臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2419號原 告 陳依秀
周忠傑李金樹蕭吳愛徐月香共 同訴訟代理人 鍾明達律師被 告 張世昌訴訟代理人 郭蕙蘭律師複 代理人 林經洋律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國108 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。查本件原告訴之聲明迭經變更，最終於民國108 年4月19日以民事準備二狀確認訴之聲明為如後述，另原告原主張其訴之聲明第2 項之請求權基礎為民法第767 條第1 項前段規定，嗣於108 年3 月20日以言詞追加同條項中段規定亦為請求之依據，核原告上開所為，係本於同一基礎事實追加訴訟標的，及擴張應受判決事項之聲明，均合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○○段○○○○段00○00地號土地（下
稱系爭土地）為兩造及訴外人吳敏德所共有，應有部分比例各為1/7 。而系爭土地上建有1 棟7 層樓公寓大廈（即同段9127建號建物至9135建號建物，下稱系爭公寓），原告陳依秀、周忠傑、李金樹、蕭吳愛、徐月香分別為系爭公寓2 樓至6 樓（下分稱系爭2 樓至6 樓房屋）之所有權人，被告則為系爭公寓1 樓店鋪（下稱系爭1 樓店鋪）之所有權人。惟被告未經共有人之同意，逕自於系爭土地上搭建如新北市板橋地政事務所107 年12月20日107 年板土複字第2456號複丈成果圖所示A 部分，面積43平方公尺之地上物（下稱系爭地上物），顯屬無權占用系爭土地。而系爭地上物係作為系爭
1 樓店鋪之廚房使用，搭建之位置位於系爭公寓之防火巷內及法定空地上，被告並於系爭公寓防空避難地下室緊急出口堆置雜物，此外，被告亦未依外牆變更構造之規定，擅自就系爭公寓外牆面設置門扇、通風管孔，恣意變更系爭公寓外牆面之構造，而其上開行為實已違反公寓大廈管理條例第7條、8 條第1 項、第9 條第2 項、第3 項、第16條第2 項等規定，並已危及系爭公寓2 樓以上住戶之居住、生命及身體安全。
㈡另同段9135建號建物係系爭公寓之停車場（下稱系爭停車場
），與系爭1 樓店鋪相鄰，為原告陳依秀與被告所共有，應有部分比例各為1/100000、99999/100000。惟被告未經原告陳依秀之同意，逕自拆除系爭停車場與系爭1 樓店鋪間如原證10號1 樓平面圖黃色部分所示12公分之分戶牆（下稱系爭分戶牆），將系爭停車場空間作為店鋪營業使用，顯亦已違反公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項規定，並妨礙原告陳依秀就系爭停車場所有權之圓滿狀態。故為此爰依民法第76
7 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還該占有土地予原告及其他共有人，另並依同法第76
7 條第1 項前段、中段，請求被告應將系爭停車場如原證10號1 樓平面圖黃色部分所示12公分之RC牆回復原狀。㈢對於被告抗辯主張之意見：
1.原告否認與被告間就系爭地上物占有使用之土地部分，有分管協議存在，新北市板橋區調解委員會100 年民調字第1075號調解筆錄，只是約定費用分擔，非分管協議，且其調解標的為鐵皮屋鐵捲門修繕工程案，與本件拆屋還地不同，況該調解事件未經測量確認面積，標的亦不明確，縱經其他共有人同意，亦屬違反強制規定而為無效。
2.被告固非拆除系爭分戶牆之人，但被告為系爭1 樓店鋪之所有權人，應繼受其前手之權利義務，故被告雖非拆除系爭分戶牆之人，但仍有義務將系爭分戶牆回復原狀。
㈣綜上所述，並聲明：
1.被告應將坐落系爭土地上如新北市板橋地政事務所107 年12月20日107 年板土複字第2456號複丈成果圖所示A 部分，面積43平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人。
2.被告應將同段9135建號如原證10號1 樓平面圖黃色部分所示12公分RC牆回復原狀。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：㈠依71年6 月15日修正公布之建築技術規則第110 之1 條規定
「建築物應自基地後側面之境界線，退縮淨寬1.5 公尺以上之空地為防火間隔」，且內政部營建署曾於76年7 月3 日台內營字第513682號函說明，現行建築技術規則已將防火巷修正為防火間隔，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用等語，其後更於94年3 月31日透過營署建管字第0940013336號函明確指出防火間隔留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物安全，除為配合建築技術規則建築設計施工編第90條規定，留設之避難用通路外，法規尚無要求防火間隔須具逃生通道之功能。是原告主張系爭地上物搭建於系爭公寓之防火巷內，已妨害住戶之逃生路徑云云，顯然有所誤解。況原告所附之照片，幾乎未有任何說明，根本無法看出實際拍攝時間、地點與現場整體情形，難以僅憑幾張照片與現場做連結並證明系爭土地遭被告搭蓋違建物，縱認被告確實於防火間隔區域堆置雜物或搭蓋違章建物，原告亦應循公寓大廈管理條例或其他建築規則提報予主管機關，請求列入拆除名單，非逕行以民法第767 條第1 項前段做為請求權基礎，訴請排除侵害。
㈡公寓大廈管理條例第7 條第1 款所指公寓大廈本身所占之地
面不得約定為專用，而依公寓大廈管理條例施行細則第4 條，應指主建物本身坐落之基地而言，法定空地並非包含於上開定義之內，是原告主張系爭地上物坐落之土地為系爭公寓本身所占之地面，應屬對於建築法規及公寓大廈管理條例之誤解，系爭地上物坐落之土地本質上為系爭公寓附屬停車位旁之空地，非屬原告進出通行之必經區域，亦非生活利用上不可或缺部分，是該法定空地應無不得約定為專用之限制。又兩造早已就系爭地上物坐落土地之使用方式有所約定，雙方曾於100 年7 月18日在新北市板橋區調解委員會作成調解筆錄，成立分管協議，其中調解內容第2 點即明確約定該土地由被告專用，該土地出租所得租金新臺幣（下同）1 萬元於100 年8 月1 日起由被告取得1/2 即5,000 元，其他餘款5,000 元則由原告共同取得，此種共有人對共有部分使用權限與收益分配互為約定之行為，即屬民法第820 條第1 項之分管協議無誤，則被告遵循此一分管協議將系爭地上物出租，並依約將每月租金一半交付予原告，完全合乎協議內容行使權利，並非無權占有。再者，系爭土地多年來均有搭建系爭地上物，從未發生阻擋交通、妨礙逃生路線及影響居民安全之情形，亦無違反法令限制或設置目的、使用方法之情事，自屬合法有效之分管協議。
㈢被告購買系爭1 樓店鋪後，系爭停車場內之分戶牆已不復存
在，被告並無拆除系爭分戶牆，且原告所引民法第767 條第
1 項規定之請求權基礎，其法律效果亦非回復原狀。而本件原告就請求被告回復系爭分戶牆原狀部分，復無主張其餘請求權依據，其此部分之主張於法律上顯無理由。
㈣綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，本件原告主張系爭土地為兩造及訴外人吳敏德所共有，應有部分比例各為1/7 ，系爭土地上建有1 棟7 層樓公寓大廈即系爭公寓，原告陳依秀、周忠傑、李金樹、蕭吳愛、徐月香分別為系爭2 樓至6 樓房屋之所有權人，被告則為系爭1 樓店鋪之所有權人，另系爭停車場為原告陳依秀與被告所共有，應有部分比例各為1/ 100000 、99999/100000之事實，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、系爭1 樓店鋪、系爭2 樓至6 樓房屋之建物登記第一類謄本、系爭公寓公共設施建物登記第二類謄本等資料為證（見本院卷第81頁至第129 頁），復為被告所不爭執，應堪信為真。
四、至原告主張被告未經共有人之同意，擅自於系爭土地上搭建系爭地上物，顯屬無權占有，縱原告曾同意被告使用系爭地上物，惟系爭地上物位於系爭公寓防火巷及法定空地上，該協議亦已違反法律強制規定，另被告未經原告陳依秀之同意，擅自拆除系爭分戶牆，已妨礙原告陳依秀就系爭停車場所有權圓滿之狀態云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還該占有土地予原告及其他共有人，有無理由？原告依同法第767條第1 項前、中段，請求被告應將系爭停車場如原證10號1樓平面圖黃色部分所示12公分之RC牆回復原狀，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/
3 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項定有明文。參酌98年1 月23日之修正理由為：「為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第647 條之1 、第647 條之2 、日本民法第252 條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民法第833 條、德國民法第745 條），爰仿多數立法例，修正第1 項」。
準此，民法第820 條第1 項所稱之管理，應包含共有人間約定分管契約之管理方式（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第6 號研討結果參照）。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76
7 條第1 項前段、第821 條亦分別定有明文。本件系爭土地為兩造及吳敏德所共有，已如前述，又被告以系爭地上物占有使用如新北市板橋地政事務所107 年12月20日107 年板土複字第2456號複丈成果圖所示A 部分，業經本院會同兩造及地政人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，復由本院囑託新北市板橋地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷第171 頁至179 頁），而被告抗辯其占有系爭土地部分業經系爭土地共有人以多數決方式同意分歸其專用等情，業據其提出兩造於100 年7 月18日新北市板橋區調解委員會調解筆錄為證（見本院卷第75頁），雖原告主張該調解筆錄只是約定費用分擔，非分管協議，且調解標的為鐵皮屋鐵捲門修繕工程案，與本件不同，該調解事件復未經測量確認面積，標的並不明確云云，惟觀之該調解筆錄所載之調解內容為：「一、兩造經協商、溝通後，○○○區○○街73之1 號共有畸零地鐵皮屋鐵捲門修繕工程修繕費用10萬元整，被告願負責5 萬元整，餘款5 萬元整由聲請人等6人（即原告）共同負責，經兩造確認無異議。二、就上揭共有畸零地之出租租金1 萬元整，雙方同意於100 年8 月1 日起由被告取得1/2 即5,000 元整，餘款5,000 元整由聲請人共同取得，經兩造確認無異議。三、聲請人等6 人當場歸還對造人（即被告）前先墊5 萬元整，對造人收受無誤。四、兩造其餘民事請求拋棄。」又兩造對於該調解筆錄第2 項所載之共有畸零地係指本件被告占用系爭土地之部分，而該出租標的則為被告占用系爭土地部分所搭建之系爭地上物，且於調解時被告已將系爭地上物出租等情均不爭執（見本院卷第304 頁至第305 頁），則該調解筆錄兩造既已就出租系爭地上物之租金分配達成協議，顯然原告業已同意被告以出租系爭地上物之方式管理系爭地上物所占用之系爭土地部分，是被告占有系爭土地部分，既經系爭土地共有人以多數決方式同意分歸其專用管理，自堪認被告為有權占有，從而，原告主張被告未經共有人同意無權占有系爭土地云云，即屬無據。
㈡再按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及
貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103 年度台上字第1620號判決意旨參照）。是以，區分所有權人就共有部分為專用之約定時，依公寓大廈管理條例第9 條第3 項規定，固不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，惟該條例對於違反此項規定之效力如何，並未規定，是區分所有權人所為行為，違反上開法律規定者，自應視其所違反者，係取締規定或效力規定而定其效力。本件原告固主張被告縱經其他共有人同意使用系爭地上物，該協議亦因違反公寓大廈管理條例第7 條、第8 條第1 項、第9 條第2 項、第3 項、第16條第2 項等規定，應為無效云云。然查，系爭地上物所占用者乃系爭公寓之法定空地，非為防火巷等情，此有新北市政府工務局108 年5 月21日新北工建字第1080766931號函在卷可稽（見本院卷第295 頁至第299 頁），復參照公寓大廈管理條例施行細則第4 條「本條例第7 條第1 款所稱公寓大廈本身所占之地面，指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影範圍」、建築法第11條第1 項前段「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」規定，可知法定空地顯然非屬公寓大廈管理條例第7 條第1 款所列「公寓大廈本身所占地面」，亦非屬同條第2 款後段所○○○區○○巷道、防火巷弄」；又公寓大廈管理條例第8 條第1 項、第
9 條第2 項、第16條第2 項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣（市）政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」違反前開規定者，依同條例第8 條第3 項、第9 條第4 項、第16條第5 項，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理，且由同條例第55條第2 項規定，於公寓大廈管理條例施行前已取得建築執照之公寓大廈，其公寓大廈共用部分得不受公寓大廈管理條例第7 條不得為約定專用部分之限制以觀，足見公寓大廈管理條例第7 條、第8 條第1 項、第9 條第2 項、第16條第
2 項等規定，應僅屬取締規定，而非效力規定，兩造間之前開協議，縱有違反前開規定，亦不因之而無效。從而，被告辯稱關於系爭地上物占有系爭土地部分，業經共有人以多數決方式同意分歸其專用管理，被告為有權占有，確屬有據，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告將坐落於系爭土地上之系爭地上物拆除後，將該占有土地返還原告及其他共有人，即無理由。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段、中段亦規定甚明。本件原告復主張被告未經原告陳依秀之同意，逕自拆除系爭分戶牆，將系爭停車場空間作為店鋪營業使用，妨礙原告陳依秀就系爭停車場所有權之圓滿狀態云云，倘認系爭分戶牆亦屬被告及原告陳依秀所共有，然被告辯稱系爭分戶牆並非被告所拆除乙節，為原告所不爭執（見本院卷第227 頁），是被告顯非侵奪、妨害原告陳依秀就系爭分戶牆所有權之人，雖原告主張被告應繼受前手之權利義務而須將系爭分戶牆回復原狀，惟全然未見原告提出任何法律依據，又原告陳依秀就系爭停車場之權利範圍為1/100000，系爭分戶牆之拆除究使其對於系爭停車場之所有權受有何種侵害，亦未見原告舉證以實其說，則原告陳依秀自無從本於所有權之作用，依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告應將系爭停車場如原證10號1 樓平面圖黃色部分所示12公分之RC牆回復原狀。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還該占有土地予原告及其他共有人，及依同法第767 條第1 項前、中段規定，請求被告將系爭停車場如原證10號1 樓平面圖黃色部分所示12公分之RC牆回復原狀，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 張雅筑