臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第3305號原 告 黃仁溪訴訟代理人 陳志揚律師
游開雄律師上 一 人複 代理 人 吳家榜律師被 告 黃勝一
黃肇廷黃肇誠黃明仁黃永年黃永吉黃正雄黃廣榆黃麗文黃佳文黃曉文黃琮瀚黃志閎黃輝雄黃國展黃秋金黃秋玲黃成楠黃麗春黃金裕黃寧兒（即黃永名之承受訴訟人）黃靖兒（即黃永名之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 詹順發律師被 告 黃鴻群
黃繼賢上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於中華民國109 年
8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
本件原告起訴時本僅以黃勝一為被告，嗣追加其他派下員即黃肇廷、黃肇誠、黃明仁、黃永年、黃永吉、黃正雄、黃廣榆、黃麗文、黃佳文、黃曉文、黃琮翰、黃志閎、黃輝雄、黃國展、黃秋金、黃秋玲、黃成楠、黃麗春、黃金裕（以上下稱黃肇廷等19人）、黃永名（歿) 、黃繼賢、黃鴻群等22人為被告，經臺灣高等法院以108 年度抗字第853 號裁定認原告上開追加合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7款規定，廢棄本院駁回追加之裁定，故原告上開所為訴之追加，核與前揭規定相符，先予敘明。。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條及第178 條定有明文。查被告黃永名於本件訴訟進行中之民國
109 年6 月25日死亡，其繼承人為黃寧兒、黃靖兒，並經原告聲明承受訴訟等情，有繼承系統表、戶籍謄本、民事聲請狀在卷可佐（見本院卷三第641 頁至第647 頁），與前揭規定尚無不符，自應准許。
三、被告黃鴻群、黃繼賢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠依清同治10年之仝立鬮書合約字（下稱同治鬮書）第1 頁首
段記載：「仝立鬮書合約字人位南、群須、奕磧、亦鳳、奕篇、梅占、世線、會川、世綵、奕潔、袞錫、鎮傑等. . .緣我位南公邀集叔姪鳩資置業址. . . 註明以為二世祖香祀歷年祭冬外餘資作十二份均分歷掌無異茲因叔姪眾多南阡北陌疏密難周爰集酌議即將該業欲分兩股號曰天地二字十二份分作兩股六份合共一股擇日告祖拈鬮配搭為定各業各管各不得爭長競短致傷和氣特立鬮書合約字. . . 」，於批明內則記載分為天、地字號，並載明各自分管之不動產範圍等內容，最末段之再批明內敘明：「此蒸嘗共十二份叔姪甚多兼住淡蘭難得鳩集花押故就該親歸管分鬮批明再炤」，再由黃世品、黃昌旺畫押等情，可知早在同治10年前，該黃氏家族即有一個既存祭祀公業（下稱分股前祭祀公業），設立人是黃位南叔姪等十二人，享祀者為二世祖，該設立人分占十二股作為派下權，之後由黃世品、黃昌旺簽立同治鬮書，將分股前祭祀公業分成天地兩股各自管理。此由臺灣高等法院107年度重再字第1 號確認派下權不存在事件（下稱另案再審事件）審理時，曾將同治鬮書送中央研究院臺灣史研究所（下稱台史所）為鑑定，鑑定結論亦為：⒈所謂「蒸嘗」係客家人稱呼祭祀公業用語。⒉該分股前祭祀公業是黃九公（一世祖）傳下九房中第五房內部之公業，而祭祀的對象為二世祖。⒊該分股前祭祀公業的設立是由位南邀集叔姪即群須、奕磧、亦鳳、奕篇、梅占、世線、會川、世綵、奕潔、袞錫、鎮傑等，可能為三、四世，共12人集資購買設立，並分為12份等內容自明。
㈡再由國史館所收藏日治時期大正2 年之開墾第一筆限調書（
下稱一筆限調書），其中第六欄之記載：坐落仝堡仝庄土名內柑林埤之土地，地號為46-1、46-2，地目為畑、田，證據書類為鬮書、管理人選任字，所有權取得事由為：本土地是黃家傳來之業產，於同治10年11月黃世品、黃昌旺等二人叔侄間於鬮分時，為了祭拜作為黃家祖先之位南、梅占二位亡靈為煙祀業分割出來，經由關係者一同協議之申告者等六人選任為管理人，所有人處則記載：黃梅南，管理人為黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂、黃阿布、黃戇。對此上開台史所鑑定意見及補充說明為，本案中的46-1、46-2土地（下稱內柑林埤46-1、46-2土地）之業主權取得事由欄所依據既為同治鬮書，可知內柑林埤46-1、46-2土地於西元1871年時，已為分股前祭祀公業之土地，於當年鬮分之際抽出作為祭祀黃位南、黃梅占之公業，且對照同治鬮書可知，黃位南與黃梅占均屬於天字號管業所祭祀。由上述得知，分股前祭祀公業於同治10年間，依同治鬮書分成天地兩股重新決定管業方式，且鬮分後旋由黃世品等天字號繼承人將天股所列管產業抽出內柑林埤46-1、46-2土地在內之一部或全部土地，成立祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占（下稱系爭祭祀公業）。㈢又依黃氏家族族譜所載，黃位南為第10世（渡台祖），群須
（即黃俊宜，黃位南次子）為第11世，奕篇（即黃信毅，黃俊宜長子）為第12世，黃信毅再傳第13世黃文星、第14世黃昌標、第15世黃重茂（即黃阿茂）、再遞傳第16世黃添萬、第17世黃興龍，原告為第18世，均為天字號之繼承人，是黃位南、黃俊宜、黃信毅等3 人既為分股前系爭祭祀公業之設立人，原告身為3 名設立人之直系後代子孫，及作為天字號之繼承人，當亦為系爭祭祀公業之派下員。且依明治36年之土地臺帳所載，系爭祭祀公業所有之土地記載管理人為黃天來、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂，嗣系爭祭祀公業所有之土地辦理保存登記時，所載管理人為黃阿布、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂，且依明治45年7 月10日製作之管理人選任協議書（下稱管理人選任協議書）所載，系爭祭祀公業亦選任黃查某、黃仲林、黃阿茂、黃阿在、黃阿布、黃戇為管理人，一筆限調書上所載之管理人亦為黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂、黃阿布、黃戇，可知一筆限調書及管理人選任協議書所指之祭祀公業均係系爭祭祀公業，而原告之曾祖父黃阿茂為系爭祭祀公業管理人，且祭祀公業管理人既係由全體派下員選任產生，故黃阿茂當然為系爭祭祀公業派下員之一，則原告為系爭祭祀公業派下員兼管理人黃阿茂之曾孫，當然亦為系爭祭祀公業派下員。
㈣又系爭祭祀公業經臺北縣土城鄉公所（現更名為新北市土城
區公所，下稱土城區公所）於55年11月9 日以北土德民字第9338號函，就黃興泉、黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃木發、黃添萬、黃木土、黃廖泥、黃水榮等11人，核給派下員名冊證明，並經台北縣政府（現為新北市政府，下稱新北市政府）於56年2 月4 日以縣府祭字第玖號祭祀公業登記表，刪除黃廖泥後，就黃興泉等10人核給派下員名冊，是原告祖父黃添萬為系爭祭祀公業之派下員，其已於70年
4 月17日死亡，依祭祀公業條例4 條第1 項、第5 條規定，派下權應由原告父親黃興龍及其兄弟等繼承，而原告父親黃興龍於52年4 月7 日死亡，應由原告等繼承為派下員。詎被告黃勝一前經系爭祭祀公業派下員推舉擔任申報人，向土城區公所申報派下系統表及派下員名冊，並申請核發派下全員證明書時，竟漏列原告為派下員，經土城區公所於107 年8月31日以新北土民字第1072178452號、第0000000000號公告，原告已於公告期間提出異議，惟被告黃勝一猶未更正，被告黃肇廷等19人、黃永名、黃鴻群、黃繼賢對此亦無異議，爰依祭祀公業條例第12條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被告黃勝一、黃肇廷等19人、黃寧兒、黃靖兒均以：㈠黃阿茂後代之一黃興泉等人於臺灣高等法院103 年度重上更
㈠號第150 號確認派下權不存在事件（下稱另案）及上訴後之最高法院106 年度台上字第2757號判決，業已就黃阿茂是否為系爭祭祀公業設立人此一重要爭點，經兩造窮盡攻防能事後，認定黃阿茂並非系爭祭祀公業設立人，則基於誠信原則及爭點效，原告自應受另案確定判決效力所拘束，且另案當事人之一黃木發所提起之另案再審事件亦經駁回在案，足認原告並非系爭祭祀公業派下權人。
㈡同治鬮書、管理人選任協議書、一筆限調書均無形式及實質
證據力，其中同治鬮書、管理人選任協議書均為私文書之抄本，仍屬私文書甚明，不因收錄至總督府檔案並為國史館收藏，即變更為公文書，且因僅係抄本，而非原本，亦無從依民事訴訟法第358 條第1 項規定，推定為真正，自無形式證據力可言。再同治鬮書之立書人黃昌旺未見於黃氏族譜，內容所提及之黃位南為單身移民來台，並無叔姪，且黃位南為第10世，不可能與第12世「奕」字輩、第13世「世」字輩為叔姪，更不可能在生前即為自己設立公業以祭祀自己，顯見同治鬮書所載諸多不實，亦可確認系爭祭祀公業與同治鬮書無關，也非黃位南叔姪所設立。另同治鬮書所指不動產位於「擺接堡清水坑庄大小二段田山」，清水坑庄位於山區，與系爭祭祀公業所有土地在「內柑林埤」，位於埤塘庄平原地帶，兩者位置顯然不同，又系爭祭祀公業財產不只有同治鬮書、管理人協議書上註記之內柑林埤46-1、46-2土地，尚有38地番等土地，且其他位於內柑林埤之土地均登記於明治36年11月6 日，而依土地臺帳記載，內柑林埤46-1、46-2土地係大正元年開墾，大正2 年7 月31日取得所有權登記，亦即因開墾無主地後向官方申請後經行政處分取得，非因同治鬮書取得登記，縱事後成為系爭祭祀公業所有，亦僅是事後贈與取得，益證同治鬮書與系爭祭祀公業之設立無關。又一筆限調書縱使為官方依當時日本政府法令所規定之法定方式制作之文書，然並非我國公務員、公務機關，依我國法令規定之程式制作，依民事訴訟法第355 條規定及相關實務見解，亦非公文書，至多為私文書，原告復未能舉證其真正，則原告以上開無形式證據力之證物，主張有系爭祭祀公業之派下權，自屬無據。
㈢再者，原告就同治鬮書、管理人選任協議書所主張之內容，
即分股前祭祀公業存在、天字號繼承人成立系爭祭祀公業、原告之祖先為系爭祭祀公業設立人之一等節，亦未提出其他證據勾稽、佐證，台史所以無形式證據力之文書所為之鑑定結論，違反證據法則、論理法則，並無可採。況一筆限調書所載之所有權取得事由，與原告主張依同治鬮書所載，系爭祭祀公業係由天字號繼承人所設立之內容相互矛盾，且訴外人即黃阿茂之後代之一黃興泉等人於另案中亦自承不知悉系爭祭祀公業設立人為何人以及同治鬮書無法證明設立人等情，甚者管理人選任協議書上之「業主黃位南」遭劃掉，改為「黃梅南」，亦無黃梅占之記載，一筆限調書及土地臺帳亦均記載黃梅南，且天字輩之繼承人豈可能僅管理選任協議書上所載之幾位派下員，顯見管理選任協議書所指祭祀公業亦無從證明原告為系爭祭祀公業派下員。
㈣實則依日治時期土地臺帳所載，系爭祭祀公業係由黃天來、
黃阿在（黃紅九繼承人）、黃查某（原名黃重式）、黃戇（原名黃重芳）、黃皮等5 人捐贈土地而設立，於此之前並無任何土地直接登記為系爭祭祀公業所有，倘如原告主張系爭祭祀公業早於同治10年已成立，則明治年間相關土地之業主權登記，應直接登記為系爭祭祀公業所有，不會登記為黃天來等人所有，且當時日本政府於明治31年7 月17日，以律令第14號發佈之臺灣土地調查規則，相當於我國現行土地法所公定之土地總登記制度，而基於調查結果所設立之土地臺帳即爾後土地謄本登記之基礎，足見經土地調查結果後製作之臺帳具有確定所有權歸屬之效力，此由日本政府於明治38年公布之臺灣土地登記規則第1 條即明定所有權是指登錄於土地臺帳之業主權，申請土地時應檢附土地臺帳謄本自明。是以，系爭祭祀公業係由黃天來、黃阿在、黃查某、黃戇、黃皮等5 人設立，此業經新北市板橋地政事務所於另案函覆在案，則黃位南、黃俊宜、黃信毅既非系爭祭祀公業設立人，原告以其為上開3 人之直系後代子孫，主張為系爭祭祀公業之派下員，顯無可採。又臺灣祭祀公業習慣固以選任派下擔任管理人為原則，惟選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是非設立人之後代，縱其先祖曾任管理人，亦不因此有派下權。準此，原告先祖黃阿茂即使曾任系爭祭祀公業管理人，自不當然表示有派下權，且原告主張並自認黃阿茂並非系爭祭祀公業設立人，則原告當不可能因屬黃阿茂後代，即為系爭祭祀公業派下員。況縱使一筆限調書及管理人選任協議書所指之祭祀公業管理人與系爭祭祀公業相同，亦不得因此認定係同一之祭祀公業，原告以系爭祭祀公業管理人與一筆限調書及管理人選任協議書所載管理人相同，進而主張兩者為同一祭祀公業，自不成立。另案及上訴後之最高法院106 年度台上字第2757號判決，亦認定黃阿茂非系爭祭祀公業之設立人，故其後代黃興泉等應無派下權。
㈤土城區公所就派下員名冊及派下全員證明書所為備查並非行
政處分，並無私權確定力，況申報當時所檢附之資料稱管理人為黃興泉、黃清和、黃芳連，是如何推選管理人顯不合法，且當時派下員僅列黃興泉、黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃木發、黃添萬、黃木土、黃水榮等10人，不僅黃皮、黃阿在、黃戇等後輩均未列入，黃查某子孫僅列入黃芳連1 人，黃天來子孫僅列入黃清和、黃生2 人，其餘均未列入，況且當時黃清和、黃芳連、黃興龍、黃木永及黃木土之父親均仍健在，豈有未列父輩而竟列其子為派下員，可見上開資料顯不合法，且未核給全員證明書，是上開派下員名冊或證明書均未能證明原告亦屬系爭祭祀公業派下員等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃鴻群、黃繼賢均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張對系爭祭祀公業有派下權存在，惟均為到庭被告所否認，則兩造間就原告對於系爭祭祀公業是否存有派下權已生爭執，該法律關係陷於存否不明，並使原告之法律上地位有受侵害之危險，而此等不安狀態，得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存在。
五、本院之判斷原告主張被告黃勝一經系爭祭祀公業之派下現員推舉擔任申報人，向土城區公所申報派下系統表、派下現員名冊，及申請核發派下全員證明書，經土城區公所於107 年8 月31日以新北土民字第1072178452號、第0000000000號公告，原告因未列為系爭祭祀公業派下員，已於公告期間內提出異議，被告黃勝一迄未更正，被告黃肇廷等19人、被告黃鴻群、黃繼賢對上開公告亦無異議等情，業據其提出土城區公所107 年
8 月31日新北土民字第1072178452號、第0000000000號公告暨所附之系爭祭祀公業派下員名冊、派下員全員系統表在卷可稽（見本院卷一第17頁至第39頁），且為到庭被告所不爭執，自堪信為真實。又原告主張對系爭祭祀公業有派下權存在，惟均為到庭被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件不受另案確定判決之效力所及：
按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號、102年度台上字第298 號、104 年度台上字第137 號判決意旨參照）。查，另案之當事人一造固為被告黃勝一、黃肇廷、黃肇誠，然他造為訴外人黃興泉、黃木發，有另案判決在卷可憑（見本院卷一第107 頁至第134 頁），而本件為原告對被告黃勝一、黃肇廷等19人、黃寧兒、黃靖兒、黃鴻群、黃繼賢起訴，兩者當事人並非同一，訴訟標的亦非相同，是本件應不受另案確定判決之爭點效所拘束，被告抗辯另案就黃阿茂並非系爭祭祀公業派下員此一重要爭點所為之認定，於本件中應有爭點效云云，顯無可採。
㈡本件應由原告就其對系爭祭祀公業派下權存在之事實舉證責任：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可以參照）。又確認法律關係存在之訴如係原告主張法律關係存在時，應由原告就權利發生之事實負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。另按臺灣地區之祭祀公業有於前清或日據時期設立者，年代久遠，原始規約、戶籍資料及其他確切書據每難查考，就其設立人及設立方式，乃至派下身分之舉證，均屬不易，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，難免產生不公平之結果。故法院於審理祭祀公業之訴訟中，應斟酌同條但書規定調整修正舉證之責任，審酌兩造各自提出之人證、物證等資料，本於舉證責任減輕之原則，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院108 年台上字第2240號判決可參）。本院審酌依上開法律規定及判例意旨，原告既提起本件積極確認之訴，請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，本應由其就派下權存在此一有利於己之事實，負舉證責任，而系爭祭祀公業設立年代固屬久遠，證據取得較為困難，惟原告既主張其曾祖黃阿茂曾任系爭祭祀公業之管理人，其祖父黃添萬亦曾於55年間經列為系爭祭祀公業派下員，且被告黃勝一與多數被告均與原告輩份相當，甚或為後輩，則相較於被告而言，原告對於系爭祭祀公業之沿革、考證及相關資料之蒐集，應較被告為接近且更易取得，並考量兩造所涉利益程度，本於誠信原則之適用，認本件由原告負舉證責任，應無顯失公平之處，是本件雖因蒐證困難，得減輕原告舉證之程度，惟原告倘不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對事實真偽不明之狀態承擔不利益之結果。
㈢同治鬮書、管理人選任協議書及一筆限調書未能證明原告為系爭祭祀公業派下員：
⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358 條第1 項分別定有明文。又民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院97年台上字第
426 號裁判可參）。次按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357 條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正；且於形式證據力具備後，法院尚須就其中之記載調查是否與系爭事項有關，且屬可信，始有實質證據力之可言。而民事訴訟法第355 條第1 項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院91年度台上字第1645號、97年台上字第426 號、101 年度台上字第2073號裁判參照）。
⒉原告主張由同治鬮書、管理人選任協議書及一筆限調書可知
，分股前祭祀公業依同治鬮書將祀產二分天地兩股管理，且分管後旋由黃世品等天字號繼承人抽出內柑林埤46-1、46-2土地等地，成立系爭祭祀公業等語，並提出同治鬮書、管理人選任協議書及一筆限調書為證（見本院卷一第315 頁至第
317 頁、第327 頁至第335 頁、第337 頁至第338 頁），惟被告抗辯上開文書均屬私文書，並否認上開文書之真正，依前揭說明，自應由原告就同治鬮書、管理人選任協議書及一筆限調書均為真正一節負舉證責任。而原告雖以最高法院78年度台上字第681 號判決見解，主張同治鬮書、管理人選任協議書既經日本政府官方檢核後製作成抄本，批示並編錄機關檔卷，即成為公文書，依民事訴訟法第355 條第1 項推定為真正云云。然查，同治鬮書、管理人選任協議書之立書人均非公務員或機關，僅具私文書之性質，雖經提出於日本政府用以申告業主權，並經官員核對製作抄本後，由臺灣總督府官房文書課收受保管，仍非屬公務員依法令製作之文書，是同治鬮書、管理人選任協議書所載鬮分家產、選任管理人等部分仍屬私文書之性質，並不因持之申告業主權，並製作抄本後編入檔案，即成為公文書。至原告所舉最高法院78年度台上字第681 號判決，僅係闡述印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書等件由私人製作並提出申請，一經主管機關收受，批示後編入機關檔案，即成為公文書，亦即以私人製作並提出申請者為限，始推定該部分為公文書，而原告所提出之同治鬮書、管理人選任協議書並非原本，僅為抄錄本一節為兩造所不爭執，核與上開判決所指涉者為私人製作之原本經公務機關批示、編檔方因此成為公文書之一部之情形有別，是原告援引主張同治鬮書、管理人選任協議書亦屬公文書，應推定真正云云，尚無足取。
⒊承前，同治鬮書、管理人選任協議書之性質既均屬私文書，
而原告復未就同治鬮書、管理人選任協議書之真正舉證以明，已無從認定上開文書所載內容屬實。再者，原告主張系爭祭祀公業係分股前祭祀公業於同治10年鬮分後，旋由黃世品等天字號繼承人將天股所列管產業抽出包含內柑林埤46-1、46-2土地在內等土地所成立一情，於同治鬮書、管理人選任協議書中均未敘及相同內容，亦無其他與系爭祭祀公業之設立人、享祀人、派下員等相關事項之記載，自無從證明原告所稱系爭祭祀公業係由黃世品等天字號繼承人所設立之主張屬實，且與一筆限調書所載：於同治10年11月黃世品、黃昌旺等二人叔侄間於鬮分時，為了祭拜作為黃位南、黃梅占而分割出來等內容互有齟齬。又同治鬮書內所載之土地為「擺接堡清水坑庄大小兩段田山」，而系爭祭祀公業之祀產於日治時期係位在「擺接堡埤塘庄內柑林埤」，二者是否一致，已非無疑。原告固主張清水坑庄早於清朝乾隆年間存在，當時雖有埤塘一名，然尚未成庄，埤塘庄最早至清朝光緒11年方成庄，且埤塘庄劃分後與清水坑庄相鄰，故可知內柑林埤46-1、46-2土地在同治年間本屬清水坑庄，於日治時期才因林野調查後認定屬埤塘庄，並提出相關文獻為佐（見本院卷三第335 頁至第395 頁）。惟上開文件資料均無法特定清朝同治年間所指清水坑庄之行政區域範圍，縱使原告所稱埤塘尚未成庄，僅為地名一節屬實，亦無從認定內柑林埤46-1、
46 -2 土地原為同治年間清水坑庄所屬區域內，且埤塘庄除與清水坑庄比鄰外，四周尚緊鄰員林仔庄、大安寮等行政區（見本院卷三第337 頁、第393 頁），則內柑林埤46-1、46-2土地是否均係自清水坑庄劃歸而來，亦質存疑，另依原告所提出之《十八世紀末御製臺灣原漢界址圖解讀》節影資料可知，當時之清水坑庄相當於現今新北市土城區清水國小、清水高中周邊（見本院卷三第341 頁），核與系爭祭祀公業現有之土地及內柑林埤46-1、46-2土地均位於靠近宏國德霖技術學院西北側周邊顯有相當差距，此外，原告復未能證明同治鬮書所指天字號所管家產與系爭祭祀公業之祀產土地有部分相同或相當，自難認原告上開主張為真。
⒋再查，管理人選任協議書原記載：「業主黃位南」，惟經以
直線刪除，並改載為：「業主黃梅南」，並於刪除處加蓋印章，有管理人選任協議書在卷可憑（見本院卷一第337 頁至第338 頁），此即與系爭祭祀公業名稱不符，且其上就祭祀公業所有土地僅略載為：「擺接堡埤塘庄土名內柑林埤」，並無其他可資特定之記載，而系爭祭祀公業早在明治36年至少已登記有內柑林埤38、40至44、47、48、52地番土地，亦有土地臺帳可憑（見本院卷一第427 頁至第460 頁），則上開管理人選任書是否針對系爭祭祀公業而選任，實有可疑，又管理人選任協議書所稱關係人所指為何？倘係派下員，何不稱為派下員，卻以關係人稱之，且系爭祭祀公業當時之派下員何以僅10餘名？如非派下員，何以得為系爭祭祀公業選任管理人？均有疑義而未見原告進一步說明或舉證。況管理人選任協議書係明治45年7 月10日作成，而內柑林埤46-1、46-2土地係於大正元年（即明治45年，1912年）以同治鬮書、管理人選任協議書為證據申告業主權，經送地方官廳調查後以一筆限調書向總督府稟告，經總督府認可後，於大正2年取得業主權並登載於土地臺帳上等情，有一筆限調書、土地臺帳、台史所107 年8 月20日台史字第1075700600號、10
9 年6 月24日台史字第1085700573號函在卷可稽（見本院卷一第327 頁至第335 頁、第399 頁至第402 頁，卷二第133頁至第135 頁、第139 頁至第141 頁，卷三第611 頁至第61
3 頁），則管理人選任協議書是否係為申告業主權臨時製作，實有可疑，且系爭祭祀公業於明治36年間至少已有內柑林埤38、40至44、47、48、52地番土地登記為祀產，業如前述，如確有管理選任協議書所載改選管理人一情，則上開土地之管理人何以未同時為變更登記，亦無改選管理人之記載，益徵上開管理人選任協議書之真實性殊非無疑。
⒌又同治鬮書、管理人選任協議書之真實性已有可疑，如前所
述，則以上開文件為據所製作之一筆限調書是否可採，亦有疑義，且一筆限調書所載業主為「黃梅南」，亦非系爭祭祀公業，加以台史所亦函覆表示：因祭祀公業之設立，並不以一享祀人一祭祀公業為限，一個派下也不以歸屬於一個祭祀公業為限，仍應實質認定，因此這個以內柑林埤46-1、46-2土地為基礎的公業，與其他44、45地番土地所涉及之系爭祭祀公業，亦不必然為同一祭祀公業等語，有該所108 年6 月20日台史字第1085700559號函在卷可佐（見本院卷三第17頁、第21頁），準此，一筆限調書所載之業主名稱、管理人與系爭祭祀公業均不同，且派下既可能歸屬於數祭祀公業，縱一筆限調書所指之祭祀公業確實存在，亦不必然即為系爭祭祀公業，而原告所舉證據尚未能證明一筆限調書所指祭祀公業即為系爭祭祀公業，是原告以一筆限調書主張其為系爭祭祀公業派下員等語，洵無足採。至台史所雖曾函覆：依一筆限調書之業主權取得事由欄記載，內柑林埤46-1、46-2土地在1871年時已為祭祀公業所有之土地，並於1904年總督府完成土地調查事業後，透過地方政府之「一筆限調書」方式，取得業主權等語（見本院卷一第323 頁、卷三第613 頁），然一筆限調書所指祭祀公業未必即為系爭祭祀公業，亦據台史所函覆如前，而原告並未舉證一筆限調書所指祭祀公業即為系爭祭祀公業，則台史所上開函覆內容亦難為有利原告之認定。
㈣原告並未證明曾任系爭祭祀公業管理人之黃阿茂亦為系爭祭祀公業派下員：
原告另主張系爭祭祀公業於明治38年之管理人為黃贛、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂，渠等應屬系爭祭祀公業派下員，其中黃阿茂既為原告之直系先祖，原告自亦為系爭祭祀公業派下員等語。然按臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限；祭祀公業派下員權利之取得，依司法行政部有關台灣民事習慣調查報告，有二大原因，一為原始的取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權。二為承繼的取得，即公業設立人之繼承人全部。因此，其他第三人不得從新參加為派下。又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效。上訴人主張其養祖父、養父二人具有高六成記祭祀公業管理人身分，因其養父死亡，渠有財產繼承權，為該公業派下員云云，核與上開調查報告有關取得派下員之要件不合，即非可採（最高法院87年度台上字第2343號、69年度台上字第3758號裁判可資參照）。又管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第733 頁，見本院卷一第175 頁至第176 頁）。準此，祭祀公業之管理人及享祀人並非當然為祭祀公業之派下員，仍應視是否符合派下權取得要件為斷。而原告就黃阿茂為系爭祭祀公業派下員一節，並未舉證屬實，則原告徒以黃阿茂為原告直系先祖，並曾任系爭祭祀公業之管理員，遽論黃阿茂必為系爭祭祀公業派下員，進而主張原告因繼承取得系爭祭祀公業之派下權云云，尚難採信。
㈤系爭祭祀公業經土城區公所核發之派下全員證明書並無確定私權之效力：
原告再主張系爭祭祀公業經土城區公所於55年11月9 日以北土德民字第9338號函，就黃添萬等11人核給派下員名冊證明，並經新北市政府於56年2 月4 日以縣府祭字第玖號祭祀公業登記表，就黃添萬等10人核給派下員名冊，而黃添萬為原告之直系先祖，原告繼承取得派下權等語。惟按97年7 月1日廢止前祭祀公業土地清理要點（下稱祭祀公業土地清理要點）第2 點第1 項規定：「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具下列文件：⒈申請書。⒉沿革。⒊派下全員系統表及現員名冊。⒋土地清冊。⒌派下全員戶籍謄本。⒍土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。⒎原始規約，但無原始規約者，免附。」、第8 點規定：「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』」及第21點規定：「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」，揆諸上開規定，系爭祭祀公業前於55年經土城區公所核發之全體派下員名冊、證明書，係應當事人申請而發給，並無確定私權之效力，業為祭祀公業土地清理要點所明定，且派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，得逕向法院起訴確認，法院仍應獨立調查認定，而原告未能就其已取得派下權一節舉證以實其說，尚無從以黃添萬經列為派下員而核發派下員名冊，逕認黃添萬為系爭祭祀公業派下員，是原告主張土城區公所前曾就系爭祭祀公業核發黃添萬為派下員之證明書，黃添萬為原告直系祖先，故原告繼承取得系爭祭祀公業派下權等語，亦無所據。
㈥此外，原告就系爭祭祀公業之設立人為何人、原告為設立人
之直系子孫等節未提出其他事證為佐，自無從認定原告為系爭祭祀公業之派下員。
六、綜上所述，原告既未能證明系爭祭祀公業之設立人為何人、且其為設立人之直系子孫等事實，從而，原告依祭祀公業條例第12條規定，請求確認原告就系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第七庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 廖俐婷