臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第2215號原 告 張淑芬訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 李庚道律師被 告 温玉民上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，經本院於民國10
7 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表所示之不動產，經新北市新莊地政事務所於民國一０一年十二月四日以一０一年莊登字第三三四八七０號、擔保債權額新台幣壹佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其與被告間就如附表所示不動產（下稱系爭房地）之抵押權所擔保之債權不存在，若無法確認抵押權所擔保之債權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告之配偶曾耀鋒前向訴外人黃志彬借款新台幣（下同）100 萬元，並以原告所有之系爭房地設定擔保金額為150 萬元之最高限額抵押權予被告（黃志彬借用被告之名義，下稱系爭抵押權），然曾耀鋒後已向黃志彬清償上開借款，被告卻始終無理拒絕塗銷系爭抵押權登記。嗣原告所有系爭房地遭債權人兆豐國際商業銀行股份有限公司新莊分公司聲請拍賣抵押物強制執行，後經拍定、製作分配表並實施分配，系爭抵押權因而塗銷，鈞院民事執行處製作之分配表次序7 列載被告以上開抵押權受分配574,149 元、不足925,851 元，並附註被告另應提出他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明文件等正本始得領款；然如上所述，兩造間本無債權債務關係存在，被告應無從提出相關債權證明文件領取款項，依上開判決意旨，兩造間是否有原抵押權擔保之150 萬元債權債務關係之不安狀態，仍得以確認判決將之除去，是原告本件訴求應有確認利益存在。並為聲明：求為判決如主文第1 項所示。
二、被告則以：原告向伊借款100 萬元，原告並以其所有系爭房地設定抵押權供擔保，且將系爭房地之權狀交給伊，系爭抵押權設定是原告自己去辦理，並且原告將系爭房地做限制登記及預告登記給伊。兩造雖無簽立借據，惟原告有簽立本票交給伊，但是伊弄丟了，原告迄今100 萬元尚未還伊。黃志彬伊認識，當初伊借原告之原因是原告要成立川晟生技公司所以需要資金，伊認識原告很久了，所以才借錢給原告，原告設定完成系爭抵押權後，伊就把現金100 萬元交給原告，黃志彬與原告兩個人都出現一起跟伊借錢。答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：原告主張其以所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告之事實，為被告所不爭執，並據被告提出土地登記聲請書、抵押權設定契約書、系爭房地權狀、他項權利證明書等為證，此部分事實堪信為真，原告又主張兩造間並無債權債務關係存在，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為本件原告主張其不曾向被告借款，並主張設定系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是否有理？茲論述如下：
（一）按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決、81年度台上字第2372號判決要旨參照）。
次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第37
7 號判例參照）。本件被告主張其個人有借款100 萬元予原告之事實，為原告所否認，依舉證責任分配原則，自應由被告就其主張兩造間有借款之交付及兩造間存在系爭借款之借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。被告須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
（二）經查，本件被告主張與原告間有100 萬之借貸關係，固提出抵押權設定契約書、他項權利證明書等為證（見本院卷第25頁），惟系爭借款兩造並未簽立借款契約，被告雖稱原告有開立本票為證，惟並未提出本票，且按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，最高法院89年度台上字第1082號裁判意旨參照。本件縱使原告有簽立本票存在，依上判例亦不足以證明原告與被告間就金額100 萬元有借貸之合意。又縱使本件原告有以系爭房地設定抵押權予被告，有抵押權設定契約書為證，然系爭抵押權之設定亦不足以證明兩造有系爭借款之合意及借款之交付。
（三）又債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號、88年度台上字第1346號判決參照），則於本件金錢借貸關係中，借款人即本件原告既否認有收到借款之事實，揆諸前揭說明，自應由貸與人即本件被告就其業已將借款交付債務人即本件原告之有利於己之事實負舉證之責，惟被告迄未舉證有交付原告100 萬元借款之事實，則本件原告否認其有借款及業已收到被告所交付之借款，因而主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節，即屬可採。
（四）又抵押權為擔保物權之一，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。查債務人即本件原告設定系爭抵押權予債權人即被告，擔保債權金額為150萬元，擔保範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押設定契約書所定最高限額以內所負之借款、透支墊款、票據、貼現、保證及違約金」、擔保債權確定期日為105 年12月2 日，而兩造上述之100 萬元借貸關係並不成立，業如前述，則其抵押權即失所附麗，併此敘明。
四、綜上所述，原告主張兩造間借款不成立，核屬有據，則原告請求確認被告對原告所有如附表所示之不動產，經新北市新莊地政事務所於民國101 年12月4 日以101 年莊登字第000000號、擔保債權額150 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 丁于真┌─────────────────────────────────────┐│附表：（土地） │├─┬───────────────────┬─┬─────┬───┬───┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 │ 備考 ││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼───┼───┤│1 │新北市○○○區 ○○○段│ │0488- │建│2,928.64 │100000│所有權││ │ │ │ │ │0000 │ │ │分之 │人：張││ │ │ │ │ │ │ │ │153 │淑芬 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼───┼───┤│2 │新北市○○○區 ○○○段│ │0513- │建│853.22 │100000│所有權││ │ │ │ │ │0000 │ │ │分之 │人：張││ │ │ │ │ │ │ │ │153 │淑芬 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴───┴───┘┌─────────────────────────────────────┐│附表：（建物） │├───┬──────┬─────┬────┬─────────┬──┬──┤│建 號 │建 物 門 牌 │ 基地坐落 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼──┼──┤│00581-│新北市泰山區│新北市泰山│鋼筋混凝│1層 │ │全部│所有││000 │明志路3段1○○○區○○段 │土造/ │24.17 │ │ │權人││ │巷48號 │0000-0000 │9層 │ │ │ │：張││ │ │0000-0000 │ │ │ │ │淑芬││ │ │ │ │ │ │ │ │├───┼──────┴─────┴────┼────┼────┼──┼──┤│01031 │ │690.00 │ │2196│同上││-000 │共有部分 │ │ │/100│ ││ │ │ │ │000 │ │├───┼─────────────────┼────┼────┼──┼──┤│01039 │共有部分 │1048.64 │ │546/│同上││-000 │ │ │ │1000│ ││ │ │ │ │00 │ │├───┼─────────────────┼────┼────┼──┼──┤│01045 │共有部分 │5025.24 │ │140/│同上││-000 │ │ │ │1000│ ││ │ │ │ │00 │ │└───┴─────────────────┴────┴────┴──┴──┘