臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2946號原 告 曾武雄
曾家葳共 同訴訟代理人 劉凡聖律師
黃紀方律師被 告 曾義賢訴訟代理人 曾國銓上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國108 年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地權利範圍三分之一，與原告曾家葳以總價新臺幣貳佰零捌萬肆仟伍佰元之同樣條件訂立買賣契約，並於原告曾家葳給付價金新臺幣伍拾捌萬肆仟伍佰元之同時，將上揭土地應有部分三分之一辦理所有權移轉登記予原告曾家葳。
原告曾武雄之訴駁回 。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時訴之聲明為: 「先位聲明: 被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地( 下稱系爭土地)權利範圍6 分之2 之土地所有權移轉登記原告曾武雄。備位訴之聲明: 被告應將系爭土地權利範圍6 分之2 之土地所有權移轉登記原告曾家葳」，嗣於107 年8 月29日變更其訴之聲明為: 「先位聲明: ⒈被告應將系爭土地權利範圍6 分之
2 按價金新臺幣( 下同) 2,084,500 元與原告曾武雄訂立買賣契約。⒉被告應於原告曾武雄給付價金584,500 元同時，將系爭土地權利範圍6 分之2 辦理所有權移轉登記予原告曾武雄。備位聲明: ⒈被告應將系爭土地權利範圍6 分之2 按價金2,084,500 元與原告曾家葳訂立買賣契約。⒉被告應於原告曾家葳給付價金584,500 元同時，將系爭土地權利範圍
6 分之2 辦理所有權移轉登記予原告曾家葳」，核其變更追加部分係基於其主張承購權之同一基礎事實，與前揭法條規定相符，應予准許。
二、原告主張: ㈠原告曾武雄為系爭土地共有人，應有部分為6分之1 ，於106 年7 月間將所有系爭土地持分全部贈與原告曾家葳，並向地政機關理贈與移轉登記。於前開辦理贈與移轉登記期間，被告來函告知原告曾武雄其欲將其所有系爭土地持分6 分之2 ，以每坪50,000元之價額出售第三人，並通知原告曾武雄應於函到15日內行使優先承買權，原告曾武雄、曾家葳遂立即共同向被告發函表示行使優先承購權，甚至表明願以更優渥之條件即每坪57,000元之價格向其購買。詎數日後被告竟來函告知其已於106 年11月1 日與第三人顏如緞解除買賣契約( 下稱系爭買賣契約) ，顯係為規避原告優先承購權之行使，依最高法院84年度台上字第2134號判決、
105 年度台上字第1607號判決意旨，被告與顏如緞合意解除系爭買賣契約之行為，對原告已行使優先承購權之效力不生影響，即被告仍有義務與原告以系爭買賣契約之相同條件簽訂買賣契約。㈡查被告係以每坪5 萬元之價格與顏如緞訂立系爭買賣契約，而系爭土地被告持分約為137.81平方方公尺
(計算式:413. 42÷3 ＝137.80666... )，約為41.689坪(
137.81×0.3025＝41.687525)，是系爭買賣契約總價為2,084,500 元( 計算式:50,000 ×41.69 ＝2,084,500)。惟被告於原告行使優先承購權後，竟於106 年12月5 日將系爭土地持分設定普通抵押權予顏如緞，以擔保150 萬元之金錢消費借貸，致被告所有系爭土地持分價值減損，經原告於起訴後限期被告塗銷，被告迄不塗銷，堪認本件為不能補正之不完全給付，原告自得以民法第349 條、第353 條及第227 條第
1 項、第226 條請求被告賠償損害，即該抵押權所擔保之債權總額150 萬元，並以該金額原告應給付之買賣價金為抵銷，抵銷後原告尚應給付被告584,500 元( 計算式:2,084,500
－1,500,000 ＝584,500)，爰併請求於原告給付584,500元之同時，被告應將系爭土地應有部分三分之一辦理所有權移轉登記予原告。㈢因本件被告通知原告曾武雄行使優先承購時，原告曾武雄、曾家葳尚未辦妥贈與移轉登記，斯時系爭土地共有人仍為原告曾武雄，為此先位主張行使優先承購權之買賣關存在於原告曾武雄與被告間，備位主張行使優先承購權之買賣關存在於原告曾家葳與被告間等語。其聲明為:
⒈先位聲明: ①被告應將系爭土地權利範圍6 分之2 按價金2,084,500 元與原告曾武雄訂立買賣契約。②被告應於原告曾武雄給付價金584,500 元同時，將系爭土地權利範圍6 分之2 辦理所有權移轉登記予原告曾武雄。⒉備位聲明: ⒈被告應將系爭土地權利範圍6 分之2 按價金2,084,500 元與原告曾家葳訂立買賣契約。⒉被告應於原告曾家葳給付價金584,500 元同時，將系爭土地權利範圍6 分之2 辦理所有權移轉登記予原告曾家葳。
三、被告則辯稱: 伊所有系爭土地持分是要賣給伊大嫂顏如緞，後來不賣了，因伊向如顏如緞借了150 萬元，才將系爭土地持分設定抵押權予顏如緞，還沒有還錢，所以該抵押權尚未塗銷等語，並聲明:原告之訴駁回。
四、本院之判斷:
甲、先位之訴部分:原告曾武雄固主張其為系爭土地共有人，於受被告欲出賣系爭土地持分之通知後即行使優先承購權云云，惟查，依原告所提系爭土地登記謄本及新北市地籍異動索引【見本院卷第34及38頁】顯示，原告曾武雄於106 年10月23日已將其系爭土地持分以贈與為原因移轉登記予原告曾家葳，而原告曾武雄係於106 年10月26日函覆被告表示行使優先承購權，有存證信函1 份在卷可稽【見本院卷第15頁】，斯時原告曾武雄既非系爭土地共有人，自無從主張行使優先承購權之餘地，則原告曾武雄依土地法第34條之1 行使優先承購之法律關係，請求被告應將系爭土地持分3 分之1 按價金2,084,500 元與原告曾武雄訂立買賣契約，並於原告曾武雄給付價金584,
500 元同時，將系爭土地持分3 分之1 辦理所有權移轉登記予原告曾武雄，為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分:㈠原告曾家葳主張原告曾武雄原為系爭土地共有人，於106 年
7 月間原告曾武雄將所有系爭土地持分全部贈與原告曾家葳，於前開辦理贈與移轉登記期間，被告來函告知原告曾武雄其欲將其所有系爭土地持分6 分之2 ，以每坪50,000元之價額出售第三人，並通知原告曾武雄應於文到後15日行使優先承買權，原告曾家葳即與原告曾武雄共同向被告發函表示行使優先承購權乙情，業據提出106 年10月6 日三峽中山郵局第173 號存證信函影本、106 年10月26日三峽中山郵局第18
6 號存證信函影本及送達回執【見本院107 年度板司調字第
296 號卷第14頁至17頁】及系爭土地登記謄本及新北市地籍異動索引【見同卷第34及38頁】為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡按土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣其應有部分時，
他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪，其行使主體須為出賣應有部分之共有人以外之其他共有人，並於權利人向出賣應有部分之共有人，以同一價格共同或單獨優先承購之意思表示時，即發生效力，而形成以義務人與第三人同樣條件為內容之買賣契約，毋須義務人承諾。查依原告曾家葳所提上開事證，可知原告曾家葳係於知悉被告欲出賣系爭土地應有部分，而於106 年10年23日成為系爭土地共有人後，即於106 年10月26日以存證信函向被告表示行使優先承購權，該函並已於106 年10月30日送達於被告，是於原告曾家葳行使優先承購權之意思表示到達被告時，原告曾家葳與被告就系爭土地應有部分之買賣契約即已成立。
㈢復按土地法第34條之1 第4 項所定之他共有人優先承購權，
固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用，非無疑義（最高法院84年度台上字第2134號判決意旨參照）。被告固辯稱其所有系爭土地持分是要賣給伊大嫂顏如緞，後來不賣了云云，惟依原告所提被告寄發之三峽中山郵局195 號存證信函內容【見本院卷第18頁】，被告與顏如緞間之原買賣契約係於106 年11月1 日合意解除，晚於原告曾家葳以三峽中山郵局第186 號存證信函表示依法行使優先承購權於106 年10月30日送達被告之時間，依上開說明，該合意解除對原告曾家葳已行使優先承購之形成權不生影響。
㈣再按土地法第34條之1 第4 項所稱之優先承購權，乃基於該
法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之同一價格補訂書面契約，並於共有人給付買賣價金後，負擔移轉所有權應有部分之義務。另按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348 至351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致不為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；二人各負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法349 條、353 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項、第334 條第1 項分別定有明文。查:
⒈被告原係以每坪5 萬元之價格將其系爭土地持分與顏如緞訂
立買賣契約，系爭土地持分約為137.81平方方公尺( 計算式:413.42 ÷3 ＝137.80666... )，約為41.69坪( 137.81×
0.3025＝41.687525)，是系爭買賣契約總價為2,084,500 元(計算式:50,000 ×41.69 ＝2,084,500)。
⒉惟於原告曾家葳行使優先承購權而形成與被告就系爭土地持
分以總價2,084,500 元同樣條件之買賣契約後，被告於106年12月5 日將系爭土地持分設定普通抵押權予顏如緞，以擔保其向顏如緞之借款債務150 萬元，有系爭土地登記謄本附卷可稽，則被告於系爭土地持分所有權移轉登記前提供系爭土地持分設定抵押權之所為，顯使系爭土地持分因有該抵押權登記之負擔而價值減損，屬不完全給付。又原告曾家葳於本件起訴後已通知被告限期塗銷該抵押權，迄108 年2 月26日本件言詞辯論終結時止被告仍未塗銷乙情，有原告曾家葳當庭提出列印時間為108 年2 月26日之系爭土地謄本為憑，並為被告當庭不否認，陳稱: 因尚未還錢云云在卷。準此，原告曾家葳自得依民法第227 條第1 項、第226 條規定請求被告賠償損害，而其主張所受損害即為該抵押權所擔保之債權金額150 萬元，核無不合，且其主張以該損害與其應給付之買賣價金為抵銷，亦屬有據。經計算後，原告曾家葳尚須給付被告之買賣價金為584,500 元( 計算式：2,084,500 －1,500,000 ＝584,500 ) 。
㈤綜上所述，原告曾家葳依土地法第34條之1 行使優先承購權
之法律關係，請求被告應將系爭土地持分3 分之1 按價金2,084,500 元之同樣條件與原告曾家葳訂立買賣契約，並於原告曾家葳給付價金584,500 元之同時，將系爭土地持分3 分之1 辦理所有權移轉登記予原告曾家葳，為有理由，應予准許。
四、結論: 先位原告曾武雄之訴無理由，備位原告曾家葳之訴有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第三庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 蔡叔穎