臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第332號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 莊志成律師上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國107年8月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：台灣金融資產服務股份有限公司106年度板金職三字第71號（原執行案號105年司執廉字原告第83044號）強制執行事件，於民國106年7月27日製作之分配表，就被告宏泰人壽保險股份有限公司（第1順位抵押權人）受分配表次序2執行費新台幣（下同）404,080元、次序7受分配第一順位抵押權優先債權14,625,615元，共計15,029,695元，均應予剔除，不得列入分配。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）訴訟費用應以所得受償之利益核算裁判費：按分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之，有最高法院76年度台上字第2782號判例可參。查本件剔除被告宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）受分配表次序2執行費 404,080元、次序7受分配第一順位抵押權優先債權14,625,615元，共計15,029,695元，倘重新分配德，依分配表中除相對人外之債權人等及原告之債權按比例分配，原告因變更分配表而得增加之分配額為2,685,381元，詳見債權金額計算書（附件一）。故依上開判例意旨觀之，裁判費之核定需以#更後而得增加之分配表為標準定之。
（二）本件被告應就其事實存在負舉證責任：
1、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證貴任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之眚(最高法院10 4年度臺上字第610號、103年度臺上字（四）證第2155號、據：提101出年度臺上字第904號判決意旨參照）。次按，參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示。又最高限額抵押權人參輿分配時，固得不提出埶行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，等即應由該抵押權人就抵押倩權存在之事實負舉證貴任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形成判決（最高法院104年度臺上字第148號判影本決意旨參照）。
2、次按金錢消費借貸，為要物契約，以金錢之交付而生效力，關於交付金錢之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸款人負舉證責任（最高法院69年度台上字第709號判為證據例參照）；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任<最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）;又一般要物契約成立，除雙方當事人意思表示一致外，尚需交付標的物始能生效，就借貸契約理應會簽定借攄、本票或借款條德始匯款，且借貸間應有借貸人與貸與人之資金記錄及資金流向之事實，又按上開民事判決意旨足見主張有金錢借貸關係存在之人，須就金錢之交付與借貸雙方意思表示一致負舉證責任。
3、本件係爭抵押權設定抵押權至今，經擔保物減損、債權讓與等，原告對被告設定抵押權所擔保之債權涉嫌疑義。又就接近證據之難易言，對於抵押權設定及其所擔保之債權是否為真正，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，由被告就其資力與資金流向等積極事實負舉證之責，自較符合正義公平之原則。
（三）被告宏泰人壽所受讓系爭最高限額抵押權，係屬『同一』之抵押權，並非新抵押權之設立，且應提出原抵押權人結算實際發生之債權額：
1、按最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍?之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人之利益，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離該抵押權之束縛（最高法院103年度台上字第451號判決意旨參照）。是最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍?之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
2、次按，民法第881條之1第2項規定：最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；第881條之4第1、2項規定：最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期曰前，約定變更之。前項確定之期曰，自抵押權設定時起，不得逾30年，逾30年者，縮短為30年；第881條，並之6第1項規定：最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同；第881條之12第1項第5款前段規定：最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定。上開規定，係於96年3月28日增訂，同年9月28日施行。聲請且修正之民法第881條之1至881條之17之規定，除第881條之1第2項訊問證、第881條之人。4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。
3、再按，96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制廑原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍(最高法院103年度台上字第799號民事判決意旨參照）。
4、本件最高限額抵押權係原抵押權人曾志宏與抵押權義務人陳政憲於87年12月30日設定最高限額60,000,000元抵押權，擔保債務人朱月卿全部債務，存續期間自87年12月30日至117年12月29日止，利息、遲延利息、違約金均約定無（下稱系爭最高限額抵押權），此有抵押權設定契約書可證（原證一）。嗣於88年3月30日，原抵押權人曾志宏將系爭抵押權讓與宏泰人壽，並於88年4月26日為抵押權讓與登記，此有他項權利證明書、他項權利移轉契約書可證（原證二）。次查，第三人朱月卿於87年11月6日向宏泰人壽借款50,000,000元，並邀同陳政憲擔任連帶保證人，借款期間自87年11月6日至88年11月6日止（下稱系爭借款），此有借據、授信約定書可證（原證三）。
5、從而，本件「本金最高限額抵押權」之88年4月26日讓與登記僅為抵押權人由原債權人曾志宏變更本件債權人即被告宏泰人毒，其餘之抵押權設定登記日期為87年12月30日，抵押權存續期間自87年12月30日至117年12月29日，權利價值本金最高限額60,000,000元，債權及權利範圍均為全部等是項記載均無蠻動，有上開抵押權設定書、他項權利移轉契約書可稽，足見上開87年12月30日所設定之最高限額抵押權輿上開88年4月26日因讓輿而戀更登記之最高限額抵押權，係屬『同一』之抵押權，並非新抵押權之設立。則依民法第881條之8規定及立法本旨，讓與後原抵押權人曾志宏即脫離抵押權之法律關係，又依上開他項權利移轉契約書，亦未有將曾志宏原有之擔保債權約定為擔保債權範圍之特別約定，被告宏泰人壽復未舉證證明曾志宏原已發生之擔保債權亦一併移轉給宏泰人壽，從而被告宏泰人壽自應舉證證明系爭最高限額抵押權於80年4月16日確定時，「曾志宏」與第三人朱月卿間之擔保債權額為何。是以，被告宏泰人壽不能遽以提出伊與朱月卿間存有借貸契約，即推論系爭借款債權為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，此係屬二事，豈能一概而論，被告宏泰人壽仍應提出原抵押權人曾志宏輿朱月卿擔保債權為何，金額多少，方為適法°
（四）被告之債權非在系爭最高抵押權存續期間內發生，非在系爭抵押權之擔保範圍內，擔保債權不存在，抵押權即失所附麗，原抵押權人即無從讓與系爭抵押權：
1、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度?，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間?所發生之債簠，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，有最高法院66年台上字第1097號判例要旨足參。
2、次按，最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可，最高法院86年度台上字第3002號判決意旨可參。
3、系爭抵押權存續期間自87年12月30日至117年12月29日止，原抵押權人曾志宏於88年3月30日將系爭抵押權讓與宏泰人壽時，系爭抵押權應尚未確定，縱原抵押權人曾志宏將系爭抵押權讓與宏泰人壽，最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓輿他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，僅為倩權讓輿而已。再者，宏泰人壽提出之借櫨、授信約定書僅能證明對朱月卿、陳政憲有借款債權，不足以證明其受讓自原抵押權人曾志宏之擔保債權存在，或系爭借款債權輿系爭抵押權擔保債權有關。退步言之，縱認為被告宏泰人壽與朱月卿間之系爭借款債權為系爭最高限額抵押權擔保債權，惟系爭借款倩權係於87年11月6日發生，早於系爭最高限額抵押權讓輿前，顯見系爭借款債權並未在系爭抵押權擔保範圍內，依抵押權從屬性原則，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，系爭抵押權擔保債權不存在，欠缺抵押權從屬性，系爭抵押權即失所附麗。
（五）若（假設語氣）係爭債權消滅時效，債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利：
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
2、觀債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文規定。系爭債權業已時效完成，然債務人等迄未對被告等為此項請求，自屬怠於行使其基於債務人地位請求抗辯之權利。原告為保全其債權，自得以自己之名義，代位債務人陳政憲向被告提起時效抗辯，洵無不合。
（六）按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、第41條可明，原告爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟。
二、被告方面：聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
1、訴外人朱月卿於87年11月6日向宏福人壽保險股份有限公司（下稱：宏福人壽公司，即被告之前身，參被證一）借款5千萬元，訴外人陳政憲擔任前開借款債務之連帶保證人。
2、訴外人陳政憲於87年12月30日以其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號，面積37739.01平方公尺，權利範圍100000分之13997之土地（重測前為：台北縣○○市○○○段○○○○段00○0地號）設定最高限額抵押權6千萬元給訴外人曾宏志（已死亡），抵押權存續期間自87年12月30日起至117年12月29日止。
3、訴外人曾宏志於88年3月30日將上開最高限額抵押權讓與登記給宏福人壽公司。
4、因為訴外人朱月卿及訴外人陳政憲未清償上開5千萬元之債務，被告向法院聲請裁定拍賣抵押物獲准後，乃向台灣新北地方法院執行處聲請拍賣訴外人陳政憲所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號，面積37739.01平方公尺，權利範圍100000分之13997之土地，以抵償訴外人朱月卿所積欠之債務，拍賣結果上開抵押物以18,400,000元拍定，並製作有如原告起訴狀附件二所示之強制執行分配表乙份。
（二）訴外人朱月卿於87年11月6向宏福人壽公司借款5千萬元，並由訴外人陳政憲擔任前開借款債務之連帶保證人，此有原證三之借據、授信約定書可稽，原告亦不爭執，原告所爭執者乃是，訴外人陳政憲雖有於87年12月30日設定最高限額抵押權6千萬元給訴外人曾宏志，擔保訴外人朱月卿對於曾宏志之全部債務，嗣抵押權人曾宏志雖有將前開最高抵押權移轉給宏福人壽公司，然前開最高抵押權所擔保者乃曾宏志對於朱月卿之債權，曾宏志對於朱月卿並無任何債權，故前開最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，朱月卿雖有向宏福人壽公司借款5千萬元，然該5千萬元債權，並非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，被告自不得聲請拍賣本件抵押物，被告因拍賣所受之分配款應予以剔除。然宏福人壽公司對於訴外人朱月卿系爭5千萬元之借款債權，確實為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，此有證人盧寶琴107年6月7日到庭作證之證述內容可資證明：
「（被告訴訟代理人問：（提示起訴狀原證一號到三號與證人）借款的朱小姐是否認識？）認識。」、「（被告訴訟代理人問：你跟朱小姐關係為何？）他是我任職公司重慶投資公司的股東也是我任職公司的同事。」、「（被告訴訟代理人問：這些資料中，朱小姐曾經在八十七年底跟當初的宏福保險人壽借款新台幣五千萬元是否知道？）知道，是我主辦的，主辦的意思就是因為當時公司有資金的需求，我以朱小姐的名義，跟宏福人壽辦理抵押借款。」、「（被告訴訟代理人問：你的意思朱小姐跟宏福的借款這件事是你出面辦理的？）是。」、「（被告訴訟代理人問：當初是跟宏福人壽借款，借款有無找保證人，保證人為何是否記得？）當時保證人應該就是擔保物品的提供人，是陳政憲先生。」、「（被告訴訟代理人問：設定資料看起來當初借款是要跟宏福借款的，也有提供陳政憲當抵押物品的提供人，為何後來會設定抵押權給曾先生？）當時跟宏福借款的時候，是抵押給宏福人壽，蓋抵押權契約之後，好像隔了幾天，宏福跑來跟我說他們把抵押權跟債權轉讓給曾先生，希望我再重新蓋抵押契約。當時我認為已經蓋給宏福人壽為何還要我再蓋一次，我記得宏福人壽當時有提供一些文書資料，好像還有曾先生的切結書，當時是講什麼原因我已經不記得，就是說他們要把抵押權及債權轉讓給曾先生，然後曾先生事後會返還給宏福人壽。我這個抵押權雖然蓋二次章，他還是僅有辦理一次的抵押權登記。曾先生的切結書我記得裡面也有記載事後會把抵押權、債權返還給宏福人壽。所以我後來才有再幫他們蓋這個章。」、「（被告訴訟代理人問：是否知道為何宏福要先將借款的債權、抵押權先行設定給曾先生的原因？為何當初不直接設定給宏福？）當時有講，但是我現在不記得了。我僅記得有曾先生的切結書有提及這個抵押權跟債權要再返還給宏福人壽。」、「（被告訴訟代理人問：後來曾先生有將抵押權、債權再行轉讓回去嗎？）就我了解，是有返還的，至於何時返還，我就不太清楚，好像沒有隔很久，大約就是幾個月之後就還回去了。」，綜上可知，系爭最高限額抵押權確實係為擔保朱月卿小姐對於宏福人壽之5千萬之借款債權而設定，當初僅是約定先將5千萬元之借款債權及最高限額抵押權讓與給訴外人曾宏志，嗣後再由訴外人曾宏志將系爭5千萬之借款債權及最高限額抵押權轉讓給宏福人壽公司。試想倘非有上開事實經過，則擔任訴外人朱月卿向宏福人壽公司5千萬元借款債務之連帶保證人陳政憲何需將其所有之系爭土地設定最高限額抵押權給訴外人曾宏志？而訴外人曾宏志嗣又何需將系爭最高限額抵押權移轉給宏福人壽公司？又被告嗣後以抵押權人的身份聲請拍賣訴外人陳政憲所有之系爭抵押物以抵償訴外人朱月卿所積欠之系爭5千萬元之借款債務，訴外人陳政憲豈會毫無異議之理？綜上，足見被告對於訴外人朱月卿之系爭5千萬元之借款債權，確實為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，則被告嗣以抵押權人之身份聲請拍賣擔保物提供人陳政憲之系爭土地並受拍賣所得價款之分配，乃屬合法有據，本件原告異議之訴，並無理由，請予以駁回。
（三）原告稱縱然認定被告對於訴外人朱月卿（訴外人陳政憲為借款之連帶保證人）系爭5千萬元之債權確屬存在，但系爭借款債權係於87年11月6日發生，應已罹於時效，但訴外人陳政憲怠於為時效抗辯，原告得代為為時效抗辯云云，然被告於101年間即對訴外人朱月卿及陳政憲提起清償系爭5千萬元借款訴訟獲得勝訴判決，該判決並於102年1月30日判決確定（參被證二），101年起訴時距系爭借款債權87年11月6日發生時，尚未逾15年，而判決確定後，請求權時效重新起算，迄今尚未滿15年，被告就系爭5千萬元之借款債權，並未罹逾時效，原告稱系爭借款債權已罹逾時效，其得代訴外人陳政憲為時效抗辯云云，顯有誤會。
（四）原告又以系爭5千萬元借款債權係於87年11月6日發生，但系爭最高限額抵押權乃於87年12月30日方設定，故系爭5千萬元借款債權乃為系爭最高限額抵押權設定前所發生，非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍云云。然最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（此有最高法院87年度台上字第727號判決意旨可供參照）；另按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（此亦有最高法院91年度台上字第814號判決要旨可參照）。故原告以系爭5千萬元之借款債權之發生時間在系爭最高限額抵押權存續期間之前，非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，尚非可採。
（五）原告雖另以：最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權或其他已存在之特定債權為擔保者雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可，且就此向特約擔保之特定債權，須辦理登記始為抵押權擔保效力所及，但依系爭抵押權之設定契約書及移轉契約書並未見有將上開已存在債權列為擔保範圍之約定，是以系爭5千萬債權，並非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。另曾宏志對於朱月卿之債權為最高限額6千萬元，其對於朱月卿之債權應超過5千萬元才對，然被告於強制執行程序所陳報之債權僅5千萬元，可見曾宏志應無將債權轉讓給被告。又修法前所設定之概括最高限額抵押權，對於當事人不可預見之債權，不應列入擔保範圍，指系爭5千萬元之債權乃偶然發生，非當事人可預見，不應列入系爭最高限額抵押權之擔保範圍內云云，惟：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」（參最高法院66年台上字第1097號判例），可知除訂約時已發生之債權外，及將來發生之債權，只要在最高限額約定額度之範圍內，皆為最高限額抵押權效力所及，系爭最高限額抵押權之設定時間乃為87年12月30日，「按九十六年三月二十八日增訂，同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第二項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第十七條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第八百八十一條之一第二項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍」（參照最高法院103年度台上字第799號判決），系爭抵押權設定契約書上及移轉契約書上已然約定「本金最高限額新台幣陸仟萬元正」，則只要在該6千萬元之額度內，不論係現存已發生而未清償之債權或抵押權存續期間所發生之債權，皆係系爭最高限額抵押權所擔保之範圍及效力之所及，原告主張系爭抵押權設定契約書或移轉契約書未將系爭5千萬元債權列入登記，則非系爭抵押權效力之所及，然參諸上開最高法院66年台上字第1097號判例意旨及修正後民法第八百八十一條之一第二項之規定並不適用於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權、以及民法物權編修正前登記實務普遍上之作法，原告前開主張顯然有所誤會，原告主張系爭5千萬元債權非系爭最高限額抵押權效力之所及，尚非可採。又系爭5千萬元債權乃訴外人朱月卿向宏福人壽公司所借之款項，並邀訴外人陳政憲擔任借款之連帶保證人及擔保物提供人，抵押權原本係要設定給宏福人壽公司以為擔保，但因故，宏福人壽公司乃與曾宏志等約定，先將上開5千萬元之借款債權讓與給曾宏志並將抵押權設定給曾宏志，嗣後曾宏志再將該5千萬元債權讓與給宏福人壽公司並將抵押權移轉登記給宏福人壽公司，上開經過，除有卷附之抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉契約書、借據、授信約定書可稽之外，另經證人盧寶琴到庭具結後證述屬實。故系爭5千萬元債權原本即要藉系爭抵押權之設定以為擔保，此為借款人朱月卿、擔保物提供人陳政憲、原抵押權人曾宏志、及被告之前身宏福人壽公司等人所知及約定，系爭5千萬元之債權並非偶然發生之債權，或超出借款人及抵押物提供人之預見所產生之債權，自無排除在系爭抵押權擔保之範圍之理，另系爭抵押權乃係經地政機關辦理抵押權設定登記完竣，有相關之土地登記簿謄本可稽，具公示之效力與作用，其他債權人事先得藉公開之登記資料作風險評估，亦不致對其他債權人產生無法預見或預估之損害，將系爭5千萬元債權界定為系爭抵押權擔保效力所及與擔保範圍，應亦無不合理之處，自無排除之必要。原告雖另主張曾宏志之抵押權設定契約書乃載「本金…六千萬元」，可知，曾宏志對於朱月卿之債權應不止5千萬元，但被告當初所陳報之債權僅有5千萬元，可見曾宏志並無將債權轉讓給宏福人壽公司云云，然一般最高限額抵押權之登記實務作法，皆會以債權金額加計兩成以為登記，5千萬元加兩成即為6千萬元，故曾宏志之抵押權設定契約書載「本金…六千萬元」，乃完全符合一般抵押權登記實務之作法，尚不得因此遽推論曾宏志對於朱月卿之債權應不止5千萬元，並進而否定曾宏志嗣有將其對於朱月卿之5千萬元讓與給被告。反而，曾宏志之抵押權設定契約約定「本金…六千萬元」，參諸實務抵押權設定之作法，其實際債權金額應係5千萬元，與訴外人朱月卿向宏福人公司借款之金額亦為5千萬元正相吻合，正可說明，曾宏志之抵押權設定契約書之「本金最高限額抵押權陸仟萬元正」之抵押權確實係為擔保宏福人壽公司讓與其對訴外人朱月卿之5千萬元之借款債權而設定，否則金額怎會如此一致，而曾宏志嗣又何須將其抵押權移轉給宏福人壽公司？原告此部分主張，尚未合情可採。另抵押權移轉契約書上原本就移轉原因載為「債權讓與」，後修正為「抵押權讓與」，此或係出於讓抵押權移轉原因之文字用語敘述較為適當之考量，亦非得據以否認曾宏志嗣有將該5千萬元之債權讓與給宏福人壽公司之事實認定。而系爭抵押權之設定及系爭5千萬元之債權轉讓經過，業經證人盧寶琴到庭具結證述明確，核其證述內容，並無任何矛盾不合情理或不符合一般事理常態之處，應可採信，原告否認曾宏志有將系爭抵押權所擔保之5千萬元之債權讓與宏福人壽公司，非可採。
貳、得心證之理由：
一、本件原告對於本院民事執行處105年司執廉字第83044號拍賣抵押物強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司106年度板金職三字第71號執行事件，經台灣金融資產服務股份有限公司執行拍賣，執行所得金額18,400,000元，並製作106年7月27日分配表，定於106年9月14日分配，本件原告就該分配表於106年9月11日具狀聲明異議（異議狀附前揭執行卷），並於106年9月19日提起本件分配表異議之訴。又前揭分配表所列，執行債權人之本件被告宏泰人壽保險股份有限公司為第一順位抵押權人，計受分配表次序2之執行費404,080元及次序7第一順位抵押權優先債權14,625,615元，共計15,029,695元，此有該分配表影本在卷可參（見本院卷第45至55頁），此經本院調取該執行事件卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，則此部分事實當堪以認定。
二、被告抗辯訴外人朱月卿於87年11月6日向被告前身宏福人壽保險股份有限公司（88年12月28日改名）借款5千萬元，訴外人陳政憲擔任連帶保證人，陳政憲於87年12月30日以其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號、面積37739.01平方公尺、權利範圍100000分之13997之土地（重測前為：台北縣○○市○○○段○○○○段00○0地號）設定最高限額抵押權6千萬元給訴外人曾宏志（已死亡），抵押權存續期間自87年12月30日起至117年12月29日止，曾宏志於88年3月30日將上開最高限額抵押權讓與登記給宏福人壽公司，嗣因債務人朱月卿、陳政憲未清償上開5千萬元之債務，被告向法院聲請裁定拍賣抵押物獲准後，乃向台灣新北地方法院執行處聲請拍賣陳政憲所有之前揭南天母段887地號土地權利範圍100000分之13997，以抵償朱月卿所積欠之債務，拍賣結果上開抵押物以18,400,000元拍定等情，並提出臺灣臺北地方法院101年12月28日101年度重訴字第1096號民事判決及確定證明書影本為證據（見本院卷第105至108頁），並有土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地他項權利移轉契約書、借據、授信約定書等影本在卷可參（見本院卷第25至37頁），則被告此部分抗辯亦屬可採。
三、原告主張被告對於債務人朱月卿之債權，並不在前揭執行債務人陳政憲所有之土地上所設定之最高限額抵押權所擔保範圍內一節，為被告所否認。經查，本件被告就前揭執行債務人陳政憲所有之土地上所設定之最高限額抵押權乃自訴外人曾宏志處所受讓而來，其存續期間為87年12月30日起至117年12月29日止，而借款人朱月卿及連帶保證人陳政憲對於被告負有5千萬借款債務，已經法院判決確定在案，已如前述；另依證人盧寶琴到庭所陳述：「他（朱月卿）是我任職公司重慶投資公司的股東也是我任職公司的同事。」、「（被告訴訟代理人問：這些資料中，朱小姐曾經在87年底跟當初的宏福保險人壽借款新台幣五千萬元是否知道？）知道，是我主辦的。主辦的意思就是因為當時公司有資金的需求，我以朱小姐的名義，跟宏福人壽辦理抵押借款。」、「（被告訴訟代理人問：當初是跟宏福人壽借款，借款有無找保證人，保證人為何是否記得？）當時保證人應該就是擔保物品的提供人，是陳政憲先生。」、「（被告訴訟代理人問：設定資料看起來當初借款是要跟宏福借款的，也有提供陳政憲當抵押物品的提供人，為何後來會設定抵押權給曾先生？）當時跟宏福借款的時候，是抵押給宏福人壽，蓋抵押權契約之後，好像隔了幾天，宏福跑來跟我說他們把抵押權跟債權轉讓給曾先生，希望我再重新蓋抵押契約。當時我認為已經蓋給宏福人壽為何還要我再蓋一次，我記得宏福人壽當時有提供一些文書資料，好像還有曾先生的切結書，當時是講什麼原因我已經不記得，就是說他們要把抵押權及債權轉讓給曾先生，然後曾先生事後會返還給宏福人壽。我這個抵押權雖然蓋二次章，他還是僅有辦理一次的抵押權登記。曾先生的切結書我記得裡面也有記載事後會把抵押權、債權返還給宏福人壽。所以我後來才有再幫他們蓋這個章。」、「（被告訴訟代理人問：是否知道為何宏福要先將借款的債權、抵押權先行設定給曾先生的原因？為何當初不直接設定給宏福？）當時有講，但是我現在不記得了。我僅記得有曾先生的切結書有提及這個抵押權跟債權要再返還給宏福人壽。」、「（被告訴訟代理人問：後來曾先生有將抵押權、債權再行轉讓回去嗎？）就我了解，是有返還的，至於何時返還，我就不太清楚，好像沒有隔很久，大約就是幾個月之後就還回去了。」、「辦理抵押權要跟地政機關登記，就是要送給地政機關的文件。文件名稱我已經忘記了。」、「切結書我記得是曾先生開立給宏福人壽，所以當時切結書是在宏福人壽那邊，但是切結書裡面好像有寫到將來返還抵押權、債權，曾先生如果返還給宏福人壽的時候，宏福人壽需要把切結書再還給曾先生。所以我認為如果講目前這個東西應該還在曾先生那裡。我看到的當時是宏福人壽的，至於當時為何會有這份切結書，我判斷應該是宏福人壽把這個債權、抵押權轉讓給曾先生要確定曾先生一定會返還。」等語（見本院107年6月7日言詞辯論筆錄，卷第157至161頁）。可見連帶保證人陳政憲所有之前揭土地設定最高限額抵押權之時即在於提供借款人朱月卿向被告借款之擔保，則被告抗辯其對於債務人朱月卿、連帶保證人陳政憲所擁有之債權5千萬元乃在系爭最高限額抵押權擔保範圍內一節，當可採取。
四、另原告主張代債務人為時效抗辯一節，亦為被告所否認。經查，借款人朱月卿與連帶保證人陳政憲向被告借款之時間為87年間，借款期間為87年11月6日起至88年11月6日為期1年，亦即借款人應還款日期為借款期間屆滿之88年11月7日前，被告於101年間起訴請求朱月卿、陳政憲清償借款，並經法院判決本件被告勝訴確定，該案係於102年1月30日確定，已如前述，則依民法第137條第2項規定，其時效自判決確定後重新起算，則被告抗辯其對於朱月卿、陳政憲之借款債權之請求權尚未罹於時效一節，亦堪採取，原告此部分主張乃非可採。
四、綜上所述，原告主張被告對於執行債權人陳政憲之債權，並不在前揭陳政憲所有之土地上所設定之最高限額抵押權擔保範圍內，且被告對債務人之債權已經罹於消滅時效等節，俱無可採，則原告請求將被告列入前揭分配表受優先受償之債權剔除等語，即為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第四庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 郭祐均