臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2089號原 告 周欽元
周欽宗楊玉秀楊玉英共 同訴訟代理人 朱俊穎律師複 代 理人 蔡佩均律師被 告 祭祀公業法人新北市楊六賽法定代理人 楊政信訴訟代理人 林 凱律師
蔡宜衡律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國107 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○主張渠等為被告之派下員，對被告之派下權存在等語，為被告所否認，致原告4 人對被告之派下權存否不明，在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險適合以對被告之確認判決除去之，從而，原告
4 人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告4 人與訴外人楊欽發均為訴外人即被繼承人楊塗金之子女，楊塗金則為被告五房之派下員，於民國99年
4 月22日辭世後，依民法第1147條規定，原告4 人自應列為被告之派下員，不因原告丙○○、丁○○身為女性，及原告甲○○、乙○○未冠楊姓而異，惟被告僅列楊欽發為派下員，又原告4 人於家中供奉祖先牌位，並前往楊聖廟及五房祖墳祭拜，已符合祭祀公業條例第5 條規定，有共同祭祀之事實等語。並聲明：確認原告4 人對被告之派下權存在。
二、被告則以：㈠被告之先祖楊六使（賽）公早於清朝時期即由三十二世祖
楊學公、楊宗公、楊元公（楊煩）、楊煜公、楊江水公（楊斷）、楊炳笑公、楊炳查公共出田佃，共同祭祀。嗣於53年間由楊六賽之後代子嗣成立祭祀公業楊六賽之組織（即被告之前身），並於103 年6 月19日向新北市政府民政局設立登記為祭祀公業法人新北市楊六賽。其後，因被告之派下員多有過世而未辦理派下員名冊變更之情形，被告即於99年3 月2 日向臺北縣永和市公所（現已改制為新北市永和區公所）辦理第1 次派下員之變動申請，當時因原告之父親即楊塗金仍在世，故被告之派下員名冊仍將楊塗金列為派下員，俟楊塗金於99年4 月22日過世後，被告於
101 年5 月11日再次辦理派下員之變動申請，當時因原告甲○○、乙○○從母姓而未姓楊，而原告丙○○、丁○○因不符被告管理暨組織規約第10條之規定，故被告便委由時任五房之管理人即訴外人戊○○出面協商何人繼承派下權之事宜，最終決定由楊欽發1 人承擔祭祀及參與被告之事務，被告於該次派下員之變動申請中，方會僅將楊欽發列入派下員名冊，並於派下員系統表中載明原告4 人未共同承擔祭祀，且楊欽發曾於繼承楊塗金之派下權後，於出席被告派下員大會並領取被告所發放之土地補償款新臺幣（下同）550 萬元，則原告4 人豈有可能對於楊塗金之派下權由楊欽發繼承乙節不知，而原告4 人倘就新北市永和區公所公布之派下現員名冊及派下全員系統表之內容有異議，渠等亦未於公告後30日內提出異議，或向法院提起確認派下權存在之訴訟，而係遲至區公所已核發派下全員證明書並送交新北市政府民政局備查後，始提出本件訴訟，原告4 人顯已違背祭祀公業條例第12條、第13條、第17條所規定之異議程序及救濟管道，並無權利保護之必要。此外，原告4 人之戶籍地址與楊塗金、楊欽發之所登記之地址均相同，被告每年寄發派下員大會開會通知或其他文書時，原告4 人不可能不知情，則渠等於楊塗金過世後，即已知悉被告僅列楊欽發1 人為派下員，亦未要求被告更正派下員繼承狀態，或提起訴訟，遲至楊欽發死亡後始提出本件訴訟，並主張有共同承擔祭祀之事實，自非可採。
㈡又楊塗金於99年4 月22日過世後，楊欽發曾出具切結書，
陳明由其1 人承擔祭祀，故被告始向新北市永和區公所申報並報經新北市政府民政局備查之派下員系統表中，方會載明原告4 人未共同承擔祭祀之字樣。又縱原告4 人提出家中供奉祖先牌位，以及前往楊聖廟及五房袓墳祭拜之照片，惟牌位上所載「堂上楊姓歷代祖考妣之神位」如何能證明原告4 人即係在祭祀被告之先祖楊六賽？且若原告4人確有參與被告之祭祀活動，為何渠等無法敘明被告每年固定舉辦大公祭祀之時間？或提出參與被告所舉辦大公祭祀之照片、祭祀活動之流程以及用以祭祀之牲禮種類？又或其他有負擔祭祀經費之證明？益證原告4 人所提出之祭祀照片，顯係為達本件訴訟上之目的，所臨訟刻意拍攝之畫面，無足佐證原告4 人真有共同承擔祭祀之事實。又原告4 人於楊塗金過世後何以未列入被告派下員名冊之原因，已據訴外人戊○○證述明確，實與被告有無歧視男女平權或依循陳舊陋習等因素，完全無涉。更有進者，原告4人既已協定由楊欽發1 人擔任被告之派下員，故其等對於楊欽發每年有參加被告固定舉辦之祭祀活動，應知之甚詳，倘渠等真有共同承擔祭祀之意願，在每年農曆正月16日時大可隨同楊欽發共同前往楊聖廟2 樓祭拜楊六賽先祖之牌位，抑或向被告提出欲成為派下員或共同承擔祭祀之意思，惟原告4 人均未有任何舉動，實難令被告信服其等係真心期盼要成為被告之派下員或有展現慎終追遠之意念。㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、原告4 人請求確認渠等對被告之派下權存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件爭點厥為：㈠原告4 人向被告提起本件確認派下權存在事件，是否欠缺權利保護必要？㈡原告4 人主張依據祭祀公業條例第5 條之規定，渠等應列為派下員乙節，是否有據？茲分述如下：
㈠原告4 人向被告提起本件確認派下權存在事件，是否欠缺
權利保護必要？⒈按祭祀公業土地分屬不同直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市
）者，應向面積最大土地所在之公所申報；公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（裡）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3 日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日；祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出；異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊；祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理，祭祀公業條例第
9 條前段、第11條、第12條第1 項、第13條、第17條分別定有明文。
⒉被告固以前詞抗辯：原告4 人違背祭祀公業條例第12條、
第13條、第17條所規定之異議程序及救濟管道，並無權利保護之必要云云。然祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100 年度台上字第790 號判決意旨參照）。準此，被告既否認原告4 人之派下權存在，原告4人即有提起本件確認對被告有派下權存在之訴訟，被告抗辯欠缺權利保護要件云云，自非可取。
㈡原告4 人主張依據祭祀公業條例第5 條之規定，渠等應列
為派下員乙節，是否有據？⒈按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發
生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第5 條定有明文，該條文既未設有「本條例施行後始設立之祭祀公業」或類似之限制，是就其文義解釋而言，凡在祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不因祭祀公業或祭祀公業法人設立於祭祀公業條例施行前或施行後而有不同。又觀祭祀公業條例，先於第4 條設：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）…」規定，隨即又於第
5 條制定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之規定。是就祭祀公業條例之體系解釋而言，第5 條應為第4 條之特別規定，在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，其派下員原則上固應依祭祀公業條例第4 條規定認定之；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則應優先適用第5 條之規定。再依祭祀公業條例之立法目的，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定，為尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，因而制定祭祀公業條例第4 條規定（該條立法理由參照）；並基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，因而另制定祭祀公業條例第5條規定，使祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員（祭祀公業條例第5 條立法理由參照）。由此可見，必須在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，且其派下員發生繼承事實亦在祭祀公業條例施行前，始有該條例第4 條之適用；倘祭祀公業設立在祭祀公業條例施行後，或其派下員發生繼承事實於祭祀公業條例施行後，即無祭祀公業條例第4 條之適用、而應適用祭祀公業條例第5 條規定。又司法院釋字第728 號解釋，雖肯認祭祀公業條例第4 條第1 項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」規定，並未以性別為認定派下員之標準，尚難認與憲法第7 條保障性別平等之意旨有違。但其解釋理由書亦指出：祭祀公業條例第4 條第1 項後段「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」則係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇……對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第6 項課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。是將第5 條視為第4 條之特別規定，祭祀公業條例施行前設立之祭祀公業，其派下員認定制度，原則上依祭祀公業條例第4 條規定；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則依第5 條規定認定之，使因性別形成之差別待遇，在祭祀公業條例施行後不復存在，庶幾合於司法院釋字第728 號解釋所謂與時俱進並平衡性別平等原則與人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。且參照大法官於司法院釋字第728 號解釋所提出之協同意見書、部分協同部分不同意見書、不同意見書等，亦均一致肯認祭祀公業條例第4 條規定，應限縮在祭祀公業條例施行前即已存在、且派下員之繼承事實亦已發生之祭祀公業始有適用，凡派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行之後，不論祭祀公業設立於施行前或施行後，以及祭祀公業有無制定規約，均應依祭祀公業條例第5 條規定決定繼承人得否列為派下員。由此益見，在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事實若發生在祭祀公業條例施行後，仍應依祭祀公業條例第5 條規定以決定繼承人是否取得派下員資格（參臺灣高等法院104 年度重上字第540 號判決意旨）。查本件被告係祭祀公業條例於97年7 月1 日施行前已存在之祭祀公業，為兩造所不爭執（見本院卷一第533 頁），而本件楊欽發及原告4 人之被繼承人即楊塗金係被告之派下員，楊塗金於99年4 月22日過世，依上開說明，派下員發生繼承事實係於祭祀公業條例生效施行後，自有該條例第5 條規定之適用，是被告固於101 年5 月11日辦理派下員之變動申請，由楊欽發
1 人擔任派下員，惟原告4 人倘有共同承擔祭祀之情，仍應依祭祀公業條例第5 條規定列為派下員，先予敘明。⒉又按祭祀公業條例第5 條所謂「共同承擔祭祀」，係指具
有「參與祭祀活動」及「共同負擔祭祀經費」之事實者而言。查原告4 人主張其有共同承擔祭祀之事實，無非係以原證6 、7 所示祭祀現場照片為證（見本院卷一第461 至
507 頁），為被告所否認。然據被告之派下員戊○○到庭證述：被告每年舉辦1 次祭祀活動，於農曆正月16日共同祭祖，流程分每房一批一批祭祖，拜完後會辦桌一起聚餐，牲禮係由管理人去購買，沒有看過原告4 人參加，有看過楊欽發跟他女兒，每一桌都是各房，所以伊與他們會坐在一起；祭祀除了到廟裡祭祀外，不可能在家裡祭祀，楊聖宮廟二樓擺放祖先牌位，不能隨便進出；原證6 所示照片（見本院卷第461 至475 頁）原告家裡祭拜之對象係周家及祭祀公業楊明珠，楊明珠祭祀公業已經存在好幾十年，被告是99年才開始成立，所以周家他們拜的祖先是祭祀公業楊明珠；原證7 所示照片（見本院卷第481 、485 頁）是1 樓的廟，對外開放，祖先牌位在2 樓，牌位很莊嚴，一認就知道，楊六賽跟楊明珠的神祖牌都在楊聖宮廟的
2 樓平常不對外開放，原證7 所示照片（見本院卷第489至503 頁）都不是楊六賽，是比較晚一輩的人往來的人塔位，伊父親也是在這個塔位，楊六賽跟楊明珠的塔位在再上面的位置，上面有石碑，也有紀念楊六賽、楊明珠的過往在世歷史；清明時候並沒有拜楊六賽，而係到近一輩的長輩處祭拜等語（見本院卷第274 至283 頁），是依上開證人所述，被告之派下裔孫原按諸古禮，值每年之農曆正月16日於楊聖宮廟舉行祭祀設宴活動，祭祀用品係由被告準備，祭祀公業派下員或奉祀本家祖先共同承擔祭祀之裔孫，理當知悉在該廟祭祀習慣之事實，復無證據可證明派下職司照管該廟事務之裔孫有阻止前往祭祀之情，是祭祀公業派下員發生繼承事實後，其繼承人應遵從祭祀公業多年來之習慣，參與祭祀公業之祭祀活動，而應舉證證明有祭祀之意願並至上開廟宇祭祀或確有祭祀享祀祖先之情，方符合祭祀公業首要目的在祭祀之本旨，而得謂有延續宗族傳統祭祀意願且實際參與公業祭祀活動，符合共同承擔祭祀者。惟原告4 人均未曾參與上開祭祀活動，此亦為原告4 人所不爭執，是被告抗辯原告4 人並無共同祭祀之事實，並非全然無據。且觀原告所提原證6 、7 所示照片（見本院卷一第461 至579 頁），均無拍攝日期，甚至從原證6 所示照片中的報紙資料可知（見本院卷一第463 頁），報紙出版日期為107 年6 月18日，是原證6 所示照片拍攝時間至少已係107 年6 月18日以後，佐以由原證6 、7所示照片可知，原告4 人之祭祀對象並非如原告所提之原證24所示照片中祭祀公業楊六賽之牌位。由上情可知，原告4 人均於楊塗金99年4 月22日過世時繼承派下權，渠等既知悉楊聖公廟之存在，倘有延續宗族傳統祭祀意願，雖未能參加每年一度之祭祀活動，理應仍可於繼承後不久自為相關祭祀行為，然上開照片顯係為提起本件訴訟之目的而為拍攝提出，且以最早之拍攝時間107 年6 月18日計算，距離渠等繼承時至少逾7 、8 年之久，自難以上開照片為有利於原告4 人之認定，因此，尚難據以上開照片證明派下員發生繼承時，原告4 人即有參與祭祀意願而為祭祀活動，自不符合祭祀公業條例第5 條規定之共同承擔祭祀者要件，而不能取得被告派下員。至原告4 人固以證人所述不實，即拜錯祖先係其刻意誤導，辦理繼承派下員過程乙節亦同云云置辯，然證人與兩造均無仇隙恩怨，且與本件並無利害關係，衡情應無虛構情節而為前開證述內容之動機及必要，又證人固有細節未能為明確、肯定之證述，惟證人僅能就其目前記憶所及證述，而未能就101 年間相關細節仔細詳述，亦合乎常理，尚難僅憑證人就相關記憶為非明確之證述即遽論其證述全無可採之處，況證人究有無受兩造辦理派下員繼承之經過，亦與本件爭點無涉，是證人就本件爭點之所為上開證詞應為可採，堪可認定。
⒊原告4 人又於訴訟進行中，再提出107 年10月28日與公證
人共同至臺北市文山區楊氏祖先墳墓祭祀，且至臺北市萬華區楊聖廟2 樓，對先祖行禮致儀之公證書及照片等件為證（見本院卷二第329 至379 頁），主張渠等有共同承擔祭祀之事實云云。然上情為證人當庭證述後，原告4 人始臨訟前往祭祀，為臨訟所為之證據，自難據以證明渠等於發生繼承時，即有意願參與被告之祭祀活動。再者，證人證述：每年被告開派下員大會或舉辦祭祀活動，都寄信通知派下員，只會通知楊欽發，並不會通知原告甲○○等4人，但他們住在一起，應該都會知道等語（見本院卷第27
9 頁），則衡酌被繼承人楊塗金於99年4 月22日過世，倘原告4 人有意願參與祭祀，至此期間至渠等提起本件訴訟為止，繼承事實至少發生已逾7 、8 年，已詳如前述，倘有意願參與被告祭祀公業，應會實際參與公業祭祀活動為是，並為被告祭祀公業之派下員為熟知，始符常情，況原告4 人復無證據可證明被告之派下員有阻止渠等前往祭祀之情，是原告4 人辨稱渠等未受通知無法參加祭祖大會，渠等前開自行祭祀之行為，已達紀念楊六賽及祭祀歷代祖先之目的云云，尚與祭祀公業首要目的在祭祀之本旨，而得謂有延續宗族傳統祭祀意願且實際參與公業祭祀活動，符合共同承擔祭祀者有間。此外，原告4 人亦未能再提出其他證據足資證明渠等有共同承擔祭祀乙節，則原告4 人既不符合祭祀公業條例第5 條規定之共同承擔祭祀者要件，則渠等請求確認對被告之派下權存在云云，自屬無據。⒋至原告4 人所提臺灣臺中地方法院102 年度訴字第3424號
確認派下權存在之訴歷審判決，雖認定有參與祭祀之事實及意願，即使臨訟前往祭祀，亦得謂為共同承擔祭祀者，乃屬個案之法律意見，尚不足拘束本院之對本件事實之認定（臺灣高等法院103 年度重上字第704 號亦同此看法），併此敘明。
四、綜上所述，原告4 人並不符合祭祀公業條例第5 條之共同承擔祭祀之規定，渠等請求確認對被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 王敏芳