臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第553號原 告 廖錦泰
廖秀玲廖玉琪前三人共同訴訟代理人 蘇千祿律師被 告 游清印訴訟代理人 官朝永律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，經本院於民國107 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告間就如附表一所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認所設定之抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告廖錦泰原為坐落新北市○○區○○路0 段00號3 樓（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號）房屋，權利範圍8 分之5 ，暨坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地，權利範圍32分之5 （下稱系爭不動產）之所有權人，嗣原告廖錦泰於104 年5 月25日，將其所有系爭不動產應有部分（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分2/32，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍2/128部分），分別贈與予原告廖秀玲、廖玉琪（即由廖秀玲、廖玉琪分別取得新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分1/32，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍1/128 部分）。
（二）原告廖錦泰並未同意設定債權總金額新臺幣（下同）620萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，亦未簽過任何本票或抵押權契約書，且原告並不認識承辦代書即訴外人李天寶，被告也未交付或匯款系爭抵押權所示之借款620 萬元予原告，足認系爭抵押權設定顯然偽造及變造，原告廖錦泰已向臺灣新北檢察署提出刑事告訴，並已向鈞院提起確認本件抵押權擔保之本票債權不存在之訴。又依訴外人蔡三德與廖秀玲之所簽定之約定書可知，當初蔡三德係承諾於約定書簽立一年後，再以總價460 萬元之價格向廖秀玲買回系爭不動產。被告稱系爭不動產實則為蔡三德所有，而蔡三德既未依約於一年後購回，是以原告原即為系爭不動產之所有權人，而非借名登記之人，被告稱原告僅係借名登記之人等云云，顯屬嚴重誤導。
（三）綜上，原告廖錦泰並未同意設定系爭抵押權予被告，且從未簽名任何本票或抵押權設定契約書，亦未收受被告所交付抵押權擔保債權620 萬元予原告，足認系爭抵押權設定係為偽造及變造，為此聲明：①請求確認原告與被告間就附表一所示不動產，以新北市板橋地政事務所104 年板登字第94630 號收件，104 年5 月1 日登記，權利人為被告，擔保債權總金額620 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。②被告應將前項抵押權登記予以塗銷。③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告廖錦泰原為系爭不動產之所有權人，原告廖錦泰以系爭不動產委託李天寶代書設定擔保債權總金額620 萬元之最高限額抵押權與被告，李天寶代書於設定完成後同時將他項權利證明書、抵押權設定契約書及原告廖錦泰簽發之如附表二所示本票（下稱系爭本票）一併轉交給被告，合先陳明。
（二）次按本票之發票人經在本票上簽名或以蓋章代簽名者，應於到期時或見票時無條件付款，此觀票據法第5 條第6 條及第120 條第1 項第4 款之規定至明，本件系爭本票上之印章為原告廖錦泰所有之印鑑章，有印鑑證明書為憑，故無論系爭本票上之印章是原告廖錦泰本人或交由他人蓋用，被告既屬善意取得系爭本票，原告廖錦泰顯難免除票據上之責任，最高法院52年度台上字第2318號及69年度台上字第3428號民事判決要旨參照。原告廖錦泰與被告間確認本票債權不存在之訴，業經台灣新北地方法院板橋簡易庭以106 年度板簡字第593 號民事判決駁回在案。再依最高法院17年上字第917 號判例意旨、最高法院74年台上字第2143號、90年台上字第2308號判例意旨，原告廖錦泰主張系爭抵押權設定契約書上之印章所盜蓋，自應就此負舉證責任。而原告廖錦泰前即以被告及訴外人林東初偽造有價證券為由提起刑事告訴，業經新北地方法院檢察署以106年度偵續字508 號不起訴處分確定在案。
（三）而依臺灣新北地方檢察署106 年度偵續字508 號不起訴處分書之告訴意旨及原證11之約定書可知，當初蔡三德係向原告廖秀玲借錢購買系爭房地，並借名登記予原告廖錦泰名下，蔡三德實為系爭房地之實際上所有權人。原告廖錦泰並將其身分證及印鑑章及所有權狀概括授權蔡三德處理，足認原告廖錦泰已授權蔡三德處理系爭房地及簽發本票。又蔡三德於借名登記後，因有資金需求，即透過訴外人林東初向被告借款，足認系爭抵押權登記後亦有交付資金之事實，是以被告並未與蔡三德共同偽造抵押權。
（四）又當初設定系爭抵押權時，係由蔡三德持所有權狀原本、原告廖錦泰之印鑑證明、印鑑章及身份證前往代書李天寶事務所辦理登記。而抵押權設定內容，被告係經蔡三德與林東初轉知，始應允借款予訴外人賀天一、蔡三德與林東初，並完成貸款手續；且依李天寶代書於偵訊時之證稱可知，原告確實明知賀天一持其之所有權狀、身份證、印鑑章去設定抵押權，並於設定抵押權後依約收受票據，始貸與賀天一款項。被告家族係經營當舖，基於業務經營需要，平常即備有現金，於104 年5 月4 日當天，被告自其所有合作金庫0000000000000 存款戶提領750 萬元後，即置於保險櫃中，嗣賀天一等三人於上開日前往來當舖借款，被告即將上開現金交付借款，是以原告稱被告未交付借款等語，顯不可採。
（五）併為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、協商兩造不爭執事項：
（一）蔡三德於102 年4 月29日簽立約定書，其已收取原告廖秀玲購屋款350 萬元，並承諾將系爭新北市○○區○○路0段00號3 樓之房屋於三十日內將黃美惠、黃文惠名下持分二分之一，及六個月內將林罔市1/2 持分，過戶予原告廖秀玲所指定之代理人即原告廖錦泰之名下。蔡三德承諾以一年為期，以總價406 萬元再向原告廖秀玲購回上開房屋（見本院卷第489 頁）。
（二）原告廖錦泰於102 年7 月2 日以買賣為原因，取得系爭不動產之應有部分（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分1/2 ，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍部分1/8 ），此有新北市地籍異動索引、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（見本院卷第173 頁、第179 頁至第189 頁、第20
5 頁至第211 頁）。
（三）蔡三德嗣於104 年2 月9 日，將系爭不動產之應有部分（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分1/
8 ，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段地號土地權利範圍1/32部分），以買賣為原因登記於原告廖錦泰名下，此有新北市地籍異動索引、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（見本院卷第175 頁、第287 頁至第
295 頁）。
（四）蔡三德於104 年5 月1 日，將登記於原告廖錦泰名下之系爭不動產（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分5/8 ，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍5/32部分）設定抵押權予被告，此有新北市地籍異動索引、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（見本院卷第175 頁、第319 頁至第
325 頁）。
（五）原告廖錦泰於104 年5 月25日，將其所有系爭不動產應有部分（即新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分2/32，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍2/128 部分），分別贈與予原告廖秀玲、廖玉琪（即分別取得新北市○○區○○○段○○○○段0000○號應有部分1/32，坐落之基地新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地權利範圍1/128 部分）。而上開存續於原告廖錦泰房地之抵押權亦隨同移轉於原告廖秀玲、廖玉琪所贈與之應有部分，此有新北市地籍異動索引、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（見本院卷第175 頁、第335 頁至第349 頁）。
四、原告廖錦泰主張其並未同意設定債權總金額620 萬元之系爭抵押權予被告，亦未簽過任何本票或抵押權契約書，且原告並不認識承辦代書李天寶，被告也未交付或匯款系爭抵押權所示之借款620 萬元予原告，足認系爭抵押權設定顯然偽造及變造，又系爭抵押權擔保之債權亦不存在等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：系爭抵押權設定是否為偽造或變造？又系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告主張被告應將系爭抵押權塗銷，有無理由？茲論述如下。
五、系爭抵押權設定是否為偽造或變造？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號、90年台上字第2308號判例意旨參照）。
（二）經查，原告廖錦泰對被告提起偽造抵押權私文書偵查案件時，被告游清印辯稱：本件係林東初居中媒介賀天一向伊借款，時間約係104 年4 月底時。當時林東初表示有不動產可供設定抵押，但伊必須先確定其提出之不動產是否有該價值，故請其先備妥相關文件，至李天寶代書處確認，倘該不動產具有足夠價值，伊再決定貸款。至104 年5 月初時，李天寶代書表示經審核後認不動產價值足夠，並辦妥抵押權登記，伊便於104 年5 月4 日，與林東初、賀天
一、蔡三德先約在李天寶代書那邊見面，那時候賀天一就先提出1 紙已由原告廖錦泰簽發、票面金額為620 元之商業本票，且還附1 張蓋有廖錦泰印章的身分證正反面影本，伊當時看過這些權狀影本以及抵押權契約書認為應該沒有問題，才於同日與林東初、賀天一、蔡三德等人，到伊位在新北市○○區○○路1 樓的當舖撥付借款，借款金額為500 萬，但有預扣30萬元之利息，伊是以現金交付予賀天一。賀天一當時另提出3 紙票據擔保，然嗣均跳票，至今債務亦未清償等語（見106 年度偵續字第508 號偵查卷第133 、135 、137 頁）。而同上偵查案件，同案被告林東初陳稱：本件係友人賀天一於104 年4 月底時向伊表示其欲借款，於是伊便介紹經營當舖之游清印放貸。廖錦泰之上開不動產資料及文件係賀天一、蔡三德所提供，經被告游清印委請代書李天寶代為審核，確認其提供擔保之不動產價值足供擔保債務，並予設定抵押權後，被告游清印才同意放款，借款金額為500 萬，但有預扣利息及手續費，被告游清印應係於104 年5 月初時，經李天寶代書辦妥抵押權設定後才撥付借款，借款係以現金交付，而由賀天一取走，伊只係居間介紹人，上開本票及支票也係由賀天
一、蔡三德所提供，伊並未經手，而伊因相信賀天一，故未向原告廖錦泰查證等語（見105 年度他字第6018號偵查卷第108 、109 、110 頁）。核二人所述情節，尚大致相符。復於偵查程序經檢察官傳喚證人即本件承辦代書李天寶亦證稱：本案伊當時也是認為原告廖錦泰的權狀、印章及證件都已經齊全，才會幫忙辦理送件。故後來原告廖錦泰、其姑姑廖秀玲到事務所找伊，說其等被騙了，伊也覺得莫名奇妙，廖秀玲說那些權狀等文件，本來只是要辦理持份的移轉，並不是要辦貸款，後來伊就把當時詳情告知廖秀玲等人，主要意思也是要向他們說明，伊是認為證件資料均已齊全，才會幫忙送件，伊並不知道其等內部關係為何。廖秀玲另曾向伊表示，原告廖錦泰父親有打電話請賀天一趕快把錢還給被告游清印，因為他們想要塗銷抵押權設定，應該是賀天一有承認他有從被告游清印那邊拿到借款，廖秀玲胞兄打電話給賀天一時，賀天一有表示當初他有確實取走該借款，但不知何緣故，賀天一遲遲不願出面處理此債務。又因賀天一等人已提出權狀、身分證、印鑑章及印鑑證明，伊認定應已得本人授權，或至少會有表見代理，故同意幫忙送件，而沒有追問或干涉其等內部關係等語（見106 年度偵續字第508 號偵查卷第151 、152頁），其所述之代為審核及確認不動產擔保價值、其亦認辦理抵押權設定所需之相關文件業已齊全始同意代辦、借款應係由賀天一取走，惟其至今未向被告游清印清償債務等情，亦與被告游清印及林東初所述之情節大致相符，是被告游清印此部分所辯情節，應非無據，尚堪採信。
（三）復稽之原告廖錦泰於偵查中提出原告廖秀玲與被告游清印及證人李天寶等2 人之電話對話錄音譯文中，被告游清印及證人李天寶應於不知遭錄音，或受通話人誘導陳述之情形下，其中被告游清印仍一再於電話中陳稱：「蔡三德、林東初、賀天一他們3 個人都到我店裡簽好，然後，本票開下，…、賀天一承認錢是他拿去的，他說他們大家錢都有相欠，錢有相欠不是我的事情，不關我的事、蔡三德有欠賀天一、你哥哥、你老爸，有欠蔡三德。（廖秀玲：不是我爸爸，我哥哥啦）、這他們說的，我不知道啦…，就是說那個蔡三德也有差賀天一，他們怎樣跟我沒有關係。（廖秀玲：所以你那時候500 萬是因為他們3 個人都去，所以你才匯出去哦。）啊全部設定好，本票、支票全部開始在我店裡，全部簽好，我才給他們。（廖秀玲：啊誰簽的，誰簽？誰簽那本票？）本票誰簽的，我不知道，他們都簽在後面，廖錦泰也有簽，賀天一也有簽，還有一個叫什麼名字也都有簽？（廖秀玲：如果賀天一跑了，你就慘了。）沒有辦法！」等語（見106 年度偵續字第508 號偵查卷第79、81頁），亦在向原告廖秀玲堅稱上開擔保債務之票據係賀天一或蔡三德向其提出，而其確係在善意信賴該等權狀、票據（且附有原告廖錦泰之身分證正反面影本，並蓋有原告廖錦泰印章）之形式真實性下始同意借款予賀天一，並實際交付借款之情，堪見被告游清印上開所辯，應可採信；另就其中證人李天寶亦於電話錄音中陳稱：「游清印事後找我說，看這個抵押權是不是有問題，我跟他說，沒有問題，我還跟他交代，你錢要匯給債務人，他也沒有匯，隔天案件是林東初和蔡三德拿去，拿去以後他們林東初和蔡三德不知道怎麼騙，騙到那個…那個，誰，那個是誰…游清印，游清印就拿現金給林東初他們拿走的呀！後面我就不知道了呀，我只是辦設定、設定那天游清印沒有來，他是設定好，來跟我拿這個的時候，…我跟他講，文件沒有問題。但是我還特別交代說，你的錢要匯給債務人…他（指被告游清印）對我說，李代書你不要一直教那個廖小姐啊，你會害到我，我是真的有借人500 ，我有拿出去500 ？，我說問題是，你有500 要匯給廖錦泰呀！…」等語（見106 年度偵續字第508 號偵查卷第83至91頁），亦足認被告游清印於貸款前確有請李天寶先行審核不動產價值，並係由李天寶確認文件已備妥，可辦理抵押權設定後，始將借款交付予賀天一之事實。雖李天寶與原告廖秀玲之對話中另有認為被告游清印應將借款交付借款人廖錦泰，然上開對話乃係廖秀玲屢向承辦本件抵押權設定之李天寶質問後，李天寶為向廖秀玲解釋並說明其同意代辦之原因所為之覆述，而李天寶既已承辦該業務嗣並代為辦妥登記，則其對於該承辦業務之結果，即抵押權之設定或其債務成立之原因或內部關係之審查是否已盡善良管理人之注意義務乙節，自當為對己有利之陳述，或據為向廖秀玲覆述或說明之內容，是其當時真意為何，實非無疑，否則，李天寶本身亦未向原告廖錦泰本人確認貸款條件或細節，則其何以仍願為被告游清印等人辦理本件抵押權之設定？且縱認李天寶上開對話內容係依其真意為覆述，惟就本件實際借款人究係賀天一抑或原告廖錦泰乙節，被告游清印與李天寶本即有不同之認定，此觀被告游清印除一再堅稱係賀天一提出原告廖錦泰簽署之票據，並提出原告廖錦泰之本件房屋權狀、印鑑章、印鑑證明等資料向其借款，故認借款人應係賀天一，且於電話錄音中尚一再向廖秀玲表示其係借款予賀天一，至賀天一與原告廖錦泰親屬間有何債務糾紛，或其等內部關係為何並不清楚等語，即可明暸。而依民法上有關表見代理之規定，倘由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條前段定有明文，亦即基於交易安全應優先於私法上意思自由保障之立法政策，本人或權利人對於權利外觀之引起，如已生信賴保護之情形，即應負授權人責任或履行責任。而查，本件房屋之權狀及原告廖錦泰之印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本等既係原告廖錦泰交付與蔡三德，雖其目的本係為辦理持分之移轉登記等項目，然此究屬原告廖錦泰親屬間或與蔡三德間之內部關係或授權關係，但在外部之交易關係上，原告廖錦泰既已引起權利之外觀或表見授權之事實，自應生表見代理之法律效果。蔡三德既因處理本件房地共有及優先承買等事宜，自原告廖錦泰處取得本件房地權狀、原告廖錦泰印鑑章等物乙節，業據廖秀玲自陳甚明，足認蔡三德持有之系爭不動產權狀、原告廖錦泰印鑑章等物係屬真正。蔡三德持有之系爭不動產所有權狀、原告廖錦泰印鑑章等物既為真正而非偽造，在無其他限制蔡三德使用該些物件之授權限制文件情況下，依蔡三德持有該些權狀物件表徵，堪認蔡三德就系爭不動產之使用、處分，對外已獲原告廖錦泰完全授權。
（四）綜上，本件係因原告廖錦泰委託蔡三德代辦房屋應有部分之移轉登記，而將相關權狀文件交出，此情亦已經證人即代辦本件房屋應有部分贈與登記予原告廖秀玲、廖玉琪之代書林國基前於偵查中證述綦詳（見105 年度他字第6018號偵查卷第34頁、第109 頁），復經原告廖錦泰於偵訊中自承屬實（見105 年度他字第6018號偵查卷第110 頁）。
是以，原告廖錦泰之系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明、國民身分證影本原均係蔡三德所保管持有，殆無疑義，而被告游清印係透過林東初介紹始知悉賀天一欲借款，業如上述，則被告游清印向借款人要求設定不動產抵押權登記及取得票據擔保借款債權，衡情尚符一般交易常態，是本件並無證據顯示被告游清印有偽造設定不實之抵押權登記之情，而原告廖錦泰前向被告游清印提起偽造私文書告訴，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第7325號、106 年度偵續508 號、107 年度偵續一字第9 號為不起訴處分在案，有不起訴處分書附卷可參。職是，原告主張系爭抵押權設定為偽造或變造云云，揆之前開說明，尚屬無據，不足採信。
六、系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告主張被告應將系爭抵押權塗銷，有無理由？
（一）按發票人欄之印章如為真正，即應推定該支票亦屬真正，得據以判斷該支票係為發票人作成。倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任（最高法院70年度台上字第4339號判決足供參照）。申言之，私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，則倘支票發票人欄內之印章為真正，即應推定該支票亦屬真正，得據以判斷該支票係為發票人所作成，是倘發票人主張其印章係遭盜用、盜蓋，則被盜用蓋之事實，為變態事實，自應由主張遭盜用蓋者之發票人負舉證之責任。準此，原告廖錦泰既不爭執系爭本票上發票人欄上原告廖錦泰印章為真正，則原告廖錦泰自應就其主張係遭他人盜用其印章或蓋章非出於本人意思一節，負舉證責任。
（二）原告廖錦泰雖主張系爭本票係遭蔡三德或賀天一等人盜蓋印文而簽發一節，固據提出刑事告訴狀陳明已對被告及蔡三德、賀天一提告偽造有價證券等罪嫌為據，惟前述案件經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以106 年度偵字第7325號案件、106 年度偵續字第
508 號、107 年度偵續一字第9 號為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可稽，並經本院調取前開偵查卷宗核閱無訛，則蔡三德、賀天一現經通緝中、尚未到案，自無從逕以原告廖錦泰對被告提起刑事告訴即認定系爭本票是蔡三德或賀天一偽造，原告復未提出其他足資證明所述為真之證據，堪認系爭本票為真正。
（三）另按依臺灣新北地方檢察署106 年度偵續字第508 號不起訴處分書之告訴意旨欄所載：「一、告訴意旨略以：被告林東初、游清印係朋友。緣同案被告蔡三德（另行通緝）於民國102 年間，向告訴人廖錦泰之姑姑廖秀玲（嗣於10
7 年4 月20日，經告訴人廖錦泰委任為本件告訴代理人）借款購入位在新北市○○區○○路0 段00號3 樓之房屋（坐落土地：新北市○○區○○○段○○○○段000 ○0 地號，下稱本件房屋）應有部分2 分之1 ，復於104 年2 月間，同案被告蔡三德因繼承而取得本件房屋應有部分8 分之1 ，同案被告蔡三德為擔保上開欠債，將本件房屋之前揭應有部分均登記在告訴人名下」等語，有本院板橋簡易庭106 年度板簡字第593 號民事判決影本乙份附卷可憑（見本院卷一第447 頁），可見被告主張蔡三德為系爭房地之實質共有人，並非全然無據。
（四）又佐以原告所提出之約定書記載：「本人蔡三德收取廖秀玲君購屋款新台幣參佰伍萬拾元整，特承諾約定事項如后：1.房屋標的座落新北市○○區○○路○段00號三樓於三十日內將黃美惠、黃文惠名下持分之二分之一過戶予廖秀玲君指定之代理人廖錦泰君。2.六個月內將另林罔市持分之二分之一亦過戶如前項。3.本人承諾以一年內為期向廖秀玲君購回前項標的，總價新台幣肆佰陸萬元整，本人並開立本票乙紙（如附件）以為信憑。」（見本院卷一第48
9 頁），衡以不動產交易中買方之義務為交付不動產並完成所有權移轉登記，買方之義務則為給付買賣價款，且雙方均為上開履行後買賣契約之目的即已達成，上開約款3.另約定蔡三德應於1 年內「購回」系爭不動產，顯與一般不動產買賣交易行為之常情不符，且依上開約款所載，可認1 年期限屆至時蔡三德應給付廖秀玲460 萬元，始為蔡三德依契約所應負之主給付義務，顯見蔡三德、原告廖秀玲並無買賣不動產之意，而是本於消費借貸之真意，由原告廖秀玲借款350 萬元與蔡三德、約定於1 年內還款460萬元，並以系爭不動產應有部分登記於原告廖秀玲指定之原告廖錦泰名下以供借款債權擔保，是被告以蔡三德與廖秀玲等人另有債權債務關係，且蔡三德為系爭不動產之實質處分權人、原告廖錦泰僅為原告廖秀玲指定之登記名義人，辯稱由此堪認原告廖錦泰同意或授權蔡三德等人以系爭不動產設定抵押權並開立系爭本票為擔保向被告借款，亦非全然無據。
（五）按票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法97年度台簡上字第17號民事判決意旨參照）。是原告於本件既否認系爭本票之原因關係為賀天一或蔡三德向被告借款500 萬元之擔保（見本院107 年5 月8 日言詞辯論筆錄第2 頁），則被告本於執票人地位，本得依票據文義行使票據權利，自無庸對發票人即原告所「否認」之原因關係加以舉證，是以本件原告指稱被告應就交付借款之事實為舉證云云，並不可採。
（六）況被告游清印就交付借款予賀天一等人，其交付金額及方式部分，於偵查初期之陳述固有不一之處，然其嗣後已堅稱其出借款項之金額為500 萬元，有預扣30萬元，且全部以現金交予賀天一等語（見106 年度偵續字第508 號偵查卷第137 頁，107 年度偵續一字第9 號偵查卷第6 、7 頁），於107 年7 月24日偵訊時更提出其名下合作金庫銀行中和分行存款存摺明細影本（見107 年度偵續一字第9 號偵查卷第3 、4 頁，本院卷二第29、31頁），用以證明該出借款項資金來源；而觀之該存摺明細影本，其中104 年
5 月4 日確有提領現金750 萬元紀錄，另訊之被告林東初亦陳稱游清印以現金方式在中和當鋪內交給賀天一等語（見同上偵查卷第7 頁），且證人李天寶亦於本院審理時證述上情無訛（見本院卷一第419 頁），足認被告游清印所稱其借款500 萬元予蔡三德、賀天一等人乙節與事實相符，應可採信。且以被告游清印所指之借款人賀天一已提出載有賀天一背書之面額5 百萬元、本票號碼JL0000000 號本票，及上開票號JM0000000 號支票各乙紙（見本院卷一第491 、493 頁），如賀天一並未向被告游清印取得借款，豈有願意在支票、本票背書之理。準此，益徵被告游清印確有交付借款予賀天一之情事。
（七）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。本件原告否認其與被告間有620 萬元之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照）。本件既屬消極確認之訴，且原告否認與被告間有620 萬元之債權債務關係，則依舉證責任分配之法則，自應由被告就上開抗辯事實負舉證之責。而被告依系爭本票之文義行使其權利，得請求原告廖錦泰給付票款，業已認定如前，則系爭抵押權設定擔保金額為620萬元，被告已舉證證明其與原告廖錦泰間確有系爭本票62
0 萬元之事實，而按抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件既然有所擔保之本票債權存在，抵押權即屬成立，原告以抵押債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權登記，則乏依據，洵無足採。
七、綜上所述，原告請求確認原告與被告間就附表一所示不動產，以新北市板橋地政事務所104 年板登字第94630 號收件，
104 年5 月1 日登記，權利人為被告，擔保債權總金額620萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
書記官 丁于真附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬────────┬─────┐│編號│發票人│發票日 │到期日 │票面金額(新臺幣)│本票號碼 │├──┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┤│1 │廖錦泰│104年5月4 │未 載 │6,200,000元 │CH0000000 ││ │ │日 │ │ │ │└──┴───┴─────┴─────┴────────┴─────┘