臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2091號原 告 張秀妹訴訟代理人 黃勝文律師
張鎧銘律師被 告 張孟緯訴訟代理人 許名志律師（法扶律師）上列當事人間請求返還不當得利事件，於中華民國108年4月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾貳萬肆仟玖佰陸拾壹元，及自中華民國一百零七年八月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告以新臺幣參拾貳萬肆仟玖佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
（一）先位聲明：㈠被告張孟緯應給付原告新臺幣（下同）38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告張孟緯應給付原告964,010元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保為准假執行。
（二）備位聲明：㈠被告張孟緯應給付原告38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保為准假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分︰
1、按商號讓渡契約書之當事人為原告張秀妹與被告張孟瑋（原姓名：張智凱），被告黃玉鈴及陳惠宜二人係受張孟瑋之指使，而將芬陀利花店之資材搬空，然黃玉鈴及陳惠宜二人僅係張孟瑋手足之延伸，非契約當事人，故原告就被告黃玉鈴及陳惠宜二人部分撤回。
2、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款第6款分別定有明文。本件係因被告張孟緯於簽定讓渡協契約書後，未依約定完成商號讓渡之移轉登記，以及未依約定給付讓渡金，又未經原告同意即搬走其店內所有物品，致其財產權因之受有損害，況系爭契約是否經原告合法解除，與原請求之訴訟及證據資料，於本件訴訟進行在相當程序內具有一體性，是原告所為之變更，應符法規。
（二）事實經過：緣原告張秀妹與胞姊張秀菊共同經營芬陀利花苑花店（下稱系爭花店），張秀妹為該花店之負責人，被告張孟瑋自民國102年間，於系爭花店打工，打工時間超過3年，張孟瑋見花店生意興隆，故於105年2月16日與原告約定，願以38萬元頂讓該店，原告不疑有他，即與被告簽立商號讓渡契約書（下稱系爭契約）。依系爭契約第2條約定：甲乙雙方並須於105年3月1日前完成商號讓渡之移轉登記手續，惟張孟瑋於105年2月16日接手系爭花店經營後，至105年3月1日前，除一再藉詞推託拒付頂讓金38萬元外，亦不願偕同張秀妹向主管機關辦理商號讓渡之移轉登記手續。張秀妹於簽立系爭契約後，除移交系爭花店之經營權予張孟瑋外，更幫忙張孟瑋代墊房租【參被證3第1頁；被證4第4頁】，不斷耐心教導【被證4第8-10頁】補花木、退端盤、銷售技巧等，並推薦人選如張均雅、采榕阿姨【被證4第11頁】予張孟瑋，幫忙母親節花束之銷售等。詎被告張孟瑋不斷拖延，直至105年5月16日，被告張孟瑋突然約張秀妹到花店要再簽立新合約，張秀妹甚感莫名，張秀妹到花店後，張孟瑋卻改稱，要再想想，以至於未訂立新約【原證五】，當日105年5月16 日22時41分至翌日0時20分止，張孟瑋卻夥同訴外人陳惠宜、黃玉鈴，擅自將系爭花店內原告於頂讓前，店內所附之物品全部搬走、旋即匿避不見，留下杯盤狼藉之花店，讓張秀妹獨自收拾殘局，此有被告張孟瑋表姊婷茹Line之對話紀錄可稽【原證一，第二頁】，然被告張孟瑋一直未出面解決，原告迫於無奈，始提起本件訴訟。
（三）先位聲明理由如下︰
1、若鈞院認兩造之契約已合法解除︰
(1)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條定有明文。
(2)原告張秀妹，於105年3月1日後已多次口頭催告張孟瑋履約，然張孟瑋皆置之不理，故張秀妹於105年8月16日，以土城青雲郵局第234號存證信函【原證四】解除契約，經被告張孟瑋收訖，並於105年8月30日以電話簡訊回覆︰「二姊您好，我是阿凱，8月份有收到您寄的存證信函，提到我們簽署的是臨時契約，在存證信函提到，那一份合約無效，我同意…」。足徵，兩造之契約已合法解除。
2、先位第一項聲明，原告依民法第259條第3款、6款，請求回復原狀︰
(1)按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第259條第3款、第6款定有明文。「契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能返還者，則依同條第六款之規定，應償還其價額，惟此係就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價額」此有最高法院87年度台上字第1898號、89年台上字第539號及91年台上字第1290號判決參照。
(2)被告張孟瑋之友人（alpha Lu）於105年3月間，上傳至GoogleMap陀利花苑（土城店）之照片【原證五】，可知原告張秀妹於頂讓時，店內花卉玲瑯滿目、一應俱全，本件系爭契約，為被告張孟瑋之友人所草擬，被告張孟瑋於該花店打工3-4年，對該花店之營收、多少客戶知之甚稔，又被告張孟瑋與伊之友人經由精算而得出38萬元之頂讓金，其數額約為原告所提出芬陀利花苑財產點交明細表【原證六】總金額之8成【計算式︰460,400×0.8=368,320元】相差不多，由此可知，被告所估算之頂讓金與張秀妹所提供花店之經營權、花材、資材等，兩者金額相差甚微。
(3)惟被告張孟瑋卻於返還系爭花店之際，於105年5月16日22時41分至翌日0時20分止，將系爭花店原有花材、材料漏夜全部搬走，竊取店內資材，按前揭實務見解，負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能返還者，則依同條第六款之規定，應償還其價額，原告請求回復其損害發生前之原狀即頂讓之金額38萬元，依法洵屬有據。
3、先位第二項聲明，原告依民法第260條，請求替補損害︰
(1)再按「契約解除後，原契約溯及失其效力，雙方當事人因之互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我國民法第260規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，此乃採履行利益賠償主義，有認損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱不妨礙損害賠償之請求，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。詳言之，自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之旨趣，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生之損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在」此有最高法院96年度台上字第1204號判決意旨足參。按「民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在。」最高法院95年度台上字第2885號判決意旨足參。
(2)被告張孟瑋一再拖延履行系爭契約，致原告張秀妹受有2到5月營業額即964,010元整之損害【原證三】，均係解除契約前之損害而非契約消滅後所生，更直接因張孟瑋之給付遲延即債務不履行所生損害，要無疑義。又民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在。原告據此請求2到5月營業額即964,010元整之替補損害，依法洵屬有據。
（四）備位聲明理由如下︰
1、兩造所簽立之契約合法有效︰
(1)按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條第1項、第2項分別定有明文。
(2)兩造之商號讓渡契約書，就標的物及其價金互相同意時，買賣契約 即為成立，故兩造之契約合法有效，要無疑義。
2、備位第一項聲明，原告依民法第367條，主張履行系爭契約︰
(1)「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」民法第367條定有明文。
(2)兩造所訂立之商號讓渡契約書，並無訂定逕自解除之「約定解除權」之約定，則按前揭民法第254條所規定之程序，原告張秀妹需訂定相當期限催告被告張孟瑋履行，如於期限內不履行時，方得解除其契約，故張秀妹於105年8月16日土城青雲郵局所發之第234號存證信函【原證四】伊所為之「申明合約無效」，僅據催告之效力，並未合法解除契約。
(3)被告張孟瑋提出系爭契約，向原告張秀妹頂讓系爭花店，張秀妹並已移轉系爭花店之經營權及其相關附屬設備設施，被告張孟瑋依約即應給付價金，雖被告張孟瑋給付遲延，然原給付尚屬可能，今被告張孟瑋有38萬元未為給付，原告繼續主張履行系爭契約，請求被告張孟瑋給付38萬元，於法有據。
3、退步言之，備位第一項聲明，原告依民法第230條、第231條、第101條，請求履行利益38萬元，洵屬有據，請鈞院與前揭原告所主張之民法第367條，擇一有理由為判決︰
(1)按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條參照。
(2)次按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第230條、第231條參照。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院民事21年上字第1956號判例意旨參照。
(3)再按當事人約定以將來客觀上不確定事實之成就與否，決定其法律行為效力是否發生之附款，即係附停止條件之法律行為。因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。此固為維護誠實信用原則，貫徹附條件法律行為之效力，於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻止條件成就時，特設該條件視為已成就之規定。惟對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許？其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之，此有最高法院103年度台上字第2068號判決意旨足參。
(4)依臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37685號於107年2月7日之訊問筆錄所載：
問︰被告有無交付頂讓價金？有無和被告解除契約？告訴人張秀妹答：被告沒有交付。合約有一式兩份，我知道他付不出錢時，我在2月底就到土城立德路的花店將他的那一份合約拿回來，我當天跟他說我要另擬一份合約，被告向我表示他一定會頂下來，叫我不用再擬另一份契約。我並沒有跟被告說不把店頂給他了，因為他一直跟我說他會頂下來。
問︰被告何時將花店點交歸還給你？告訴人張秀妹答：105年5月16日的白天，被告約我到花店說要簽合約，我到場後 ，被告說他要再想想，所以就沒有簽約了。我想說他說讓他再想想，我就想說再讓他想一下…。
(5)承前，所揭之檢察署案號檢察官訊問被告張孟瑋部分︰問︰合約當初是誰擬的？張孟瑋︰我朋友擬的問︰你當初頂店時，你打算如何付頂店的錢？張孟瑋︰我本來是在該花店工作，當初頂店我大老闆是張秀菊，他是告訴人的姊姊，告訴人因為是花店負責人，所以才跟告訴人簽約。張秀菊原本跟我說讓我試做3個月，我說我試看看，如果做的起來我就頂，若做不起來我就將店還給他。所以我就請朋友幫我擬這份合約，在中和景新街張秀菊的住處簽約，我原本想說若店有做起來，我就每個月分期付款給張秀菊…」等語。
(6)兩造既於簽定系爭契約時已為約定「乙方（即被告張孟瑋）於前條之移轉登記手續完成後，須支付甲方（即原告張秀妹）第一條記載之價款…」，則系爭契約第4條部分應定性為系爭契約約定所附之條件，縱原告張秀菊同意先由被告張孟瑋得為試營運，然張秀菊非系爭契約之當事人，又被告張孟瑋除一面表態欲就系爭契約而為履行外，卻一再拖延完成辦理商號移轉登記及給付讓渡金予原告張秀妹，嗣被告張孟瑋又於返還花店予原告張秀妹前，竟再將花店中相關物品漏夜搬離挪作己用，則被告張孟瑋究否刻意阻止系爭契約第4條之約定所附條件成就，即非無疑。
(7)綜上，按前揭最高法院民事21年上字第1956號判例意旨，不可歸責於債務人之事由，應由債務人張孟瑋負舉證之責，復參以本件既因被告一方之意思而決定價金給付條件是否成就，且依契約之通常情形，被告本應簽訂承接契約以為一定之行為而使停止條件成就，惟其卻圖免因停止條件成就而受有給付系爭契約38萬元之不利益，任意不為該行為，揆諸前開說明，被告即係以不正當消極行為阻止其條件之成就，依法應視為本件價金給付之停止條件業已成就，原告請求履行利益之38萬元，即有理由。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件事實經過：
1、原告為芬陀利花苑名義負責人，與胞姊張秀菊（實際經營者，原告於鈞署105年度偵字第24947號偵查訊問時亦自承），同意被告自105年2月16日起，試作經營土城「芬陀利花苑」花店3個月，並與被告簽立商號讓渡契約(被證1)。
被告於試經營期間，繳納房租、稅費、進貨資材，及出資聘請員工（陳政昇），自負盈虧，有編製營業收入表、現金支出統計表，經營期間之發票、估價單等交易憑證，並有105年3月至5月報表，業已附於鈞署105年度偵字第24947號不起訴處分偵查卷(被證2)，亦有兩造間Line對話紀錄(被證3)可資證明。105年5月16日經營3個月屆至，被告考量成本、盈餘虧損等各項因素，回覆原告及張秀菊決定不再繼續經營花店，張秀菊遂請被告於翌日(即5月17日)中午12點前搬離，另一方面表示請被告再考慮。被告幾經考量後，仍決定不再頂讓花店，遂於當日(5月16日)整理搬離，完畢後將鑰匙放置在警衛室。上開情事，有被告與原告胞姊張秀菊Line對話紀錄(被證5)，及兩造間Line對話紀錄(被證6)可佐，被告遵照原告及其胞姊張秀菊之意進行搬遷，請第三人陳惠宜、黃玉玲一起將經營期間購入之物品裝箱打包，及清理打掃後搬離。嗣被告等無端遭原告提出竊盜、詐欺、侵占等刑事告訴，歷經數年訴訟程序煎熬，案經新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，有105年度偵字第24947號(被證2)、106年度偵字第29045號(被證7)、106年度偵字第37685號、107年度偵字第8195號不起訴處分書(被證8)可參。
（二）原告起訴時主張被告藉故未付讓渡金，且未付讓渡金而無經營權云云，惟：
1、原告及胞姊張秀菊（實際經營者，原告於偵訊時自承）同意被告自105年2月16日起試經營3個月，原告於偵查中亦自陳同意原告經營、管理，有106年度偵字第37685號、107年度偵字第8195號不起訴處分書第3頁(被證8)可稽。
2、原告主張被告遲未給付讓渡金，復主張讓渡合約書未經公證而無效云云，惟依商號讓渡合約書第四條規定：「乙方於前條之移轉登記手續完成後，須支付甲方第一條記載之價款」，是原告未完成商號讓渡之移轉登記手續，被告依約定尚無給付讓渡金義務。又該商號讓渡合約書不因未經公證而影響其效力，綜上，原告主張被告遲未給付讓渡金，復主張讓渡合約書未經公證而無效云云，洵無所據。
3、被告在試經營期間，原告經常聯絡被告或到店指導銷售方法，亦有Line對話紀錄：「建議你賣1盆50元…買4盆送一盆。你自己覺定。只是給你建議」、「跑的快沒貨底。加減貼房租」(被證4)可憑，倘原告未同意被告經營，何以見聞被告經營花店時，未即報警訴諸法律，反而給予行銷建議呢？
（三）原告主張有為被告代墊租金云云，惟：
1、被告在試經營期間自負盈虧，自行負擔租金、水電費、繳納稅費，並自行進貨資材、聘請員工(陳政昇)，有兩造間Line對話紀錄：j5月18日「帳單我都結清了」、「嗯嗯」；k「稅金這次我幫你繳」；l3月1日「你要補貨嗎？花木」、「補好了」(被證3)可稽，亦有相關單據發票、估價單等交易憑證，及逐月編製營業收入表、現金支出統計表附於鈞署105年度偵字第24947號卷宗至明。
2、被告在經營期間自行負擔房租，第1個月以友人公司名義匯款原告，其後現金交付，有兩造間Line對話紀錄：j3月16日(週三)「二姐您們的帳號可以先給我嗎？錢我們下個禮拜從公司匯去給您們，不好意思了。」、k3月21日(週一)「匯進去再跟我Line一下」、「二姐是36000」、「嗯」；l3月22日(週二)「二姐錢匯過去了」；m4月7日「二姐我現在過去拿房租給你」、「嗯嗯」(被證3)可憑，綜上，原告主張由渠繳納房租云云，洵非屬實。
3、原告以兩造Line對話紀錄「二姐我現在過去拿先拿房租給你」，主張有為被告代墊租金云云，惟查：被告傳送「二姐我現在過去拿先拿房租給你」之對話紀錄，正可說明被告將房租交給原告，委託原告轉交給大房東，蓋因當時店面(建物)是原告所承租，惟原告未將大房東的聯絡方式告知被告。因此，被告除第一個月以匯款方式給原告外，業如前述，其後每月都是將房租交付原告，請原告轉交大房東，亦有Line對話紀錄：j4月7日「二姐我現在過去拿房租給你」、「嗯嗯」(被證3)可稽。
4、復原告建議被告行銷價格，售得收入也可以加減補貼房租，有兩造間對話紀錄：「建議你賣1盆50元…買4盆送一盆。你自己覺定。只是給你建議」、「跑的快沒貨底。加減貼房租」(被證4)等語可稽，足證被告是自已負擔房租，原告才會建議被告擬定行銷策略、訂定價格，以銷售收入用來貼房租等語。
5、綜上，稽諸兩造間3月16、21日、4月7日之對話紀錄，益徵被告每月均有繳付房租，亦有被告在經營期間給付租金之Line對話紀錄：「我是不是有給你房租還你零用金了」、「那是你說要頂店啊、房租跟零用金本來就是該給的」(被證12)可憑，是以，原告以上開對話紀錄主張為被告代墊租金云云，顯與事實不符。
（四）原告起訴時主張被告搬走其物品，受有損失450,600元云云，惟：
1、原告試作經營期間自行購入物品，有相關單據及交易憑證可憑，並附於鈞署105年度偵字第24947號卷宗至明。
2、復依兩造間商號讓渡契約書(被證1)第三條規定：「乙方經簽署此一契約書後，立即生效，乙方即刻擁有本商號相關附屬設備設施及其相關耗材花材之所有權利，非經乙方同意擅自挪動者，乙方得以進行後續相關法律追溯之權利。」意即，依上開約定，於簽立契約時，花店內之附屬設備設施及耗材所有權為被告所有。
3、原告主張受有物品損失清單(證物二，本院卷第21頁)損失云云，惟：該物品損失清單為原告自行製作，且僅記載公司名稱，又原告提出之清單上所載日期與被告經營期間(105年2月16日至5月16日)不符，故原告以上開清單主張受有損失云云，委無足採。
4、原告主張影像中物品係渠財損(表一)云云，惟：被告經營期間進貨物品，有交易憑證、單據、現金支出統計表可憑，另提籃、造型籃為被告陳惠宜拿到店內，非屬原告所有。茲就原告所列各物品項目之依據，分述如下（詳如書狀）。
5、又觀諸105年度偵字第24947號卷內第8至64頁監視影像畫面，被告等人表情從容裝箱整理打包，與一般竊賊神情慌張、偷偷摸摸自不相同。再者，被告於該址經營3個月，經營前亦曾受僱花店，知悉監視器位置，被告倘若真要偷竊，衡情先遮住監視影像、切斷電源、閃躲鏡頭，然而，被告等人並未有上述行為，足可證明當時確係進行整理搬離，絕非竊取行為。
6、再者，稽諸被告與張秀菊Line對話記錄：5月16日（週一）：「所以請你在5月17日，中午12?前把你的東西搬走，我會過去拿鑰匙做為點交」，及兩造間Line對話記錄：5月18日(週三)「二姐鑰匙我放在警衛室了」(被證6)等語，由上可知，兩造約定用交還鑰匙之方式，作為已點交完畢證明，被告實際上也交還鑰匙，故依雙方上開約定，堪認已點交完畢。
7、另原告主張被告取走渠物品後，成立凱凱工作室經營云云，惟該臉書截圖(圖一)中物品為被告自行購入，有105年5月14日交易憑證(被證9)可憑，並編製於105年5月份現金支出統計表編號16單據，業附於鈞署105年度偵字第24947號卷宗。至於臉書上凱凱工作室名稱僅係臉書暱稱，並無經營事實，是原告主張被告取走渠物品後，成立凱凱工作室經營云云，洵非可採。盆花花材105年5月14日現金支出統計表編號16單據(被證9)
（五）原告主張受有964,010元營業額(利益)損失云云，惟：
1、被告在經營期間自行繳納稅費、進貨購買花材、聘請員工店內物品為原告試作經營期間自行購入，有單據附於鈞署105年度偵字第24947號卷宗可憑。
2、原告及胞姊張秀菊同意被告自105年2月16日起試經營3個月，原告並於偵查中自陳同意被告經營、管理，有106年度偵字第37685號、107年度偵字第8195號不起訴處分書第3頁(被證8)可稽。
3、又原告提出渠花店107年營收表，而計算被告獲利云云，惟：
(1)原告試經營期間，自行購入進貨資材及銷售，繳納房租、稅費(被證3)，自負盈虧，因此，有無營業收入自歸於被告。
(2)又原告提出之手寫營收情形表(證物三，本院卷23至31頁)，為渠自行製作，真實性顯有疑義，甚且，原告以107年花店經營額及渠經驗，推估獲利方式，然而，年代、行銷、購入售出數額皆不相同，顯無法比擬，自亦不可僅用「經驗」推估營收。
4、退萬步言(假設語氣)，被告於105年2月17日至5月16日間之營業收入及支出，有105年2月至5月營業收入表、現金支出統計表及交易憑證，已附於鈞署105年度偵字第24947號卷宗可參，茲說明如下：
2月(17日起)：營業收入66,085元、支出43,963元3月：營業收入214,867元、支出194,978元4月：營業收入129,925元、支出155,659元5月(16日止)：營業收入152,830元、支出161,230元綜上，退萬步言，被告於105年2月至5月經營期間，淨收入合計7,877元，亦非原告所主張之金額。
（六）有關「商號讓渡契約書」效力部分：
1、原告先位聲明主張契約無效云云，洵非可採，理由如下：
(1)兩造於簽訂商號讓渡契約書(被證1)時，即生效力，有讓渡契約書第三條約定：「乙方經簽署此一契約書後，立即生效」可稽。被告經營3個月後，考量成本及營虧後，決定不再繼續經營，雙方另約定由被告將經營權轉讓予原告，此正可以說明系爭花店何以現由原告經營之理由。綜上可知，商號讓渡契約書及其後由被告轉讓經營權予原告，二者約定均屬有效。上開情事，亦有臺灣高等檢察署106年度上聲議字第8224號處分書(被證11第2-3頁)可資參照
(2)至於原告前以存證信函(原證4)主張被告未於105年3月1日前給付38萬元，故契約無效云云，惟：依商號讓渡契約書第3條約定：「乙方經簽署此一契約書後，立即生效」、第4條約定：「乙方於前條之移轉登記手續完成後，須支付甲方第一條記載之價款」，據上，自應由原告先完成移轉登記手續，被告始須給付價款，惟實際上，原告未完成移轉登記手續，條件尚未成就，依前揭第4條規定，被告無須先支付價金，故原告主張被告未給付38萬價款，因而契約無效云云，自不可採。
(3)另原告主張被告傳送簡訊表示契約無效云云，惟，被告因不諳法律，誤認為原告未依讓渡契約書第四條約定完成商號移轉登記，及被告嗣後將經營權轉讓原告，讓渡契約書即會無效，因而才傳送該簡訊內容。故實際上，契約書符合生效要件，亦無違反強制或禁止規定，要不得僅拘泥於單一則簡訊文字，逕認系爭契約無效。
(4)甚且，原告在偵查中亦自承於105年8月16日有寄發存證信函，請求被告給付讓渡金38萬元(見106年偵字第37685號卷，107年2月7日訊問筆錄第4頁)等語，益徵系爭讓渡契約書並非無效。
(5)綜上，原告先位聲明主張契約無效云云，洵非可採。
2、原告備位聲明主張契約有效，被告應繼續履行契約支付38萬價金云云，洵非可採，理由如下：
(1)依商號讓渡契約書第4條約定：「乙方於前條之移轉登記手續完成後，須支付甲方第一條記載之價款」，故原告尚未移轉登記完成，依前揭第4條約定，條件尚未成就，被告自無須給付38萬元予原告。
(2)退步言之，縱認被告應給付38萬元予原告(假設語氣)，然因被告決定不再繼續經營，兩造另約定由被告將經營權轉讓原告，此正可說明何以該花店現由原告經營之理由，而被告將經營權再轉讓予原告，原告亦未為給付讓渡金，雙方自隱含相互抵銷之意，彼此無須互為給付讓渡金。
(3)綜上，原告備位聲明主張契約有效而請求被告支付38萬元云云，洵非可採。
（七）就原告之其他陳述，答辯如下：
1、被告誤認為原告未依讓渡契約書第四條約定完成商號移轉登記，及被告嗣後將經營權轉讓原告，讓渡契約書契約即歸無效，因而才傳送簡訊表示讓渡書無效，惟實際上契約已符合成立生效要件，亦無違反強制或禁止規定，要不得僅拘泥於單一則簡訊文字，逕認系爭契約無效。
2、被告遭原告提告後，基於維護雙方情誼，委請表姊聯繫原告調解說明未果，其後也向原告表示案件進入偵查程序，靜待偵查結果，有簡訊(被證10)為證，自不因先前提出協商調解而認有自認情形。
（八）就原告提出之證據，敬表意見如下：
1、有關證物一至證物三、表一、圖一至圖三部分：┌───┬────┬────────────────────────────────┐│證物一│被告未點│否認真正 ││ │交之證據│被告經營期間進貨購入物品，有交易憑證、單據、現金支出統計表可憑，││ │ │附於 鈞署105年度偵字第24947號卷宗至明。 ││ │ │依商號讓渡契約書第三條規定：「乙方經簽署此一契約書後，立即生效，││ │ │乙方即刻擁有本商號相關附屬設備設施及其相關耗材花材之所有權利…」││ │ │再者，張秀菊與被告間Line於5月16日間對話紀錄：「我會過去拿鑰匙做 ││ │ │為點交」，可知有約定用交還鑰匙的方式，作為點交完畢之證明。 │├───┼────┼────────────────────────────────┤│證物二│原告損失│否認真正 ││ │物品清單│該清單為原告自行製作，且祇有記載公司名稱，復清單所載日期，亦與被││ │ │告試經營期間(105年2月16日至5月16日)不符。 │├───┼────┼────────────────────────────────┤│證物三│原告營收│否認真正 ││ │情形 │被告於試經營期間，自行進貨購入物品、繳納稅費、房租，本即自負盈虧││ │ │，有無營收虧損，當亦歸於被告。 ││ │ │證物三為原告自行製作表格，真實性已有疑義。復原告稱以107年花店經 ││ │ │營額及經驗，推估獲利方式，惟年代、行銷、購入售出金額皆不同，顯無││ │ │法比擬，亦不能僅憑經驗而推估營收。 │├───┼────┼────────────────────────────────┤│表一 │財損部分│否認真正 ││ │ │物品為被告所進貨購入，有交易憑證、單據、現金支出統計表可稽，業如││ │ │前述。 ││ │ │依商號讓渡契約書第三條規定：「乙方經簽署此一契約書後，立即生效，││ │ │乙方即刻擁有本商號相關附屬設備設施及其相關耗材花材之所有權利…」│├───┼────┼────────────────────────────────┤│圖一 │臉書截圖│圖片中盆花花材為被告試經營期間進貨購入，有105年5月14日現金支出統││ │ │計表編號16單據(被證9)可稽。 │├───┼────┼────────────────────────────────┤│圖二 │被告發送│被告因誤認原告未依讓渡契約書第四條約定完成商號移轉登記，及被告嗣││ │之簡訊 │後將經營權轉讓原告，讓渡契約書契約即歸無效，因而才傳送簡訊表示讓││ │ │渡書無效，惟實際上，契約已符合成立生效要件，亦無違反強制或禁止規││ │ │定，要不得僅拘泥於單一則簡訊文字，逕認系爭契約無效。 │├───┼────┼────────────────────────────────┤│圖三 │被告表姊│被告遭原告提出告訴後，為維雙方情誼，委請表姊聯繫原告調解瞭解，然││ │發送簡訊│而未果，嗣已向原告表示案件進入偵查程序，靜待偵查結果，亦有簡訊( ││ │ │被證10)可稽。 │└───┴────┴────────────────────────────────┘
2、有關照片圖片(原證5)部分，敬表意見如下：稽諸原告所提該照片圖片(原證5)，依右下角拍攝日期記載為2016年3月(即105年3月)，足證被告自105年2月16日簽立讓渡契約書後，於同年3月份經營期間，自行出資進貨購買花材，且有105年2月至5月營業收入表、現金支出統計表及交易憑證附於偵查卷宗可憑。
3、有關財產點交明細表(原證６)部分，否認真正：
(1)有關「財產點交明細表」(原證6)部分，被告否認真正，因該明細表為原告自行製作，當初移轉花店時並無點交亦無製作清冊，有證人林恒毅於偵查中證述：「（問：本件花店在頂讓給被告之前是否由你經營管理？）有管理，當時店內事務都是由我負責。」、「（問：頂讓過程中就移轉給被告之店內物品是否有製作清冊？）沒有特別去做」、「(問：移轉過程中有無簽收或製作收據等相關憑據？)沒有」。(被證13，即105年偵字第24947號卷第87頁)。
(2)再者，原告提出之財產點交明細表及金額，與渠在偵查中所述，顯有不符(見105年偵字第24947卷第7頁)。
（九）就證人張秀菊之證詞，敬表意見如下：
1、證人張秀菊證稱：「（被告訴訟代理人：證人有請被告交還鑰匙？）證人：沒有。我很驚訝，心理想說被告會繼續做下去。」云云，此與渠先前和被告間Line對話紀錄：「我看到婷婷賴來說你決定不做了，那我就不多說了，已經想盡辦法要幫你，教你，讓你方便，你去到那里也沒有這麼好了，那不好意，我想早一點把店拿回來趕快處理掉，所以請你在5月17日，中午12?前把你的東西搬走，我會過去拿鑰匙做為?交」，即證人張秀菊知悉被告不再繼續經營，也請被告交還鑰匙做為點交，惟渠到庭證詞卻與上述不符，明顯前後矛盾。
2、又證人張秀菊證稱：「（原告訴訟代理人：被告張孟緯把鑰匙放在警衛室，點交給原告張秀妹，證人是否知道此事？）證人：我知道被告把鑰匙放在警衛室，被告傳Line給原告。並沒有點交，…」云云，惟：稽諸證人和被告間之Line對話紀錄：「我會過去拿鑰匙做為?交」(被證5)，足徵證人已指示交還鑰匙作為點交，並約定以交還鑰匙方式作為點交完畢之證明。
3、證人張秀菊證稱：「我詢問被告母親節做得好不好，被告表示做的很好，我替被告高興」云云，惟，實際上證人張秀菊僅建議被告可先準備母親節花束，此有Line對話紀錄：「明天就會有人買母親節花束了喔!要準備花」(被證5)等語可佐，惟證人並未與被告聊到母親節之收入一事。
4、再者，證人張秀菊作證時，對於與張秀妹間有無親屬關係及回答問題時，經常言詞閃爍，且對於其子林恒毅於花店頂讓前，在店內負責何事一節，證稱：「(被告訴訟代理人問：在105年2月16日被告經營之前，系爭花店是由你兒子打理？)證人：不是，我兒子只是在打工而已」。惟查，林恒毅本人偵訊時證稱：「(問：本件花店在頂讓給被告之前是否由你經營管理？)答：有管理，當時店內事務都是由我負責」等語(被證13，即105年偵字第24947號卷第87頁)，是以，證人張秀菊到庭證稱其子林恒毅於頂讓前只是打工、打雜云云，明顯與林恒毅本人所述不符，而有矛盾之情。
5、綜上，證人張秀菊之證詞，與渠自己先前對話紀錄，及其子林恒毅之偵訊證詞，相互間已有矛盾，又證人與被告負責人為姊妹關係，所為之證詞憑信性較低，多與事實不符而有避重就輕，非無偏頗、迴護原告之可能性，實不足採信。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其與訴外人即其姊張秀菊共同經營之「芬陀利花苑花店」，以原告為該花店負責人，於105年2月16日與被告訂約，以以38萬元將該花店頂讓與被告等節，為被告所不爭執，並有兩造不爭執其真正之「商號讓渡契約書」影本在卷可參，則原告此部分主張自堪信為真實。依據該雙方於105年2月16日所簽定之讓渡契約書影本所載，該讓渡契約書簽定後，立即生效，被告即擁有該花店之經營權利，並約定雙方應於105年3月1日前完成商號讓渡之移轉登記手續，被告並應於移轉登記手續完成後，給付頂讓金38萬元等語，則原告主張雙方於簽定上開讓渡契約書後，即已將花店交由被告接管經營一節，亦堪以採信。至於被告抗辯其與訴外人張秀菊係合意嘗試經營3個月期間一節，因雙方所簽定之前揭讓渡契約書並未載明，尚難遽認被告此部分抗辯為真實，且該讓渡契約書又明定雙方簽署後即已生效，則被告此部分抗辯縱使屬實，亦當屬於約定被告得於接手經營該花店3個月內有解除該契約之權利而已，並不妨害雙方間上開商號讓渡契約之成立，併此敘明。
二、原告又主張被告未依約給付頂讓金38萬元，亦不願偕同張秀妹向主管機關辦理商號移轉登記手續，至105年5月16日，被告突然約原告到該花店要求再簽立新合約，但當日並未完成簽定新合約，被告卻於當日晚間22時41分至翌日0時20分間，夥同訴外人陳惠宜、黃玉鈴將該花店內所留屬於頂讓前店內所附之物品全部搬走等情；為被告所否認，並抗辯其所搬走物品為其經營期間所購買之物品等語。經查，原告前於105年8月16日以土城青雲郵局第234號存證信函寄給被告，此有該郵局存證信函影本在卷可參；原告雖主張因被告遲延配合原告協同辦理商號變更登記，致原告無法依前揭讓渡契約書第2條約定，在105年3月1日之前完成商號變更登記等語，然原告並未舉證證明其此部分主張為真實，故無從認定係被告故意使契約約定之付款條件無法成就而拒絕付款之事實，是以，原告上開存證信函雖稱雙方間合約無效，並不能發生解除系爭契約之效力，惟仍不妨害其有為解除契約之要約之意思表示，而被告亦以行動電話訊息回復原告以同意契約無效，則兩造間所訂立之上開商號讓渡契約書雖不因締約當事人任一方之解除而消滅，而係因雙方合意解除而消滅，則原告主張雙方間所訂定之上開商號讓渡契約書業已因解除而消滅一節，當堪以採取。
三、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，民法第259條定有明文。本件原告主張其將該花店交與被告經營時所留設備、資材、商品等物，被告於撤出時均已搬空，被告應賠償期價額等語；但為被告所否認。經查，原告主張兩造間之前揭商號讓渡契約業已因解除而消滅，被告應負回復原狀之義務，核與前揭法條相符，自堪以採取。又查，原告於將該花店移交與被告經營時，雙方並未會同清點設備、資材、商品等物一節，為兩造所不爭執。原告主張以雙方議定之頂讓價金數額38萬元作為計算被告應依前揭民法第259條第3款、第6款規定所應返還之價額，但為被告所否認；以頂讓商號之交易過程，除交接經營時現存商品、資材等物之外，尚包含商店店面之裝潢、設備，及商號之現有客戶、商譽等均為頂讓過程中，雙方議定頂讓金額之範疇，原告主張其所受損害為雙方議定之頂讓商號之金額全額，並不符合一般交易常情，自無可採；且被告接收商號當時現存商品、資材等物，接續經營而獲有營業收入，搬遷離開該花店時，亦無將商店店面裝潢、設備一併拆除搬走，該部分自非無法回復之範圍，則衡量原告確受有移交給被告當時商號內庫存商品、資材等業已出售或被搬走之損害，而被告亦因而受有利益等節，本院認為依民事訴訟法第222條第2項規定，原告此部分所得請求之金額當以19萬元為適當，超過此數額範圍之請求則非有理由。
四、原告又主張被告應賠償其105年2月至5月間之營業額損失964,010元之替補損害一節，亦為被告所否認。按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第260條定有明文。原告主張其105年2月至5月間，該花店因交與被告經營，原告無法經營而受有損害等語，固非無據，然原告所損失者並不得以營業額計算，應扣除其成本等始得認為其真正之損失。原告主張依過去營業額計算3個月總營業額為964,010元，而依財政部發布之「105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」表列「切花、盆栽零售」（標準代號：4851-11）之淨利率為14%，則原告此部分請求於134,961元（元以下四捨五入）範圍內方屬可採。
五、綜上所述，原告主張依據契約之法律關係，請求被告回復原狀及賠償其損害，於324,961元及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年8月17日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於107年8月6日寄存在新北市政府警察局新莊分局光華派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即107年8月16日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。原告備位之訴部分，即不再予以審究，附此敘明。
參、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第四庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 曾怡婷