臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第244號原 告 葉吳秋蘭訴訟代理人 吳存富律師
史庭竹律師被 告 陳美惠訴訟代理人 高立翰律師
林苡辰律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國107年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告提起本件訴訟，原係依據民法第767條第1項、第821條、第179條等規定請求被告應拆屋還地暨給付相當於租金之不當得利予伊等情，併為訴之聲明第1項為：被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○巷○ 弄○○號、00之0 號、00之0 號、00之0 號如起訴狀附圖所示A 部分約10.5平方公尺之違建物拆除及回復原狀，並將前開土地返還予原告及其他全體共有人（見重簡卷第11頁），嗣本件訴訟程序進行中，原告於107 年11月21日具狀及於
107 年11月26日言詞辯論期日陳述主張就前開聲明部分，另追加依公寓大廈管理條例第15條第2 項規定，請求被告將違反建築法規之部分回復原狀，暨依據本院囑託新北市三重地政事務所測量繪製之土地複丈成果圖，而更正訴之聲明第1項為：被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○ 巷○ 弄○○號、00之0 號、00之0 號、00之0 號如附圖所示A 部分10.5平方公尺之違建物拆除及回復原狀，並將前開土地返還予原告及其他全體共有人。經核原告上開所為，除為更正事實上之陳述外，其追加請求權基礎部分，核屬源於同一基礎事實而為主張，其追加之訴之訴訟資料與原訴之訴訟資料相同可以引用，尚與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他全體共有人所有（原告之應有部分為四分之一），其上有一4層樓之建物（下稱系爭建物），系爭建物中之同段000 建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○ 巷○ 弄○○○○ 號4 樓為原告所有；另同棟同段000 、000 建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○ 巷○ 弄○○號1 樓、00之0 號2 樓房屋則為被告所有。查被告未經系爭土地之全體共有人同意，私自將系爭建物加蓋增建物而占用系爭土地即如附圖所示
A 部分10.5平方公尺（下稱系爭增建處），系爭增建處自屬違法建造之建物，已損及原告及其他全體共有人權益，被告此舉屬無權占有，原告自得依民法第767 條第1 項及第821條規定，請求被告將無權占有部分土地返還予原告及其他全體共有人，並得依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利予原告。次查，系爭建物係於61年7 月12日建築完成，原告於62年取得系爭建物4 樓之區分所有權時，未與系爭建物2 樓之區分所有權人陳年豐（陳年豐為被告之父，後由被告繼承取得系爭建物1 、2 樓所有權）及系爭建物
3 樓之區分所有權人蕭燦煌就系爭土地A 部分10.5平方公尺為分管協議，揆諸最高法院95年度台上字第2952號民事判決意旨，區分所有建物所有人中之一人或數人，逕就應屬共有部分之共有物全部或一部為排他性之占有使用收益，縱其他共有人前未曾提出異議或訴請排除，或因其法律知識不足，或因鄰居情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，如占有之共有人未能舉證證明確為有權占有，自難僅因渠等單純之沈默，即認已為默示同意而成立協議。是以，被告尚須舉證證明原告有何舉動可推知同意其占用系爭土地A 部分，不能僅因占用多年，即認原告已默示同意被告占有使用。
㈡、退步言之，縱認原告、被告之父陳年豐、訴外人蕭燦煌當初分別向建商或前手屋主承買系爭建物不同樓層時，業已分別跟建商或前手屋主就系爭建物之共用部分或基地之空地達成由特定共有人使用之分管協議。惟參以分管協議係共有人間為求共有物之有效利用，約定得就共有物之全部或一部由部分共有人或他人為使用管理之契約，其性質係屬債權契約。基於債之相對性，亦不得以之對抗被告與建商或前手屋主以外之第三人，故被告任意占用系爭土地A部分並加蓋系爭增建處，原告自得基於系爭土地所有權人地位，以妨害排除請求權，請求被告拆除系爭增建處。再退步言，按建築物所占基地之面積扣除依建築法及都市計劃法有關建蔽率或容積率等法律規定可供建築面積，即為法定之空地，其法定空地係基於公益之目的而依法強制留設之空間，故除非先行向主管機關變更該空間之使用目的，行為人擅自於法定空地上增建建物，已然違反建築法規相關之規定。是以，縱然建物區分所有人就共有部分之使用有所約定，倘若其約定違反法規，亦屬於約定違悖公序良俗而依民法72條之規定為無效。而查系爭土地10.5平方公尺非屬可供建築之部分，況新北市三重地政事務所於此表明該部分係屬未經臺北縣新莊地政事務所登記而使用之部分，且其亦屬系爭建物基地之一部，足認系爭土地A部分係屬法定空地甚明，則被告於其上增建建物並供渠等使用，因其未向主管機關申請變更使用，故被告擅自於該部分仍屬法定空地之系爭土地上增建違章建築，且其強佔基於公益目的而依法留設之空間，導致系爭土地前開法定空地部分無得使系爭建物仍存有便於日照、通風、採光及防火等之公益及安全功能，包括系爭土地周遭建物亦無得享有日照、通風及採光之權利，且因法定預留之防火巷道遭占用，致其無任何逃生之通路，恐有危害其生命財產安全之虞。就此應認兩造間縱使存有默示分管約定，約定該部分供被告專用，已違背公共秩序，依民法第72條規定應為無效，並依公寓大廈管理條例第15條第2項，原告自62年取得系爭建物4樓房地所有權時，經全體共有人推舉為管理負責人，除得要求主管機關協助處理外，亦得請求違反住戶回復原狀。是以，被告應將系爭土地A部分10.5平方公尺之部分回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人，自屬有理。
㈢、關於被告所得相當於租金之不當得利之計算，查系爭土地之申報地價於105年為每平方公尺2萬4000元，以被告占用系爭土地之面積為10.5平方公尺計算。又系爭建物坐落於新北市○○區○○○路巷內，為住宅區內4層公寓建築，附近有天台影城、正義國小、大智公園等，生活機能尚屬便利，即認應以土地及其建築物申報總價額年息5%計算為適當，爰以原告於系爭土地之應有部分為四分之一，故原告每月可請求之金額應為3150元（計算式：2萬4000元×l0.5平方公尺×5%×原告應有部分1/4＝3150元），復因被告無權占有系爭土地已長達數十年，原告爰依民法第126條規定，請求被告返還自本件起訴狀繕本送達日起回溯前5年之不當得利共計18萬9000元（計算式：3150元×l2月×5年＝18萬9000元），暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還該無權占有部分系爭土地之日止，按月給付不當得利3150元予原告等語。本件爰依據民法第767條第1項、第821條、第179條及公寓大廈管理條例第15條第2項等規定為請求，訴之聲明：「一、被告應將坐落於系爭土地即門牌號碼新北市○○區○○○路○巷○弄○○號、00之0 號、00之0 號、00之0 號如附圖所示A 部分10.5平方公尺之違建物拆除及回復原狀，並將前開土地返還予原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告18萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至將第1項所占用土地部分返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3150元。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」
二、被告答辯：
㈠、緣原告違法增建頂樓加蓋於系爭建物屋頂平台，前經被告另為起訴，業經法院判決拆除定讞在案（案號分別為：臺灣新北地方法院105年度訴字第2377號、臺灣高等法院106年度上字第570號）。孰料原告心有不甘，不思悔改，竟多次提起訴訟生事，循各種理由提起訴訟並向被告稱願一案換一案，要求被告不得拆除頂樓平台之違建，惟被告多次拒絕，原告便提起本件訴訟。查系爭建物係於建造完成後數年由被告之父購入，被告又經繼承取得所有權，然而被告與父親皆非系爭建物之第一手起造人，系爭建物於起造時外觀已有如原告所稱A部分10.5平方公尺之系爭增建處存在，惟部分是否為違建，被告亦不清楚，且以系爭建物之外觀觀之，無論何樓層，於系爭土地A部分皆有建物佇立於其上，倘原告堅持該部分為違建必須拆除，實無僅拆除1、2樓之可能性，否則3樓建物及原告所有之4樓必然懸空而有公安疑慮，原告不思本身違法增建之錯誤行為，並無視自己所有之4樓建物亦有建築於A部分上，堅持濫行興訟，實屬無據。至原告另主張系爭土地A部分屬法定空地云云，惟就土地登記謄本觀之，於其他登記事項一欄並無任何法定空地之記載，原告亦未就此部分為任何舉證，則其所稱法定空地有公安作用云云，前提即不存在，並無討論之必要。次查，系爭建物建造完成於61年，關於系爭A部分增建之外觀自建造完成時起即存在，至今並無改變，已存在46年之久，原告於如此長期之時間內皆容許並自身亦有使用該部分建物之事實，本身並非清白，不符淨手原則，則其如今提起本件訴訟，已違民法第148條第2項之誠實信用原則，原告係意圖逼迫被告撤回前案之強制執行始提起本件訴訟，意圖以侵害被告權利之方式達成法規外之和解行為，違反民法第148條第1項，有權利濫用之情事。再者，兩造皆為系爭土地之共有人，於A部分上皆有建物，已存在逾40年之久，且系爭建物由各區分所有權人即兩造雙方及3樓住戶蕭燦煙依現狀各自占有、使用收益系爭土地A部分上之系爭增建處情形至少已存在25年以上，期間無任何相互干涉之情，可知有互相容忍各自使用收益之事實，足認系爭建物各樓層屋主就坐落基地即系爭土地A部分之使用收益，顯然已有特別情事依社會觀念可認為具有實際約定各自於所有之樓層使用系爭增建處之默示分管協議存在。基此，被告得繼續合法使用，原告應受拘束，其請求洵屬無由，應予駁回。退步言之，縱認系爭土地A部分屬法定空地，參照最高法院103年度台上字第2247號民事判決，倘法定空地未違反公寓大廈管理條例第7條即仍屬得行分管協議及約定專用之標的，且公共安全部分亦係由主管機關以行政處分之方式要求回復原狀或處以行政罰，共有人並無權利以公共安全等理由主張分管協議或約定專用無效。是以，本件有默示分管協議等情已如前述，原告並無權利主張返還該系爭土地A部分或不當得利。
㈡、再退步言，縱認系爭增建物確屬違建，被告同意拆除，惟為維護公安及所有區分所有權人之利益，不應使建物有懸空於該A部分系爭土地上之情事發生，故應連同原告於該A部分系爭土地之違建建物一同拆除，且就原告主張被告獲有不當得利部分，不僅要無其主張價值之事實，因兩造雙方皆有使用，就此被告並得主張互為抵銷之抗辯。蓋系爭土地A部分本為建築後剩餘之畸零地，且遭四周建物環繞形成袋地，與主建物相連並無獨立出入口得以進出，除系爭建物加蓋附屬建物外，根本無其他使用可能性，經濟效益極低，故若確有違建，懇請斟酌該地使用價值，訂定合理之金額。又兩造皆為系爭土地之共有人（原告持分為4分之1，被告持分為2分之1），且於A部分上皆有占有使用系爭增建處，故倘系爭增建處確為違建，於互為占用系爭土地之情形下，被告得向原告所主張之不當得利金額理應為原告得向被告所主張不當得利金額之雙倍，足以向原告主張抵銷等語置辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭土地為兩造與訴外人蕭燦煌共有（原告、蕭燦煌應有部分各為四分之一、被告應有部分為二分之一），其上系爭建物為四層樓加強磚造公寓，每樓層僅一戶（原建物登記各層次面積均為50平方公尺），於61年7月12日建築完成，系爭建物4樓為原告單獨所有（原告於62年8月14日登記為所有權人）；系爭建物1樓、2樓為被告單獨所有（被告於106年7月19日辦理分割繼承登記，原所有權人即被告之父陳年豐於68年間取得登記），而系爭土地如附圖所示A部分10.5平方公尺上有系爭建物1樓至4樓之增建物予以占用，其中1樓、2樓部分即應為本件原告請求被告拆除回復原狀之系爭增建處（至原告聲明第1項所列11之2號、11之3號部分均非被告所有而顯屬贅載）等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、現場照片、地籍圖謄本、建物平面圖、本院勘驗筆錄、新北市三重地政事務所土地複丈成果圖、建築改良物登記簿等件在卷可稽（見重簡卷第23至29頁、本院卷第43、45、57、59頁、第143至151頁、第155、237頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條固分別定有明文。惟按共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，是為共有物之分管契約，共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，並非無權占有；又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，且公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈡、本件原告雖依前開民法規定請求被告將坐落於系爭土地A部分之系爭增建處拆除及回復原狀，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人云云，惟業據被告抗辯兩造間存有分管契約，並非無權占有等情。查系爭建物如前述乃於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前即已完工並為所有權登記，經本院至現場履勘結果：系爭增建處外牆與主建物原有牆面相連且結構相同，尚無法區辨兩者界線，其兩側外牆均與隔壁建物緊鄰，並無門扇可對外通行出入。又系爭建物1至4樓各層就系爭土地A部分增建之位置面積應均相同，屋頂上所設置之各戶水錶亦在A部分位置；1樓屋內之系爭A部分位置則應為浴廁間，該部分與1樓屋內其他牆面外觀上並無新舊分別等情，且系爭建物3樓屋主蕭燦煌在場表示：伊於82年間購入系爭建物3樓時，即與現場情況相同，未再另為增建使用等語，有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第145、146頁），兩造亦未表示異議，是系爭建物各層樓就占用系爭土地A部分之位置、面積既為一致，且系爭增建處無論內外皆與原始建物結構範圍無法區隔，倘原告或其前手未曾同意或許可在系爭土地A部分上為增建分管，當無可能無故獲取系爭建物4樓增建部分之權益，足見應係由系爭建物之原始起造人或全體區分所有權人一併於82年以前，即同時在系爭土地A部分上就系爭建物進行增建，俾擴張各層內部空間及在屋頂設置水錶等設施使用者。揆諸前揭說明，系爭建物各區分所有權人就占有管領之系爭土地A部分，既係長年共同使用互相容忍，自應認就增建部分至少有默示分管契約之存在，且各共有人現實上均有以增建物占有系爭土地A部分，縱共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，其受讓人對於分管契約之存在亦顯屬可得而知之情形，而應同受該分管契約之拘束，是被告前開所辯，要屬有理，原告即應容忍系爭增建處占用系爭土地A部分。
㈢、原告雖尚主張系爭土地A部分為法定空地，縱然區分所有權人就該部分之使用有所約定，然依民法72條規定亦應無效云云。惟建築法第11條第1、2項乃規定：「按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」查系爭土地面積達80.63平方公尺（見重簡卷第25頁），系爭建物各層次面積原僅為50平方公尺（見本院卷第59頁），經加計系爭增建處面積10.5平方公尺後，系爭土地之空地仍餘有20.13平方公尺，而原告就系爭土地A部分係屬建築系爭建物時，依法必須留設之法定空地乙節，並未提出申請建築執照相關資料等證據以實其說，已非顯然無疑。再按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分。公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分，而如同條例第7條第1款至第5款所列之區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，則不得約定為專用部分而成為專用權之客體，其以不得為專用權客體之共有部分，約定供特定區分所有權人專用者，固應認係違反強制或禁止規定而為無效。然公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬同條例第7條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2項、第58條規定，應仍得約定由屬區分所有權人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。又約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第15條第2項、第9條第4項之規定，違反者既僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，則尚難認該二條項之規定為效力規定（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。是縱系爭土地A部分確屬法定空地，各區分所有權人既仍得將之約定為專用權之客體，更遑論本件並非將A部分約定歸屬特定區分所有權人或第三人專用，而係約定作為全體區分所有權人共同使用，各區分所有權人均長期受有使用該部分土地之利益，原告自不得悖於先前約定，遽謂兩造間之分管契約違反公共秩序而為無效。至系爭增建處雖未領得建造執照而應屬違章建築，然就違反建築法第25條規定者，同屬行政機關是否依同法第86條為處分之問題，要與判斷私權契約之效力無涉。
㈣、另原告雖併依公寓大廈管理條例第15條第2項規定，請求被告將坐落於系爭土地A部分之系爭增建處拆除及回復原狀云云，惟被告如前述乃係依憑全體區分所有權人所合意成立之分管契約，方以系爭增建處使用居住於系爭土地A部分上，已難認被告有何擅自變更系爭土地使用用途之情。況前開規定所謂管理負責人，係指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第28條第3項、第29條第6項規定為負責管理公寓大廈事務者，公寓大廈管理條例第3條第10款定有明文。查原告並未舉證證明其曾經被推選為負責管理系爭建物事務者，則其既無該條例第15條第2項所定之主體身分，自同無從依該規定請求被告回復原狀甚明。
㈤、準此，系爭增建處係因兩造間分管契約而有權占有系爭土地A部分，原告請求被告拆除系爭增建處並返還占用該部分土地予系爭土地之全體共有人，並無可採。又系爭增建處既係有權占有系爭土地A部分，縱被告受有利益，亦非無法律上之原因，自難認被告有何不當得利可言，故原告依民法第179條規定，請求起訴前5年及起訴後按月給付之相當於租金之不當得利，亦非有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項、第821條、第179條、公寓大廈管理條例第15條第2項等規定，請求被告：㈠應將坐落於系爭土地如附圖所示A部分10.5平方公尺之違建物拆除及回復原狀，並將前開土地返還予原告及其他全體共有人、㈡應給付原告18萬9000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、㈢應自起訴狀繕本送達翌日起至將第1項所占用土地部分返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3150元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述。至原告雖仍聲請鑑定被告就系爭土地A部分增建物是否有影響公共安全，俾證明被告強佔基於公益目的而依法留設之空間，令系爭土地A部分無得使系爭建物存有便於日照、通風、採光及防火等公益及安全功能之情，惟原告如前述並未先舉證系爭土地A部分確屬法定空地之情，且縱系爭增建處確有影響系爭建物之日照、通風、採光及防火等公益及安全功能，亦純屬主管機關行政上是否應命改善或課予罰鍰等處分，尚與本件兩造間依分管契約所得相互主張之權利義務無涉，故本院認無再予調查之必要，均附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 何嘉倫