臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2159號原 告 天下保全股份有限公司
天廈公寓大廈管理維護股份有限公司共 同法定代理人 劉永智共 同訴訟代理人 趙鵬華
王秉宏黃國榮吳發隆律師被 告 世紀皇家管理委員會法定代理人 謝長敬訴訟代理人 林侑靜律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，經本院於民國108 年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告天下保全股份有限公司新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾元，及自民國一零七年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾元為原告天下保全股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17
0 條、第175 條第1 項定有明文。被告之法定代理人原為林嫦娥，嗣於訴訟中變更為謝長敬，被告並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第285 頁至第290 頁），經核並無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告天下保全股份有限公司（下稱天下保全公司）及天廈公
寓大廈管理維護股份有限公司（下稱天廈管理公司，下與天下保全公司合稱原告公司）因參與被告之保全及物業委託管理服務之公開招標程序，而繳納押標金新臺幣（下同）100萬元（得標後已轉換為履約保證金），並以每月服務費用10
5 萬元得標，於民國106 年12月1 日進駐，契約期限至107年11月30日止。原告公司進駐後，即分別依各該主管機關所制訂頒佈之定型化契約書交付被告審閱及要求用印，惟遭被告退回，並提出由被告自行製作及擬定之「勞務採購契約-社區委商保養維護」契約書（下稱系爭契約），要求原告公司用印，雖原告公司一再向被告陳明，被告仍堅持使用系爭契約，原告公司礙於已繳交完竣之押標金遭被告無端沒收，而不得不簽立系爭契約。經原告公司不斷與被告溝通，被告後同意將系爭契約書總價金105 萬元分為原告天下保全公司53萬5,500 元、原告天廈管理公司51萬4,500 元，實質上已將總價金一分為二。
㈡依據內政部警政署92年12月31日函示，保全業不得以共同受
託方式，將保全業之門禁管制及樓管業清潔維護二者屬性不同之契約混同訂定。又依臺中市政府都市發展局106 年2 月22日中式都住字第1060028164號函示，某社區要求保全員執行公寓大廈管理維護事務受罰。故公寓大廈管理維護事務應依主管機關營建署規範之範本與業主簽約，而非得任意以勞務採購之方式行之，系爭契約已違反政府法定規定而依民法第71條、系爭契約第1 條而無效。又依就業服務法第5 條規定，雇主對於求職者或僱用員工不得歧視，被告卻於系爭契約所附世紀皇家「社區委商管理維護」採購規格書（下稱規格書）第13頁規定人員之年齡、身高等，顯已構成就業歧視，造成原告公司遞補困難及困擾，系爭契約亦應無效。另勞動基準法第36條規定勞工每7 日中應有2 日之休息，其中1日為例假，1 日為休息，然系爭契約之規格書卻要求人員每週排休1 日，且上下班時間依被告實際需要可調整之，已明確違反上開法定規定，造成服務人員極大壓力，紛紛求去，亦是現場人員不穩定及難以尋覓之最大主因，系爭契約應為無效。原告公司副總經理於簡報時製作之簡介中，提報各服務人員均應依政府規定月休8 日，被告於開標會議中詢問休假問題時，原告公司副總經理應答月休8 日，然進駐後接獲系爭契約，嚴重違反勞動基準法，原告公司副總經理乃依法於系爭契約書之規格書修改並於修改處用印，將一式兩份持往被告之社區管理中心，向被告斯時主任委員林嫦娥報告後或口頭同意，被告竟嗣後於107 年4 月2 日函覆否認同意修改，彰顯被告藐視法令。
㈢被告剋扣依約應給付予原告公司之服務費款項如下（原告天
下保全公司總計遭扣款30萬9,496 元、原告天廈管理公司總計遭扣款24萬3,788元）：
⒈107 年1 月份：被告以107 年1 月3 日、4 日缺哨2 日，對
原告天下保全公司扣款13萬6,500 元。被告以行政人員缺員
4 日，對原告天廈管理公司扣款10萬5,000 元。⒉107 年2 月份：被告以保全共43人次睡覺，對原告天下保全
公司扣款4 萬5,150 元。被告以107 年2 月7 日、28日清潔人員各缺1 人，對原告天廈管理公司扣款2 萬1,000 元。
⒊107 年3 月份：被告以保全共54人次違規，對原告天下保全公司扣款5 萬6,700 元。
⒋107 年4 月份：被告以保全31人次違規，對原告天下保全公司扣款3 萬2,550 元。
⒌107 年5 月份：被告以保全共11人次睡覺，對原告天下保全
公司扣款5,891 元。被告以107 年5 月13日、25日至31日缺行政人員8 日，以及5 月15日缺游泳教練1 日，對原告天廈管理公司扣款2 萬3,153 元。
⒍107 年6 月份：被告以107 年6 月20日至27日保全缺哨1 人
、6 月24日缺日班保全1 日，對原告天下保全公司扣款3 萬65元。被告以行政人員2 人缺員1 個月、游泳教練107 年6月20日、24日缺班2 日，對原告天廈管理公司扣款9 萬4,63
5 元。㈣被告於用人要求上違反法令、部分管理委員亦不停刁難原告
公司派駐之人員，使彼等紛紛離職，然原告仍不停在平面及網路媒體上刊登徵人啟事，從未間斷，總計共刊出保全81則、行政秘書54則、總幹事19則，已善盡善良管理人之責任而無可歸責之事由，派駐現場人員僅有6 人做滿7 個月，最短則4 日，乃因不堪被告之刁難及無理要求。又終止系爭契約乃被告主動片面提出，原告公司並未接受，實為真正之受害者，被告不得沒收履約保證金100 萬元。為此，爰請求被告返還原告公司100 萬元，及應再給付原告天下保全公司36萬6,856 元、原告天廈管理公司24萬3,788 元等語。
㈤並聲明：⒈被告應返還原告公司100 萬元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應再給付原告天下保全公司36萬6,856 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應再給付原告天廈管理公司24萬3,788 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告公司提出系爭合約之規格書關於每月排修部分修改，僅
有原告公司單方用印，被告否認同意修改。又原告公司提出之函示並非法規命命，且系爭契約性質屬委任契約，被告與原告公司派駐人員間並非僱傭關係，被告自不受就業服務法、勞動基準法等法定之拘束。倘原告公司礙於勞動基準法之修正，自應增派人力、輪班補足缺額。又依系爭契約之規格書「陸、驗收與罰責」約定，可知原告公司派駐被告之人員編制為25人，如有缺員，原告公司應派遣人員頂替工作，否則將因缺員計罰違約金，且原告公司須符合勞動基準法之相關規定，若出勤違約達5 次，被告依約可沒收履約保證金10
0 萬元。惟自106 年12月起，原告公司就時常缺員，且未派駐人員頂替工作，被告之社區管理中心因此將開放時間縮短，造成社區住戶不便。原告公司之違約事項如下：
⒈106 年12月28日、29日保全缺員，又未派遣人員頂替工作，
被告曾於106 年12月29日發函通知依約計罰，並要求限期改善，而自106 年12月份應付服務費中扣款2,640 元（原告公司就此部分扣款並未於本案爭執）。
⒉107 年1 月3 日、4 日保全缺員，又未派遣人員頂替工作，
被告於107 年1 月29日發函通知依約計罰，自107 年1 月份應付服務費中扣款3 萬1,500 元。又行政人員缺員4 日，且未派遣人員頂替工作，被告於107 年1 月29日發函通知依約計罰，自107 年1 月份應付服務費中扣款10萬5,000 元。另清潔人員缺員10日，又未派遣人員頂替工作，被告於107 年
3 月1 日發函通知依約計罰，自107 年1 月份應付服務費中扣款10萬5,000 元。
⒊107 年2 月27日、28日清潔人員缺員，又未派遣人員頂替工
作，被告於107 年3 月15日發函通知依約計罰，自107 年2月份應付服務費中扣款2 萬1,000 元。另經住戶反應及被告查證，保全有43人次打瞌睡，應依約計罰，而自107 年2 月份應付服務費中扣款4 萬5,150 元。
⒋107 年3 月份，原告公司仍未補足派駐人員為25人之編制，
且仍有保全人員打瞌睡之情事發生，而於107 年3 月8 日發函促其改善，並於107 年3 月19日發函通知依約計罰，總計有保全54人次打瞌睡，扣款5 萬6,700 元。
⒌107 年4 月份因每月人員異動頻繁，異動率已達10% ，應自
當月應付總金額扣款3%，故發函通知原告公司，另當月總計保全31次打瞌睡，故依約扣款3 萬2,550 元。
⒍107 年5 月16日被告再發函通知履約及扣款事宜，並請原告
公司副總經理與被告協商，而該月份又有1 名保全人員、2名行政人員離職，人員異動率又達10% ，故發函通知儘速改善，另因有保全11人次打瞌睡，行政人員及游泳教練共計曠職9 日，而自當月應付總金額扣款2 萬9,044 元。
⒎107 年6 月份行政人員2 名整月均未到班，游泳教練於6 月
20日、24日曠職2 日，夜班保全自6 月20日起至30日止缺哨
1 人，日班保全6 月24日缺哨1 人，合計缺哨12日，依約扣款12萬4,700 元，被告並依系爭契約第15條第㈠款第9 項、規格書第陸條第三款第㈣項規定，當月出勤違約達5 次，而發函終止系爭契約書及沒收履約保證金100 萬元。
㈡被告因原告公司違約總計扣款55萬3,284 元，被告係依約扣
款，履約保證金100 萬元亦係依約沒收，被告對原告公司並無欠款。又依照原告公司違約之事項，依約應扣款金額為22
7 萬5,360 元，被告目前僅扣款155 萬641 元，尚不足72萬4,719 元。況且依系爭契約第十五條第㈢款約定，若因可歸責於原告公司之事由致終止契約，被告得洽其他廠商完成契約，所增加之費用及損失由原告公司負擔，而原告公司派駐人員於107 年6 月份缺班導致被告社區管理中心無法提供住戶服務，被告乃於6 月23日至30日另尋訴外人傑明皇家公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱傑明管理公司）派駐行政、財務、秘書共3 名人員以填補人力缺額，花費3 萬1,920元，此增加之費用應由原告公司負擔，被告並以此費用與原告公司本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠關於系爭契約之效力部分⒈原告公司雖主張其分別由原告天下保全公司提供保全服務，
而原告天廈管理公司則提供管理維護服務，依內政部92年12月31日警署刑偵字第0920191793號函示、臺中市政府都市發展局106 年2 月22日都住字第1060028164號函示，系爭契約將保全及管理維護等不同屬性之契約混同訂定，違反強制或禁止規定，依民法第71條、系爭契約第1 條應屬無效云云，並提出臺北縣政府警察局93年1 月14日函文、臺中市政府都市發展局前開函文為佐（見第95頁至第101 頁）。惟前開內政部警政署函示乃該署考量保全業法之整體精神及為保障消費客戶權益，就保全及物業管理契約應如何訂定所為之闡釋，並非法規命令，系爭契約縱有抵觸，亦係兩造可能遭受行政機關糾正之問題，並不當然導致系爭契約無效；而臺中市政府都市發展局前開函文之處分，所處罰者乃保全員執行公寓大廈管理維護事務，而有違反公寓大廈管理條例第42條規定之行為，然系爭契約固併約定保全及管理維護服務內容，惟關於保全及管理維護服務係由保全及行政人員分別執行，與該處分裁罰之情形不同，自無從比附援引，原告公司據此主張系爭契約因有違反強行或禁止規定而無效之情事，尚非有據。
⒉又原告公司主張系爭契約之規格書就派駐人員有年齡、身高
等要求，已違反就業服務法第5 條不得歧視之規定，且每週排修1 日亦已違反勞動基準法第36條一例一休之規定，而應為無效云云。然系爭合約乃兩造所簽立，係由被告委託原告公司至被告社區提供保全及管理維護等服務，性質上為委任契約，兩造間並無僱傭關係存在，且被告亦非原告派駐人員之雇主，前開就業服務法、勞動基準法規定自無拘束被告之餘地，縱被告提出前開要求，原告公司既已同意簽立系爭契約，自負有於未違反法規之情形下提供服務予被告之義務，尚不得向被告以受僱人地位自居，而主張系爭契約有違反法規應屬無效之情事，是原告公司此部分主張，仍非有據。
㈡關於被告是否同意修改系爭契約人員排休日數部分：
⒈原告公司主張兩造簽約後合意修改排休日數，將經理、會計
人員、行政人員及清潔人員修改為每月排休8 日、機電人員修改為每月排休6 日云云，並提出手寫修改過之系爭契約及規格書為佐（見第25頁至第43頁），惟該手寫修改排休日數部分為被告所否認，自應由原告公司就此負舉證之責。而查，證人即曾受僱原告天下保全公司派駐被告社區之會計人員詹阿足於本院審理時證稱：伊不知道是何人做的修改，楊秘書有問伊是何人修改，因為楊秘書也不曉得是何人做的修改，伊不確定被告之前任主委林嫦娥是否有要伊把合約收下並收好，不過伊不會去看合約內容等語（見第368 頁至第369頁），難認證人詹阿足知悉兩造有合意修改系爭合約及規格書關於人員排休日數一事。又證人林嫦娥於本院審理時亦證稱：伊不曉得合約是何人修改，當初送給原告公司的合約沒有手寫修改過，簽約後就把契約放在管理中心的置物櫃，後來因為跟原告公司有排休的糾紛，才把契約拿出來看，那時才發現合約有被修改等語明確（見第352 頁），亦無從認定被告有同意修改人員排休日數之情形。併參酌原告公司提出系爭合約及規格書關於手寫修改排休日數部分，修改處僅有原告天廈管理公司之用印，而無被告之蓋章，與修改契約應由兩造於修改處簽章確認之常情有所不符，是原告公司主張兩造嗣後合意修改人員排休日數云云，與事實及常情未合，應無可採。
⒉原告公司雖主張原告天廈管理公司於107 年1 月4 日已發函
被告表示兩造合意修改排休日數，被告當時已知悉修改合約一事，被告竟於107 年4 月2 日始發函表示未同意修改合約，證人林嫦娥證稱係於簽約後1 個月始發現合約遭修改與事實不符云云。惟系爭合約期間係自106 年12月1 日起，原告天廈管理公司發函係於合約開始1 個月後左右，則證人林嫦娥證稱於簽約後1 個月左右將合約拿出始發現修改等語，並無不合理之處。至被告何時正式發函予原告公司否認同意修改合約，僅係被告要否以書面向原告公司為意思表示之方式選擇而已，仍無從認定被告早已知悉並同意人員排休日數之修改。又原告公司再主張證人林嫦娥於本院審理初始證稱原告公司於開標當日之簡報並無提及事務人員均月休8 日，嗣後始證稱有提及月休8 日，證人林嫦娥之證詞前後不一與事實不符云云，惟依原告公司提出之開標會議紀錄（見第62頁），被告雖有提問總幹事、機電及教練月休日數，原告公司斯時回答總幹事月休8 日、機電月休6 日，然被告即未再予回應，難認被告當時已有同意原告公司提出之月休日數，且前開問答僅係被告就原告日後提供之具體服務內容而為提問，亦非兩造契約洽談協商之過程，並無拘束兩造之效力，證人林嫦娥所為證詞縱有前開不一致，亦不因此認定兩造有合意人員排休日數應以原告公司於開標會議所答覆之日數為準，況兩造嗣後簽立系爭合約及規格書，自應以正式合約內容為準，系爭合約及規格書雖為被告所製作，惟經原告公司閱覽確認後始簽名，原告公司自應受系爭合約及規格書內容之拘束，尚不得事後單方否認，是以，原告前開主張，仍非可採。
㈢關於被告扣款是否合於系爭契約及規格書部分：
⒈系爭合約之規格書第陸條第三項第㈠、㈡款及第四項第㈢款
約定：「三、出勤違約：㈠每一派駐人員上班遲到或早退每30分鐘，計罰當月給付總金額千分之一，未滿30分鐘，以30分鐘計；如超過2 小時（含），以缺員計罰。㈡每日派駐人員缺員乙員計罰當月結算金額千分之五，另需由公司派遣人員頂替其工作，並事前向委員會報備，缺員3 小時內未派員頂替，改以四、工作違約㈢計罰。…四、工作違約：㈢廠商及派駐人員違反契約各項規定者，本管委會得開具缺失改善通知單要求限期改善（檢附缺失改善通知單），未依時完成改進或經複檢仍有缺失者，以違約計罰，違約次數改每月個別累計方式計算，分包廠商如有違約亦同，罰則如后：1 、第1 次違約按當月應付總金額百分之一計罰。2 、第2 次違約按當月應付總金額百分之二計罰。3 、第3 次違約按當月應付總金額百分之三計罰。4 、第4 次違約，經本管委會會議決議即書面通知辦理解約，並沒收履約保證金，重新辦理招標，廠商不得異議。」，可知原告公司派駐人員若有缺員係屬出勤違約，計罰當月結算金額千分之5 ，若原告公司未於缺員3 小時內派員頂替，則屬工作違約，第1 至3 次違約分別按當月應付總金額1%至3%計罰，第4 次違約則可通知解約並沒收履約保證金。
⒉被告抗辯107 年1 月3 、4 日保全人員缺員，扣款3 萬1,50
0 元；行政人員缺員4 日，扣款10萬5,000 元；清潔人員缺員10日，扣款10萬5,000 （被告實際扣款原告天下保全公司13萬6,500 元、原告天廈管理公司10萬5,000 元）等語，原告公司就前開保全及清潔缺員之事實並不爭執（見第279 頁），而就清潔人員雖主張嗣後兩造合意每月排休8 日，然此未經被告同意，如前所述，則原告公司自行每月排休8 日導致缺員，自與兩造約定不符而確有缺員之情事。又兩造約定被告每月應付總金額為105 萬元，此觀系爭契約第五條第㈠項第1 款自明（見第27頁），而原告公司就前開缺員均未派員頂替，則依系爭契約及規格書第陸條第三項第㈡款改以同條第四項㈢計罰，據此計算，保全人員缺員2 日應扣款3 萬1,500 元【105 萬×（1% +2%）】、行政人員缺員應扣款9萬4,500 元【105 萬×（1% +2% +3% +3%）】、清潔人員缺員應扣款28萬3,500 元【105 萬×（1% +2% +3% +3% +3% +
3 % +3% +3% +3% +3% ）】。另被告抗辯保全、行政及清潔人員每人每月薪資分別為3 萬5,000 元、3 萬8,000 元及3萬2,000 元，保全、行政及清潔人員缺員應再扣除缺員日數之薪資等語，經核該部分人員既未出勤提供服務，被告自無給付該部分服務費之義務，被告所辯，為屬可採，故保全人員部分應再扣除2,450 元（3 萬5,000 ÷30×2 ×1.05）、行政人員部分應再扣除5,320 元（3 萬8,000 ÷30×4 ×1.05）、清潔人員部分應再扣除1 萬1,200 元（3 萬2,000 ÷30×10×1.05）。又兩造雖均未爭執嗣後合意將每月服務費
105 萬元分成原告天下保全公司53萬5,000 元、原告天廈管理公司51萬4,500 元，然此僅係被告應原告公司要求而將每月應付金額105 萬元分成2 筆分別給付予原告公司而已，故被告無論係給付何一原告公司，均應生給付之效力，則被告得扣除金額總計為42萬8,470 元（3 萬1,500+ 9萬4,500+28
萬3,500+2,450+ 5,320+1 萬1,200 ），被告實際僅扣除24萬1,500 元（13萬6,500 元+10 萬5,000 元），被告並無超額扣款之情事，是原告公司主張被告苛扣服務費而應予返還，均非有據。
⒊被告抗辯107 年2 月27日、28日清潔人員缺員，扣款2 萬1,
000 元；保全43人次打瞌睡，扣款4 萬5,150 元等語，原告公司主張兩造嗣後合意修改清潔人員之排休日數云云並非可採，如前所述，而主張保全打瞌睡係於上班4 小時後法定半小時內休息乙節，並未舉證以實其說，其前開主張，均無可採，故原告公司於107 年2 月份有清潔人員缺員2 日及保全43人次打瞌睡之違約事實，應堪認定。又清潔人員缺員應依系爭契約及規格書第陸條第三項第㈡款改以同條第四項㈢計罰3 萬1,500 元【105 萬×（1% +2%）】、扣除薪資2,240元（3 萬2,000 ÷30×2 ×1.05，元以下四捨五入），總計
3 萬3,740 元，被告僅扣除2 萬1,000 元，原告天廈管理公司仍主張被告有苛扣情事，並無可採。另保全人員值勤打瞌睡並非出勤違約而係工作違約，被告依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款約定，得開具缺失改善通知單要求限期改善，仍未改善則以違約計罰，可知被告計罰之前提乃要求改善仍未改善，而被告自承就保全打瞌睡一事係於107 年3 月16日始發函通知原告公司，有被告提出該函文在卷可稽（見第221 頁至第223 頁），惟被告於107 年3 月15日已發函原告公司通知扣款，有被告之該日函文附卷可參（見第207 頁），並於2 月份服務費中扣除4 萬5,150 元，難認被告逕行扣款與兩造約定相符，是原告天下保全公司主張被告應返還其4 萬5,150 元，為屬可採。
⒋被告抗辯107 年3 月份保全54人次打瞌睡，扣款5 萬6,700
元等語，原告公司並未否認保全人員打瞌睡之事實（見第28
0 頁），且就主張保全打瞌睡係於上班4 小時後法定半小時內休息乙節，並未舉證以實其說，其前開主張，並無可採。又被告已於107 年3 月16日發函要求原告公司改善，原告公司仍未改善，則被告依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款約定則予以計罰，即第1 、2 次得以每月應付總金額105萬元之1%、2%計算，第3 次至第54次每次得以3%計算，被告僅扣款5 萬6,700 元，並無苛扣情事，原告天下保全公司仍請求被告返還，自非有據。
⒌被告抗辯107 年4 月份保全31次打瞌睡，扣款3 萬2,550 元
等語，原告公司並未否認保全人員打瞌睡之事實（見第280頁），且就主張保全打瞌睡係於上班4 小時後法定半小時內休息乙節，並未舉證以實其說，其前開主張，並無可採。又被告已於107 年3 月16日發函要求原告公司改善，原告公司仍未改善，則被告依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款約定則予以計罰，即第1 、2 次得以每月應付總金額105 萬元之1%、2%計算，第3 次至第54次每次得以3%計算，被告僅扣款3 萬2,550 元，並無苛扣情事，原告天下保全公司仍請求被告返還，自非有據。
⒍被告抗辯107 年5 月份保全11人次打瞌睡，扣款1 萬1,550
元；另行政人員及游泳教練共計曠職9 日，扣款2 萬3,153元等語。原告天下保全公司未能舉證保全打瞌睡並非違約，且經被告通知改善仍未改善，被告實際扣款金額亦低於其應可扣款之金額，如前所述，則原告天下公司主張被告苛扣金額並請求返還，並非有據。又原告公司就前開人員曠職之事實並未爭執（見第280 頁），且並未派員頂替，則出勤違約構成工作違約，依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款約定計罰，被告就第1 、2 日曠職得扣款總金額1%、2%，第3至9 日則每日可扣款總金額3%，被告僅扣款2 萬3,150 元，原告天廈管理公司仍請求被告返還，自非可採。
⒎被告抗辯107 年6 月份行政人員2 名整月均未到班，游泳教
練於6 月20日、24日曠職2 日，保全合計缺哨12日，扣款12萬4,700 元等語，原告公司就前開曠職及缺哨之事實均未爭執（見第281 頁），則被告扣除行政人員2 人每人每月3 萬8,000 元薪資共7 萬6,000 元、游泳教練2 日之薪資3,200元（4 萬8,000 元÷30×2 ），以及缺員僅以總金額3%計罰
3 萬1,500 元，低於被告就第1 、2 日曠職得扣款總金額1%、2%，第3 至9 日則每日可扣款總金額3%計算之數額，是以，被告總計可向原告天廈管理公司扣款11萬700 元，被告僅扣款9 萬4,365 元，原告天廈管理公司仍主張被告有苛扣情事，並無可採；另被告就保全缺哨12日可扣除該12日薪資1萬4,000 元（3 萬5,000 ÷30×12，元以下四捨五入），且可另以總金額1%、2%，第3 至9 日每日以總金額3%計罰，被告僅向原告天下保全公司扣款3 萬65元，原告天下公司仍主張被告有苛扣情事，尚非有據。
⒏原告公司雖主張缺員應依系爭契約及規格書第陸條第三項第
㈡款約定以當月結算金額千分5 計算，且應分別以原告天下保全公司每月金額53萬5,500 元、原告天廈管理公司每月金額51萬4,500 元為基礎云云。惟前開約定後段記載「…缺員
3 小時內未派員頂替，改以四、工作違約㈢計罰。」，而原告公司亦未否認其並未於3 小時內派員頂替，自不得主張仍以當月結算金額千分之5 計算。又系爭合約第五條第㈠項第
1 款已明確記載每月結算金額為105 萬元，雖被告嗣後將該款項分成2 筆分別給付予原告公司，然此僅係兩造就給付方式特別約定，不影響被告每月應給付原告公司服務費共計10
5 萬元之性質，否則原告公司無異實質上將系爭契約分為兩契約，而變更兩造僅簽訂單一契約即系爭契約之事實，原告公司前開主張與兩造締約時之合意不符，並無可採。又原告公司主張人員缺員縱應依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢約定裁罰，被告亦應先開具缺失改善通知單，而不得逕予扣款云云，惟依系爭契約及規格書第陸條第三項第㈡款後段文義，可知被告若未派員頂替，則違規情節情節較重，被告可直接以較高之比例計罰，倘若原告公司發生缺員之違約情事，且未於3 小時內派員頂替，被告尚須出具缺失改善通知單後始能計罰，反而對原告公司更為有利，此違約計罰之要件顯然輕重失衡而非有理，是原告公司此部分主張，仍無可採。
㈣關於被告得否終止系爭契約部分：
被告抗辯原告公司於107 年6 月份行政人員2 名整月均未到班，游泳教練於6 月20日、24日曠職2 日，保全合計缺哨12日等情，為原告公司所不爭執，如前所述，違約次數顯已達當月4 次以上，而依系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款約定，被告得決議並以書面通知原告公司辦理解約及沒收履約保證金，被告並已向原告公司為終止系爭契約之意思表示，此有被告提出107 年6 月19日函文在卷可憑（見第315 頁），原告公司亦未爭執已收受該函文，則系爭契約既經被告終止，被告依約沒收原告公司繳交之履約保證金100 萬元，即屬有據，原告公司請求被告返還100 萬元，並無可採。至系爭契約及規格書第陸條第四項第㈢款之文字雖為「解除契約」，惟系爭契約之性質為繼續性之委任契約，兩造並已開始履行，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜，故前開約定於兩造已開始履行契約時，應包含被告「終止契約」之情形，附此敘明。
㈤關於被告得否主張抵銷部分：
系爭契約第十五條第㈢項約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本管委會得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金。本管委會有損失者亦同。」（見第35頁）。被告固抗辯因原告107 年6 月份行政人員缺員，故其另委請傑明管理公司派駐行政、財務、秘書共
3 名以填補人力缺額，共花費3 萬1,920 元，該費用應由原告負擔云云，並提出請款單為佐（見第273 頁），惟原告公司之行政人員缺員人數為2 人，被告以3 人計算已非有據，且被告於107 年6 月份服務費中已扣除該2 名行政人員之薪資，如前所述，則被告另洽傑明管理公司填補人力，並未因此增加費用，是被告主張得依前開約定以支付予傑明管理公司之費用3 萬1,920 元為抵銷，即無可採。至被告雖辯稱其依約應扣款金額（除履約保證金外）為127 萬5,360 元，實際扣款金額尚有不足云云，惟被告已於每月自行結算金額並給付，顯見其已放棄其餘扣款之權利，自不得再就其餘應扣款金額為主張，被告此部分所辯，尚無可採。
四、綜上所述，系爭契約係屬有效，且被告並未嗣後與原告公司合意修改人員排休日數，而除被告未要求原告天下保全公司限期改善，不得逕於當月服務費扣除4 萬5,150 元外，被告其餘扣款均與兩造約定相符，原告公司不得請求返還。又被告並未因委請其他公司填補人力而增加費用，不得以委請其他公司所致花費3 萬1,920 元主張抵銷。從而，原告天下保全公司請求被告給付4 萬5,150 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年9 月5 日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告公司逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告天下保全公司勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389 條第1 項第
5 款之規定依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定被告免為假執行應供擔保金額。至原告公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 李瑞芝