臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2090號原 告 李文通訴訟代理人 李宗興被 告 邱玉鳳上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國109 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰伍拾捌元，及其中新臺幣壹拾肆萬壹仟陸佰伍拾陸元自民國一○七年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查，原告提起本件訴訟時訴之聲明原為：㈠被告應返還相當租金之不當得利新臺幣（下同）1,350,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1162地號土地）及拆除固定伸縮遮雨棚返還原告之日止，按月給付原告22,500元。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見本院107 年度板司調字第260 號卷【下稱板司調卷】第5 至6 頁）。嗣原告於民國109 年1 月14日將訴之聲明第㈠項減縮為：被告應返還相當租金之不當得利900,00
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息；且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之系爭1162地號土地及拆除固定伸縮遮雨棚返還原告之日止，按月給付原告15,000元（見本院卷第254 頁）。經核原告所為前開訴之變更，係為減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣系爭1162地號土地為原告所有（應有部分2 分之1 ），而被告則為門牌號碼新北市○○區○○路0 段000巷0 弄0 號（應有部分全部，下稱系爭房屋）之所有權人。
又原告所有系爭1162地號土地雖為既成巷道具公用地役關係，然僅供公眾通行限制，系爭1162地號土地既未被徵收，仍為原告所有，原告應保有權能，在不違反供公眾使用通行之目的範圍內，仍可就系爭1162地號土地使用收益。惟被告未經原告同意，在系爭房屋架設固定伸縮遮雨棚，該遮雨棚可延伸超過外牆2.5 公尺，遮陽及防止雨淋，於每日上午6 時30分許至中午12時許，原告並放置攤販攤架以擺設攤位，出租予攤商販賣物品牟利，無權占用系爭1162地號土地，已侵害原告權益，而系爭1162地號土地位於土城熱鬧區域，且於上開時間集結為傳統市場，人潮熙來攘往，攤商收益極佳，被告在系爭1162地號土地上設置2 個攤位，每月每個攤位租金至少15,000元，合計每月可收取租金30,000元，又租金之請求權因5 年不行使而消滅，原告請求被告給付102 年5 月20日起至107 年5 月20日止，系爭1162地號土地相當於租金之不當得利合計90,000元（計算式：30,000元×60月×應有部分1/2 ＝90,000元），且被告應自起訴狀繕本送達翌日起至將無權占用之系爭1162地號土地並拆除固定伸縮遮雨棚返還原告之日止，按月給付原告15,000元（計算式：30,000元×應有部分1/2 ＝15,000元）。爰依民法第179 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如壹、所載變更後之聲明。
二、被告則以：被告為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分4 分之1 ，下稱系爭1160地號土地）及系爭房屋之所有權人，而系爭1160地號土地及系爭房屋鄰近土城區傳統市場，故被告將系爭房屋前空地出租予2 攤商使用，其一為臨時日租流動攤商，日租400 元，然非每日均有人租用，每月約有3 分之1 時間閒置，亦即每月僅出租20日；其二為固定月租之水果攤商，月租6,000 元，被告並使用系爭房屋外牆搭設固定伸縮遮雨棚，於傳統市場開市時展開、收市時收合，以供民眾遮陽避雨，而被告出租及使用範圍僅有系爭1160號土地，並未包括系爭1162地號土地，伸縮遮雨棚亦未延伸至系爭1162地號土地上方，故無任何無權占用系爭1162地號土地之情事，被告既未受有利益，自無不當得利可言，原告亦不得請求拆除該伸縮遮雨棚。原告所提出照片所示攤位為活動而非固定，各次擺設位置略有差異，尚難僅憑無拍攝日期之照片，即可遽論自102 年起至107 年5 月20日止，被告皆有無權占用系爭1162地號土地之情，亦無從證明原告所稱無權占用之面積、期間及不當得利之數額為若干。又縱使被告出租予攤商之範圍部分無權占用系爭1162地號土地，至多僅得依無權占用之時間及面積計算不當得利；至伸縮遮雨棚係搭設於系爭房屋上，本即毋須經原告同意，縱使該伸縮遮雨棚偶有因傳統市場開市而短暫、部分延伸至系爭1162地號土地上方，但因不妨礙往來車輛、行人通行，反而可供民眾遮陽避雨，有助於公共利益，是原告請求被告拆除應屬權利濫用而不應准許等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，於62年11月6 日，以買賣為原因，原告經登記為系爭1162地號土地之所有權人，而系爭1162地號土地雖為原告所有之土地，然屬既成巷道，並成立公法上供公眾通行使用之公用地役關係；另於84年3 月14日，以買賣為原因，被告經登記為系爭1160地號土地及系爭房屋之所有權人，被告並在系爭房屋外牆搭設伸縮遮雨棚，於系爭1160、1162地號土地所位處傳統市場開市時使用，並將系爭房屋前之空地，分別出租予2 攤商使用，其中一部分為臨時日租流動攤商，日租
400 元，每月出租20日，另一部分則為固定月租攤商，月租6,000 元等節，有系爭1162地號土地登記第一類謄本、系爭房屋建物登記第一類謄本、系爭1160地號土地所有權狀、現場照片等件為證（見板司調卷第24頁、第15頁，本院卷第35頁、第45頁、第51至61頁、第83至87頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。
四、原告主張被告將系爭房屋外牆架設伸縮遮雨棚，並將系爭房屋前空地2 處出租予攤商使用，而無權占用系爭1162地號土地，故被告受有相當於租金之不當得利等節，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠被告是否有無權占用系爭1162地號土地之情事？㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？茲分敘如下：
㈠被告是否有無權占用系爭1162地號土地之情事？
1.按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，土地所有人非不得行使物上請求權，及請求該特定之人返還不當得利（最高法院102 年度台上字第701 號判決意旨可資參照）。又請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內；再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院90年度台上字第2217號、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。是原告主張被告將系爭房屋前空地出租予攤商使用而無權占用系爭1162地號土地，被告辯稱其所出租範圍並未占用系爭1162地號土地，復未說明其就系爭1162地號土地有無占有之正當權源，依前開說明，若被告確實占用系爭1162地號土地，被告自應就其有合法占用正當權源之有利於己事實負舉證責任甚明。
2.本件被告將系爭房屋前空地2 處出租予攤商乙事，為兩造所不爭執，已如前述，被告僅否認其所出租部分有占用系爭1162地號土地之情。惟查，被告所出租予攤商使用範圍即如附圖編號A 、B 所示部分，確實分別占用系爭1162地號土地各
0.62平方公尺一節，業經本院分別於108 年2 月22日、108年11月18日至現場勘驗，並經地政人員測量無誤，有原告提出之現場照片、本院108 年2 月22日勘驗筆錄暨現場照片、
108 年11月18日勘驗筆錄、新北市板橋地政事務所108 年12月10日新北板地測字第1085331807號函暨所附複丈成果圖各
1 份在卷可稽（見板司調卷第15頁，本院卷第83至87頁、第
107 至117 頁、第215 至221 頁、第235 至237 頁），復參酌被告於本院108 年5 月23日言詞辯論時自承：原告還沒主張時，我們不知道有侵占到原告的位置，市場有畫紅線，里長說攤販不能超過紅線，所以我們沒有超過紅線，但我們的經界線跟紅線也只差一點點，原告起訴後，我們於去年（按即107 年）7 月申請鑑界，知道界線後我們就沒有再超過而占用系爭1162地號土地了等語（見本院卷第172 頁），並有被告提出之新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖及現場經界標示照片12張為憑（見本院卷第49頁、第51至61頁），足徵被告於107 年7 月經向新北市板橋地政事務所申請鑑界前，確有無權占用系爭1162地號土地之情甚明。至被告一再否認有占用系爭1162地號土地之情，然被告將系爭房屋前空地出租，其縱非直接占有系爭1162地號土地，惟間接占有亦屬占有，被告所辯與事實顯不相符，自無足採。
3.其次，被告並未說明其占用系爭1162地號土地究竟有何占有之正當合法權源，更未進一步提出任何事證以資證明其為有權占用，是被告既未舉證以實其說，依前開說明，就被告將系爭房屋前2 處即如附圖A 、B 部分所示空地，出租予攤商供擺設攤販營業，而如附圖A 、B 部分所示之2 攤位分別占用系爭1162地號土地各0.62平方公尺乙事，即難認被告有合法占用系爭1162地號土地之正當合法權源，亦即被告就該部分屬無權占用，甚為顯然。
㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若
干為適當？
1.按依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照）。查本件被告無權占有原告及其他共有人所共有之系爭1162地號土地，業如前述，則被告將系爭房屋前空地如附圖A 、
B 部分所示2 處出租予攤商使用，無權占有原告所有之系爭1162地號土地，原告每月獲得相當於租金之利益，被告因系爭1162地號土地遭被告占有，無從自行使用或出租他人而受有同額損害，被告屬無法律上之原因而受利益，原告依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利，為有理由。
2.次查，被告自承其中如附圖所示B 部分之攤位為月租，如附圖所示A 部分之攤位則為日租，每月出租約20日等情（見本院卷第37至38頁），又本院至現場履勘時，承租如附圖所示
A 部分攤位之在場攤商江淑裕稱每日租金為600 元，承租如附圖所示B 部分攤位之在場攤商許武振則稱每月租金為9,00
0 元等語，有本院108 年2 月22日勘驗筆錄1 份附卷可參（見本院卷第111 頁），足見被告就如附圖所示A 部分攤位每月租金收入為12,000元（計算式：日租600 元×20日＝12,000元）、如附圖所示B 部分攤位每月租金收入為9,000 元。
至原告主張如附圖所示A 、B 部分攤位每月租金各為15,000元一節，未據原告提出事證足資證明，洵無足採。又被告雖確有無權占用系爭1162地號土地之情，然其所出租予攤商擺設攤位使用如附圖所示A 、B 部分，其中如附圖所示A 部分之攤位面積8.3 平方公尺，其中坐落系爭1160地號土地面積
7.68平方公尺、系爭1162地號土地面積0.62平方公尺，如附圖所示B 部分之攤位面積3.91平方公尺，其中坐落系爭1160地號土地面積3.29平方公尺、系爭1162地號土地面積0.62平方公尺，自應就上揭攤位所占用系爭1162地號土地之範圍比例折算相當於租金之不當得利。再原告於107 年5 月25日對被告提起本件返還不當得利之訴訟，有民事起訴狀上本院收文戳章1 枚可佐（見板司調卷第5 頁），是原告就被告無權占用系爭1162地號土地，請求被告應返還自102 年5 月25日起算相當於租金之不當得利，即屬有據；而被告於本院審理時自陳原告起訴後，於107 年7 月經向新北市地政板橋事務所申請鑑界後，其已無再占用系爭1162地號土地之情等事（見本院卷第172 頁），復參諸被告所提出之新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖1 份（見本院卷第49頁），其上記載複丈日期為107 年7 月4 日，可徵被告僅占用1162地號土地迄至107 年7 月4 日，此外，原告復未提出其他證據可資證明被告於107 年7 月5 日以後仍有占用系爭1162地號土地之情形，堪認被告於複丈翌日即107 年7 月5 日以後即未占用系爭1162地號土地甚明，是被告無權占用系爭土地之期間應為102 年5 月25日起至107 年7 月5 日。另原告請求就起訴狀繕本送達被告翌日即107 年6 月23日（見板司調卷第27頁送達回證）起計算之遲延利息，其此部分之請求，亦屬有據。準此，本件被告應返還原告無權占用系爭1162地號土地相當於租金之不當得利為142,558 元【計算式：〈如附圖所示
A 部分攤位〉租金12,000元×0.62/ 8.3 ×（61＋11/31 ）月＋〈如附圖所示B 部分攤位〉租金9,000 元×0.62/3.91×（61＋11 /31）月≒142,558 ，元以下四捨五入，下同】，及其中141,656 元【計算式：〈如附圖所示A 部分攤位〉租金12,000元×0.62/8.3×（60＋29/30 ）月＋〈如附圖所示B 部分攤位〉租金9,000 元×0.62/ 3.91 ×（60＋29/30）月≒141,656 元】自107 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。至原告逾越上開金額之請求，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付142,
558 元，及其中141,656 元自107 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾越上開金額之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，核無不合。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
民事第四庭 法 官 黃乃瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書記官 吳雅真