共同簽發之本票7紙，係於104年12月2日至105年5月29日間所簽發，被告陳明熯是在105年7月21日始就系爭房地設定最高限額抵押權予被告魏秀烟，被告二人間設定系爭抵押權並無對價關係，自屬無償行為，已致原告之債權無法獲得滿足，有害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間系爭抵押權設定登記行為，並依同條第4項規定，請求被告魏秀烟將附表所示不動產之系爭抵押權登記予以塗銷。
⒉併聲明：⑴被告間就附表所示不動產，於105年7月21日所
為之擔保債權總金額2000萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告魏秀烟應將附表所示不動產，經新北市新莊地政事務所於105年7月21日所為2000萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告陳明熯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
㈡被告魏秀烟部分：
⒈被告透過國泰世華銀行帳戶匯款250萬元，透過合作金庫
銀行帳戶匯款750萬元，合計匯出1000萬元給陳明熯，雙方確有借款關係存在。
⒉不動產登記謄本之土地他項權利部欄，系爭抵押權為「最
高限額抵押權」，擔保債權種類與範圍為「債務人對抵押權人現在(包含過去所負現在未清償)及將來本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務包括借款、票據、本票債務。」而依照不動產登記謄本，遲延利息為年息百分之20，違約金為每萬元每日20元。雙方間亦有利息為年息百分之20之約定，但是被告陳明熯只付幾期利息而已。上述債權均應計算至清償日止(即執行法院作成分配表之日)。因此本案抵押權及其所擔保之債權確實存在，並非虛假之債權。
⒊併聲明：原告之訴駁回。
三、本件爭執點及本院判斷如下：㈠先位聲明部分（即系爭最高限額抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示）：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段固定有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。原告既主張本件被告二人為通謀虛偽意思表示，自應就此事實負舉證責任。
⒉經查，依被告魏秀烟提出之匯款紀錄單記載，被告魏秀烟
於105年7月20日、105年7月22日分別匯款250萬、750萬予被告陳明熯，共計為1000萬元（見本院卷第49頁）。又經本院向合作金庫商業銀行北臺中分行、國泰世華商業銀行篤行分行調閱被告魏秀烟之存款帳戶自105年5月1日至106年1月31日之存款往來明細、向臺灣銀行五股分行調閱被告陳明熯之存款往來明細，經本院逐筆核對後確實有上述兩筆250萬、750萬往來紀錄情形，且複查並無發現被告魏秀烟匯款予被告陳明熯後，短期內有等價或相近之資金回流狀況，客觀上應可認定並無假金流而設定抵押權之情形。又上開被告二人存款往來明細，再經本院當庭提示予兩造審閱「（提示被告陳明燻、魏秀烟台灣銀行、合作金庫、國泰世華銀行銀行帳戶資料）依銀行資料，確實有被告魏秀烟的匯款資料，但是並無被告陳明熯資金回流到被告魏秀烟兩家銀行帳戶的資料有何意見？」後，原告訴訟代理人也當庭表示：「就銀行資料沒有意見」（見本院卷第79頁）。從而，依上所述，被告二人間既未有回流金流之情狀，應可認定確有1000萬元債權債務關係。
⒊原告雖主張被告二人間為通謀虛偽意思表示云云，但未能
舉證以實其說，無法採信。故原告先位之訴主張被告二人間係因通謀虛偽意思表示而為系爭最高限額抵押權登記，應予確認債權債務關係不存在、塗銷該抵押權登記等情，顯無理由，應予駁回。
㈡就備位聲明部分：
⒈按「設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立
或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。」，亦有最高法院70年度台上字第1488號民事裁判可資參照。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定，民法第881條之12第1項第3款分別定有明文。
⒉原告備位聲明主張被告二人間設立最高限額抵押權並無對
價關係，而屬無償行為，應予撤銷云云。但如前所述，被告二人間有1000萬元的匯款紀錄，且被告二人間的存款往來明細並無資金異常回流等情，顯然客觀上應認被告二人間確有1000萬元債權債務關係存在，故原告主張該最高限額抵押權之設定為無償行為，並不可採。何況，依前所述，最高限額抵押權之設定，本不以確定之債權額存在為必要，若兩造間就債權債務關係有存在之事實，則即可合意於一定範圍內予以登記設立。故原告主張被告二人間設定最高限額抵押權為無償關係，而有害原告之債權，請求塗銷該系爭抵押權之設定等情，即為無理由，不能准許。
四、綜上所述，原告無法舉證證明被告二人間為通謀虛偽意思表示，或屬於無償行為，故原告先位之訴、備位之訴均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與與本件無涉或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 蔡忠衛