臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第3428號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 林昀霆被 告 劉棋河
董家袖上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉棋河應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示圖說乙案二樓、丙案三樓、丁案四樓之1143⑴所示部分（面積分別為1.49平方公尺、1.76平方公尺及1.76平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予鄭麗卿、鄭麗玲及全體共有人。
二、被告董家袖應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示甲案一樓之1143⑴所示部分（面積為5.86平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予鄭麗卿、鄭麗玲及全體共有人。
三、被告劉棋河應給付鄭麗卿、鄭麗玲新臺幣貳仟肆佰壹拾陸元，及自民國108 年3 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
四、被告董家袖應給付鄭麗卿、鄭麗玲新臺幣玖仟伍佰元，及自民國108 年3 月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第三項關於命被告劉棋河給付部分，於原告以新臺幣捌佰零伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告劉棋河如以新臺幣貳仟肆佰壹拾陸元預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項關於命被告董家袖給付部分，於原告以新臺幣叁仟壹佰陸拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告董家袖如以新臺幣玖仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受；消滅公司繼續中之訴訟、非訟、仲裁及其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地位，企業併購法第24條定有明文。查本件原告原為中華開發資產管理股份有限公司，於民國108 年7 月1 日與中華成長三資產管理股份有限公司合併，合併後中華開發資產管理股份有限公司為消滅公司、中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，並更名為中華開發資產管理股份有限公司，原中華開發資產管理股份有限公司之權利義務關係由合併後存續並更名之原告依據前開企業併購法規定概括承受，並於108年7 月6 日具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。查原告提起本件訴訟時，其訴之聲明原為：先位聲明：①被告等應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號上未辦理保存登記即門牌號碼為新北市○○○○路○○號及15號建築物拆除，並將前揭土地返還全體共有人；②被告等應連帶給付鄭麗卿、鄭麗玲新臺幣（下同）23,350元，及自起訴狀繕本送達之日起回溯5 年期間，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代位受領；③願就訴之聲明第2 項供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①被告等應連帶給付鄭麗卿、鄭麗玲 23,
350 元，及自起訴狀繕本送達日起回溯5 年期間，按週年利率5 ％計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付389 元，並由原告代位受領；②願就訴之聲明第一項供擔保，請准宣告假執行。嗣於108 年7 月24日言詞辯論程序變更訴之聲明為：先位聲明：①被告等應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號上未辦理保存登記即門牌號碼為新北市○○○○路○○號及15號建築物拆除，並將前揭土地返還全體共有人；②被告劉棋河應給付鄭麗卿、鄭麗玲5,573元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領；③被告董家袖應給付鄭麗卿、鄭麗玲21,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領④願就訴之聲明第二、三項部分供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①被告劉棋河應給付鄭麗卿、鄭麗玲5,573 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付租金93元，並由原告代位受領；②被告董家袖應給付鄭麗卿、鄭麗玲21,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付租金365 元，並由原告代位受領；③願就訴之聲明第一、二項部分供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第210 、212 頁）。原告所為訴之變更，被告二人於本案歷次言詞辯論程序均無異議，依前揭規定，視為同意原告就訴之聲明所為之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）對鄭麗卿、鄭麗玲有借款債權（下稱系爭債權），彰化銀行於92年3 月28日將系爭債權轉讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6 月25日將系爭債權轉讓予原告。鄭麗卿與鄭麗玲共同持○○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），權利範圍各為六分之一，被告劉棋河、董家袖未經系爭土地所有權人之同意，分別於系爭土地上興建門牌號碼新北市○○區○○路○ 巷○○號建物（下稱系爭13號建物）、新北市○○區○○路○ 巷○○號建物（下稱系爭15號建物），顯已侵害鄭麗卿、鄭麗玲之所有權。而鄭麗卿、鄭麗玲怠於行使系爭土地所有權人之權利，原告為保全及實現系爭債權，爰依民法第242 條規定，代位鄭麗卿、鄭麗玲請求被告二人拆屋還地、並將系爭土地返還鄭麗卿、鄭麗玲及全體共有人。
（二）按土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。被告二人無權占用系爭土地並獲有相當於租金之不當得利，致鄭麗卿、鄭麗玲無法使用收益而受有損害，因鄭麗卿、鄭麗玲怠於行使權利，原告自得依民法第242 條規定，代位鄭麗卿、鄭麗玲依民法第179 條規定，請求被告二人分別給付相當於租金之不當得利。系爭土地申報地價為每平方公尺22,400元，以10% 計算土地租金，系爭13號建物之2 樓部分占有系爭土地面積為1.49平方公尺，原告得代位鄭麗卿、鄭麗玲向被告劉棋河請求自103 年1 月至107 年12月之相當於租金之不當得利總計為5,573 元（計算式：1.49平方公尺x6分之2x每月每平方公尺租金187 元x 60個月=5,573元，元以下四捨五入，下同），及從起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月93元租金。系爭15號建物占有系爭土地5.86平方公尺，原告得代位鄭麗卿、鄭麗玲向被告董家袖請求自103 年1 月至107 年12月之相當於租金之不當得利總計為21,916元（計算式：5.86平方公尺x6分之2x每月每平方公尺租金187 元x60 個月=21,916 元），及從起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月365 元租金。
（三）併聲明：先位聲明：①被告等應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號上未辦理保存登記即門牌號碼為新北市○○○○路○○號及15號建築物拆除，並將前揭土地返還全體共有人；②被告劉棋河應給付鄭麗卿、鄭麗玲5,573 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領；③被告董家袖應給付鄭麗卿、鄭麗玲21,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領④願就訴之聲明第二項、第三項供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①被告劉棋河應給付鄭麗卿、鄭麗玲5,573 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付租金93元，並由原告代位受領；②被告董家袖應給付鄭麗卿、鄭麗玲21,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付租金365 元，並由原告代位受領；③願就訴之聲明第一項、第二項供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行聲請均駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。
（一）被告劉棋河辯以：系爭13號建物占用系爭土地部分為防火巷，原告請求無理由。
（二）被告董家袖則以：系爭15號建物係被告之父董芳中所建，董芳中興建13號建物時已得債務人鄭宏志之兄鄭宏達同意而合法占用系爭土地，且系爭15號建物占用面積極小，原告主張拆屋還地有權利濫用之情等語置辯。
三、原告主張其對鄭麗卿、鄭麗玲有系爭債權，且鄭麗卿、鄭麗玲尚未清償完畢，業據原告提出彰化銀行之債權讓與聲明書、龍星昇公司債權讓證明書、本院更名前之臺灣板橋地方法院91年度民執金字第8610號債權憑證等可證（見本院卷第23頁、第25頁、第35頁），且為被告不爭執，堪信為真。原告又主張鄭麗卿、鄭麗玲為系爭土地之共有人，權利範圍各為六分之一，而被告劉棋河所有未辦保存登記建物即系爭13號建物，占用系爭土地如附圖所示乙案二樓、丙案三樓、丁案四樓，面積各為1.49平方公尺、1.76平方公尺、1.76平方公尺，及被告董家袖所有系爭15號建物，占用系爭土地如附圖所示甲案一樓，面積為5.86平方公尺等情，此有原告所檢附系爭土地登記第一類謄本可參，且經本院勘驗現場及囑託新北市新莊地政事務所測量人員現場測量屬實，並製有勘驗筆錄（見本院卷第179 頁、第180 頁）及新北市新莊地政事務所檢送之土地複丈成果圖在卷可參，兩造間就北市新莊地政測量之結果並不爭執，上開事實亦堪信為真。
四、原告復主張被告二人所有之系爭13、15號建物無權占用系爭土地，其得依民法第242 條、第767 條第1 項及第821 條等規定，代位鄭麗卿、鄭麗玲請求被告拆除系爭系爭13、15號建物，返還占用部分之土地及給付相當租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：
（一）原告是否得代位鄭麗卿、鄭麗玲向被告主張拆除建物及返還相當於租金之不當得利？（二）原告先位主張及備位主張有無理由？茲析述如下：
（一）原告是否得代位鄭麗卿、鄭麗玲向被告主張權利？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判例意旨參照）。本件鄭麗卿、鄭麗玲既負有對彰化銀行負有債務，嗣即將債權輾讓與予原告，故鄭麗卿、鄭麗玲自應負清償系爭債權之義務。而鄭麗卿、鄭麗玲對渠等所有之系爭土地為被告二人以系爭13號建物及系爭15號建物占有乙事，並未請求拆屋還地，足認鄭麗卿、鄭麗玲有怠於行使權利之情形，故原告主張其為鄭麗卿、鄭麗玲債權人，因鄭麗卿、鄭麗玲怠於行使土地所有權人之土地返還請求權及不當得利返還請求權，其為保全系爭債權，代位鄭麗卿、鄭麗玲向被告劉棋河、董家袖行使權利，而請求被告劉棋河及董家袖拆屋還地，關於因無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，並由原告代位受領，應屬有據。
（二）原告先位主張及備位主張有無理由？
1、按民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。查鄭麗卿、鄭麗玲既為系爭土地所有權人，被告二人均未能就有權占有使用系爭土地舉證以實其說，故原告依前揭民法規定，代位請求被告二人拆除如附圖所示甲案至丁案「1143⑴」之地上物（詳如附圖），並將占用之系爭土地返還予鄭麗卿、鄭麗玲及全體共有人，為有理由。
2、被告劉棋河雖辯稱其所占用系爭土地部分為防火巷，被告董家袖辯稱其父興建系爭15號建物時有取得債務人鄭宏志之兄鄭宏達之同意，且原告代位行使權利有權利濫用之情形。惟被告二人未舉證說明渠等為有權占用系爭土地已如前述，第按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例意旨參照），查系爭土地依本院新北院霞106 司執協字第41247 號通知之「標案丙」之使用情形第三點所載，系爭土地為都市計畫住宅區用地（見本院卷第53頁），非屬公共設施用地，且系爭15號建物占用面積為5.86平方公尺，已達系爭土地面積三分之一，而被告稱所占用如附圖所示部分為防火巷內，而被告於防火巷內增建違章建築，乃建管機關應開罰與拆除之標的，本不待原告依據民事關係請求即應主動執行，然因行政機關行政能量有限，無法主動執行維護人民依建管法令應享有之居住安全環境，原告請求被告拆除防火巷之違章建築，旨在維護本應由國家主動執行與維持之居住安全環境，難認係以損害他人為主要目的。是綜核上揭各情，依一般社會通念，原告代位鄭麗卿、鄭麗玲請求被告董家袖返還所占用土地，難認有權利濫用之情。
3、另按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。而占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按計算相當於土地租金之不當得利金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文；又租用基地建築房屋準用土地法第97條規定，土地法第105 條有明文可參。復按所謂土地總價額，係以法定地價為準。而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。此觀諸土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條等規定自明。
又按土地所有人得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88年度臺上字第3331號及88年度臺上字第1894號判決意旨參照）。經查，系爭土地坐落處為住宅區內，周邊均為巷弄，並無攤販、商店等工商活動，附近僅有社區活動中心，業經本院於履勘現場時查明屬實，且為被告所不爭執。本院綜合上開各情，認為土地所有權人因被告使用系爭土地所受之損害以土地申報總價額年息百分之五計算為適當。又鄭麗卿、鄭麗玲權利範圍各為六分之一，而系爭土地於103 年至107 年之公告地價分別為19,200元、19,200元、28,000元、28,000元、27,200元，依平均地權條例第16條之規定，系爭土地103 年至107 年之申報地價即分別為15,360元、15,360元、22,400元、22,400元、21,760元，而原告代位請求系爭13號建物2 樓部分（見本院卷第238 頁）及系爭15號建物占用之不當得利金額分別為：
⑴自103 年1 月1 日起至107 年12月31日止，原告得代位向被告劉祺河請求之不當得利為2,416元：
①103年1月1日至104年12月31日
1.49平方公尺×15,360元×5%×(2/6) ×2 年= 763 元，（小數點以下四捨五入，下同）②105年1月1日至106年12月31日
1.49平方公尺×22,400元×5%×(2/6) ×2 年= 1,113 元③107 年1 月1 日至107 年12月31日
1.49平方公尺×21,760元×5%×( 2/6) = 540元④小計：763 元＋1,113 元＋540 元=2,416元⑵自103 年1 月1 日起至107 年12月31日止，原告得代位向
被告董家袖請求之不當得利為9,500 元①103年1月1日至104年12月31日
5.86平方公尺×15,360元×5%×(2/6) ×2 年= 3,000 元②105年1月1日至106年12月31日
5.86平方公尺×22,400元×5%×(2/6) ×2 年= 4,375 元③107 年1 月1 日至107 年12月31日
5.86平方公尺×21,760元×5%×( 2/6) = 2,125元④小計：3,000 元＋4,375 元＋2,125 元=9,500元
4、備位之訴部分原告依不當得利規定，代位鄭麗卿、鄭麗玲分別向被告劉棋河及被告董家袖請求給付5,573 元及21,916元、暨每月相當於租金之不當得利93元及365 元部分，有無理由？按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。本件原告先位之訴請求既有理由，依前開說明，其備位之訴，本院自無庸予以審究。
五、綜上，原告代位鄭麗卿、鄭麗玲請求被告劉祺河及被告董家袖拆除系爭土地上無權占有之地上物，及請求被告劉祺河、被告董家袖分別給付103 年1 月1 日至107 年12月31日止五年不當得利2,416 元及9,500 元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即自108 年3 月7 日、108 年3 月19日（見本院卷第14
1 頁、第145 頁）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、末按依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，即應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行。
申言之，在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與一訴主張數項標的之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，均應合併計算其金額或價額，以定其是否依職權宣告假執行（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事提案第37號法律問題之研討結果）。本件被告拆屋還地及給付原告之總金額已逾50萬元，依上開說明，本判決主文第3 項及第4 項所命被告給付部分，爰不依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。然原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。此外，本院併依被告聲請如為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 丁于真