臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第766號原 告 周萬子
張志烈共 同訴訟代理人 戴維余律師
林若婷律師傅雲欽律師被 告 李盛邦
張明正上一 被告訴訟代理人 張淑惠上列當事人間請求代位拆屋還地等事件，經本院於民國109 年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張明正應將如附圖（107 年10月26日新北市中和地政事務所土地複丈成果圖）所示編號{A} ⑴面積3.84平方公尺之建築物及地上物拆除，將該部分土地騰空交還全國農業金庫股份有限公司，並由原告代為受領。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告張明正負擔千分之六十四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告張明正供擔保後，得假執行；但被告張明正如以新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告先位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、程序方面：
一、原告提起預備合併之訴，先位聲明依民法第242 條、第767條第1 項前段規定，代位第三人全國農業金庫股份有限公司（下稱全國農業金庫公司），訴請被告張明正拆屋還地，另依債務不履行之法律關係，訴請被告李盛邦賠償原告無法如期就合建住宅為使用收益之損害；如法院認為原告先位聲明拆屋還地之訴無理由，則備位聲明再依債務不履行之法律關係，訴請李盛邦賠償原告就合建案已支出之費用及所負擔債務，應給付原告周萬子新台幣（下同）44萬1,624 元本息、給付原告張志烈49萬5,600 元本息，及給付原告250 萬元本息（見本院卷一第12頁）。
二、原告於訴訟中民國108 年9 月4 日，具狀就備位聲明，另追加共同侵權行為法律關係，擴張聲明請求張明正、李盛邦連帶給付周萬子、張志烈每人各500 萬元，其追加之訴原因事實，係若訴請張明正拆屋還地無理由而無法完成本件合建案，因原告就已支出之費用及所負擔債務，請求被告2 人連帶賠償（見本院卷二第288 頁以下）；又於109 年4 月9 日，另就先位聲明代位拆屋還地之訴，主張若以無權占有訴請張明正拆屋還地為無理由，則再追加民法第470 條第2 項借用物返還請求權為備位請求拆屋還地（見本院卷三第166 頁）。上開追加之訴，分別與原備位、先位之訴原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障而符訴訟經濟，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定，又上開請求金額之擴張，合於同條項第3 款規定，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：先位之訴：
一、請求張明正拆屋還地部分（訴之聲明一）：㈠新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權全部（面積44平方
公尺）為李盛邦所有；同段{B} 地號土地所有權全部（面積55平方公尺）、第{C} 地號土地所有權全部（面積50平方公尺），則分別為張志烈、周萬子各自所有。三人於103 年8月間簽立合建協議書，各自提供上開所有土地合計面積149平方公尺，委聘沈健雄建築師事務所設計規劃新建住宅工程，並於104 年7 月1 日，由三人為起造人依新北市104 永建字第189 號建造執照，委由泳川實業有限公司（下稱泳川公司）及廣瑞營造有限公司（下稱廣瑞公司），在上開土地上承攬興建一棟鋼筋混凝土5 層樓計15戶電梯公寓，約定104年7 月動工，106 年6 月竣工。
㈡張志烈、周萬子、李盛邦為向新北市中和區農會貸款興建上
開公寓，及為達成系爭工程順利興建完成交屋目的之需，於
104 年11月6 日，將上開三筆土地信託移轉登記於全國農業金庫公司，由該公司取得所有權並為產權之管理及處分。
㈢本建案原應於106 年6 月完工，惟迄今無法完工及向主管機
關工務局申請核發使用執照，肇因於李盛邦第{A} 地號土地上，遭張明正所有門牌新北市○○區○○街○○號房屋無權占用，其位置與面積經鈞院會同地政人員測量後，如附圖107年10月26日新北市中和地政事務所土地複丈成果圖所示3.84平方公尺（編號{A} ⑴）。系爭土地登記所有權人即受託人全國農業金庫公司，依信託法第22條、第23條及系爭信託契約書第2 條，應盡善良管理人注意義務，俾使本件合建契約順利完工，負有於信託關係存續中，保持信託財產合於「達成本專案工程順利興建並完工交屋之目的」之狀態，包含有完整不受他人侵犯狀態，如有他人占用信託財產自應設法排除占用，惟其違信託本旨、目的及善良管理人注意義務，遲未積極排除張明正建物占用{A} 地號土地一事，致信託目的無法如期完成，危害原告如期取得竣工不動產之權利，是原告應得代位全國農業金庫公司向張明正請求拆屋還地，爰依民法第242 條、第767 條第1 項前段規定（如無理由再依民法第242 條、第470 條第2 項借用物返還請求權為備位請求），為如主文第1 項所示之聲明。
二、請求李盛邦債務不履行損害賠償部分（訴之聲明二至五）：㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」、「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」民法第226 條第1 項、第2 項、第227 條第1 項、第2 項、第229 條第1 項、第231 條第1項、第232 條分別定有明文。
㈡李盛邦放任張明正所有建物及地上物無權占用系爭{A} 地號
土地，未依合建契約關係提供完整之{A} 號土地，致使本件建案遲遲無法完工及向主管機關申請核發使用執照，原告因此無法依約如期就合建之新建住宅為使用收益而受有損失，李盛邦即應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任如下：
1、原告起訴前之損害：⑴周萬子原得使用收益54坪部分，於起訴前受有損害44萬1,62
4 元（訴之聲明二）：依合建契約之約定，周萬子如於合建新建住宅完成後，可分得54坪（原證4 ）；又本件建案原先預計完工日期為106 年
6 月，是若以106 年7 月1 日起（預計完工後可使用收益之時間點）至107 年2 月1 日止（即本件起訴之時間點）共計
8 個月；而鄰近地段房地出租行情約為每坪1,022.28元（原證9 ）。故周萬子每月應得之租金收入應為5 萬5,203 元（計算式：1022.28 元x 54坪= 55,203元），而8 個月之租金應為44萬1,624 元（計算式：55,203元x8月=441,624元），並為訴之聲明二，求為判決李盛邦給付周萬子44萬1,624 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵張志烈原得使用收益60.6坪部分，於起訴前受有損害49萬5,600元（訴之聲明三）：
依合建契約之約定，張志烈如於合建新建住宅完成後，可分得60.6坪（原證4 ）；又建案原預計完工日期為106 年6 月，是若以106 年7 月1 日起（預計完工後可使用收益之時間點）至107 年2 月1 日止（即本件起訴之時間點）共計8 個月；而鄰近地段房地出租行情約為每坪1,022.28元（原證9），故每月應得之租金收入應為6 萬1,950 元（計算式：10
22.28 元x 60.6坪=61,950 元），而8 個月之租金應為49萬5,600 元（計算式：61,950元x8月=495,600元），並為訴之聲明三，求為判決李盛邦給付應給付張志烈49萬5,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2、原告起訴後至張明正拆屋還地止之損害（訴之聲明四、五）：
自本件起訴時起，至被告張明正將占用{A} 號土地上之建物及地上物拆除騰空返還之日為止，李盛邦仍應就此按月繼續遲延騰空土地一事，繼續負損害賠償責任，李盛邦應至聲明一建物拆除騰空返還之日為止，按月給付原告上開每月計算租金收入之損害，並為訴之聲明四、五，求為判決：李盛邦應自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明一所示建物拆除完畢之日止，按月分別給付周萬子5 萬5,203 元（訴之聲明四）、給付張志烈6 萬1,950 元（訴之聲明五）。
三、原告就先位聲明一至五之訴，願供擔保請准宣告假執行。備位之訴：
原告先位聲明中代位拆屋還地之訴如無理由，則備位請求如下：
一、李盛邦應負債務不履行損害賠償責任：李盛邦所有系爭第{A} 地號土地，將來如仍無法作為本件建案使用，益證本件建案已不可能順利完成，合建契約亦無法順利履行（因建地{A} 號土地上仍遭張明正建物占用），勢必要重新設計、規劃、施工，耗費更多成本；復觀本件建案已逾契約所明定之106 年6 月之完工時間將近8 個月，迄今仍無法完工及向主管機關申請核發使用執照，均係肇因於李盛邦所交付之{A} 地號土地並非完整所致，故此不能履行顯可歸責於李盛邦而給付不能至明。故原告若代位全國農業金庫公司訴請張明正拆屋還地為無理由，則因李盛邦之給付不能或至少構成不完全給付，致本件合建契約無法履行，須重新設計、規劃、施工，李盛邦仍應就原告「原得使用收益之租金」及「須拆除、規劃、重新施工等費用」負債務不履行之損害賠償責任。
二、李盛邦與張明正應負共同侵權行為之損害賠償責任：張明正以其所有建物無權占用系爭{A} 地號土地，卻一再狡辯毋庸拆除，其與李盛邦共同所為致本件合建案法定空地不符圖說致無法竣工、請領使用執照，二人共同侵害原告本於合建契約所應享有之權益，故李盛邦、張明正亦應就渠等共同侵害原告權益之侵權行為，依民法第184 條第1 項、第18
5 條第1 項連帶負損害賠償責任，並就李盛邦上開債務不履行及侵權行為損害賠償任，請求鈞院就上開請求權基礎擇一為有利原告之判決。
三、損害之計算：系爭合建案如果最後無法完成合建，原告為本件合建案已支出之費用及所負擔債務總額，所受損害為940 萬9,215 元（計算式:453,333+ 8,250,000+ 705,882）元，分別為：
1、建築師委任費用136 萬0,000 元（原證15號），此費用為原告二人及被告李盛邦平均分攤，原告二人已各自支出45萬3,
333 元（計算式：1,360,000 ÷3=453,333） 。
2、貸款金額1,650 萬0,000 元（原證16號），原告二人為此蒙受之損害各為825 萬元（計算式：16,500,000÷2=8,250,00
0 ）。
3、貸款利息結算至108 年11月30日之金額為141 萬1,763 元（原證17號）原告二人為此蒙受之損害各為70萬5,882 元（計算式：1,411,763 ÷2 = 705,882 ）。
綜上所述，原告二人迄今各自所蒙受之損害至少為1,163 萬3,892 元（計算式：2,224,677+ 453,333+ 8,250,000+705,
882 = 11,633,892），惟因囿於訴訟費用之考量，原告二人僅就各自就500 萬元為請求。
四、並為備位訴之聲明：㈠被告應連帶給付周萬子500 萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡被告應連帶給付張志烈500 萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯：被告均聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
一、張明正抗辯：㈠張明正所有系爭00號房屋無權占○○○區○○段{A} 地號土
地一事，業經鈞院以94年度訴字第1252號判處應拆屋還地確定，依民事訴訟法第400 條第1 項、第401 條第1 項規定已發生既判力，原告又再提起本件代位拆屋還地之訴，構成重複起訴，違反一事不再理原則，其起訴並不合法，應予駁回。
㈡張明正所有系爭00號房屋，原先雖然有部分占用到李盛邦所
○○○區○○段{A} 地號土地（約19.33 平方公尺），惟李盛邦已於104 年9 月間，執鈞院94年度訴字第1252號拆屋還地確定判決，聲請民事執行處以104 年度司執字第98223 號受理拆除，張明正於執行程序中依司法事務官執行命令，已自行僱工以移屋方式履行返還占用之土地，並因李盛邦就00號房屋與隔鄰00號舊屋殘留共同壁捨棄執行，而於105 年3月2 日執行完畢。又在105 年1 月26日強制執行履勘現場時，有建商廣瑞公司負責人項子懿、周萬子的女兒及地主李盛邦等人在場（被證1 、2 ），張明正移屋後，因00號房屋有部分與第{A} 地號土地上原00號舊屋殘留相連的二層共同壁未完全拆除（被證三），本需由第{A} 地號負責拆除自己舊建物，但建商評估後怕傷及張明正00號房屋結構，因此建商依其專業判斷而保留了30年共同壁以維護房屋結構安全，建商認為張明正移屋後返還之土地，是可以供原告及李盛邦興建系爭新建房屋，並與新建案預留50公分間距為防火巷的，但現在建案停工的原因，並不是張明正所有復興街00號房屋占用該{A} 地號土地，而是建商項子懿當時有提到建案的防火間隔是50公分，但新建案卻沒有按照法規去施工，而造成新建案房屋現在與張明正所有復興街00號外牆緊密相黏在一起，未留任何空間供防火間隔（見法院卷一第85頁現場照片）。
㈢在原告與李盛邦三人委任沈健雄建築師規劃設計的委任書第
1 條第6 項規定，沈建築師要督導承包商按照圖說施工，另在地主與建商泳川公司及廣瑞公司的委託建造合約書第4 條有約定地主要協調地上物拆除，第6 條約定施工規範及圖說，建商要依沈建築師所頒圖說及規定辦理，且自建管處調閱的施工圖上，設計師很清楚有留50公分的間隔，是營建商沒有按圖施工所致。
二、李盛邦抗辯：㈠系爭新建房屋停工，不可歸責於李盛邦：
1、李盛邦已於104 年9 月執鈞院94年度訴字第1252號拆屋還地確定判決，聲請強制拆除張明正所有復興街00號房屋，占用李盛邦所有中信段{A} 地號面積19.33 平方公尺土地，張明正在執行程序中自行僱工拆屋後，經司法事務官履勘現場時，因張明正表示該00號房屋另有一小部分的柱子，若拆除會影響到整個建物主結構，因此請求建商項子懿及李盛邦等人看是否可以不要拆除這部分，當時詠川公司之負責人及現場監工人員皆在場，經其等評估現場狀況後，認為剩下的部分不拆除也不會影響建案，因此便向司法事務官表示剩下的一小部分建物及地上物不用拆除，既然建商及監工人員等專業人士都說不影響建案、不用拆，李盛邦自然也不會繼續執行，才會有捨棄執行而終結執行程序。
2、然而該新建案房屋建造完成後，才發現因為建蔽率不足而無法取得房屋的使用執照，這是建商及監工人員判斷上的失誤，畢竟他們拆除時都在現場親自監督、也表示剩下的部分不用拆除。因此，張明正舊屋地上物未全部拆除，與建蔽率不足之事，皆不應歸責於李盛邦。
㈡本合建案未能如期完工，應由建商負遲延責任：
1、本新建案簽訂的委建合約書內，明訂建案應於106 年6 月完工，然建商詠川公司與廣瑞公司卻直到107 年1 月才接近完工狀態，兩間建商公司未於期限內完工，已生遲延給付之責任，卻於107 年1 月24日時以建蔽率不足為藉口，寄發存證信函給原告及李盛邦等地主三人，企圖將責任推到三位地主身上，來掩飾其未於期限內完工之遲延責任。
2、再者，原告及李盛邦地主三人早已於104 年10月26日將系爭土地及將要建造之新建房屋信託給全國農業金庫公司，均屬該公司之信託財產，李盛邦已無權管理及處分信託財產。詠川公司及廣瑞公司於107 年1 月24曰寄發存證信函予原告及李盛邦時，系爭土地之所有權人就已經是農業金庫，而原告及李盛邦三人皆為系爭土地及建物之利害關係人，皆有責任通知土地所有權人農業金庫有關建蔽率不足的問題，此事並非李盛邦一人的責任，故原告僅向李盛邦請求並無理由。
參、法院之判斷：原告先位之訴請求張明正拆屋還地部分：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號、98年度台上字第863 號判決意旨參照），經查：
㈠新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權全部（面積44平方
公尺），原為李盛邦之父李茂枝所有，李盛邦於103 年3 月27日，因遺囑繼承登記取得所有權後，與同段{B} 地號土地所有權人張志烈所、同段第{C} 地號土地所有權人周萬子（見本院卷一第23-28 頁土地登記第一類謄本），三人於103年8 月間提供各自所有土地簽立合建協議書，共同委聘沈健雄建築師事務所設計規劃新建住宅工程（見本院卷一第29-3
1 頁合建協議書、第33-36 頁委任契約書影本），並於104年7 月1 日，由三人為起造人依新北市104 永建字第189 號建造執照，委由泳川公司及廣瑞公司，在上開土地上承攬興建一棟鋼筋混凝土5 層樓計15戶電梯公寓（見本院卷一第37-40 頁委託建造合約書），三人為向新北市中和區農會貸款興建上開公寓之需，及為達成系爭工程順利興建並完成交屋目的，於104 年10月26日，將系爭三筆土地信託於全國農業金庫公司（見本院卷一第41-54 頁信託契約書），並於104年11月6 日，以信託為原因移轉登記於全國農業金庫公司（見本院卷三第195-205 頁土地登記簿謄本），以上事實為兩造所不爭執，並有各該書證影本可佐，堪認為真。
㈡張明正所有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，經本院於10
7 年10月25日會同中和地政事務所，測量占用隔鄰○○區○○段{A} 地號土地之面積為3.84平方公尺，有本院勘驗筆錄及中和地政事務所於同月26日，以新北中地測字第1074077302號函附如圖所示之土地複丈成果圖可憑（見本院卷一第313-317 頁、本院卷二第11-13 頁），張明正並無提出任何足資證明有權占用全國農業金庫公司所有系爭中信段{A} 地號土地之任何證據資料，則全國農業金庫公司即可本於所有權人地位，訴請張明正拆除上開占用3.84平方公尺地上物後，將所占用之土地返還。
㈢張明正抗辯：
李盛邦於104 年9 月8 日，執本院94年度訴字第1252號拆屋還地確定判決，聲請強制執行拆除張明正所有復興街00號房屋，占用中信段{A} 地號19.33 平方公尺面積土地，經本院民事執行處以104 年度司執字第98223 號受理，張明正於10
4 年10月30日提出樓房遷移工程合約書後，自行僱工以移屋方式（見本院卷二第121-123 頁樓房遷移工程合約書及照片）履行返還土地，且經本院於105 年3 月2 日執行完畢報結，當時李盛邦自行捨棄00號與00號房屋殘留共同壁之執行，故張明正並非無權占有，無須去拆除剩餘殘留牆壁云云。經查：
1、所謂捨棄執行，僅係就執行程序中主張利益之拋棄，而非實體權利之放棄。況依李盛邦所述，當時因建商表示該殘留共同壁不會影響新建案工程施工，所以聽從專業意見捨棄殘留之執行程序等語；因此，可認李盛邦顯無拋棄所有權之意，不能因此即認張明正00號房屋上開3.84平方公尺占用事實，構成有權占有。
2、張明正主張在執行程序自行僱工移屋後，因部分與原{A} 地號土地上舊屋相連的二層共同壁尚未完全拆除，並提出現場照片為證（見本院卷二第39頁被證3 ）；惟經本院職權調閱本院民事執行處104 年度司執字第98223 號執行卷所示，李盛邦係於104 年9 月8 日執本院本院94年度訴字第1252號、台灣高等法院97年度上字第148 號拆屋確定判決為執行名義，聲請拆除張明正所有占用{A} 地號19.33 平方公尺之系爭00號房屋（見執行卷第5 頁），司法事務官於同月24日對張明正核發自動履行命令（見執行卷第25頁），李盛邦於同年10月13日陳報張明正未自動履行（見執行卷第40頁），司法事務官在同年11月4 日履勘現場時，張明正表示願意自行拆除，惟時間需由僱工承包商安排，至同年12月31日始能拆除，並提出施工期限記載為104 年11月25日至104 年12月31日止之「樓房遷移工程合約書」（見執行卷48-49 、52頁），並於105 年1 月15日向民事執行處陳報，已於104 年12月31日自行完成移屋還地（見執行卷第84頁），司法事務官於10
5 年1 月26日上午9 時30分至現場履勘結果：「一、經債權人（李盛邦）導往至現場債務人代理人（張淑惠）在。二、地政依現場測出本件拆除範圍界點，惟地政人員陳稱依現場因有債務人與債權人共同牆無法穿透實際界點，僅能與二處即前面暫釘中界點延伸至拆除前之界點標示位置，向內延伸55公分（屋前）始係債務人實際占用之界點。惟地政可依現場將界點外移釘中界點延伸100 公分與前延伸55公分處，為屋前實際界點，該點與屋後界點一直線，為拆除範圍。三、司法事務官告知兩造對地政鑑界方式有何意見。四、債權人陳稱希（望）屋前做出實際界點。惟地政人員陳稱若要確實鑑出界點，必需牆面清除後始可測出界點。五、經兩造協議債權人自行拆除共同牆債權人占用部分，即拆除債務人磚牆以外部分，但債權人自行拆除之費用與全部執行費（含歷次鑑界費），均由債務人負擔，費用債務人應履勘時交付完畢。六、債務人同意協議內容，並負擔債權人自行拆除之費用。七、本件定105 年2 月3 日上午9 時30分至現場履勘執行情形，履勘時間不另通知，二造自行到場。」（見執行卷第90頁執行筆錄）；又105 年2 月3 日上午9 時30分，司法事務官至現場履勘執行情形，經債務人（代理人張淑惠）當場交付3 萬1,277 元交由債權人（李盛邦）點收無訛，債權人陳稱本件已全部執行完畢，而其他未拆除部分同意捨棄執行（見執行卷第91頁執行筆錄）；再參以張明正於107 年7 月24向本院陳報執行前後之現場照片（見本院卷一第245 頁），主張第一張是張明正移屋後仍殘留與隔鄰00號房屋共同壁相片，第二張是和解施工打掉牆面照片，第三張是完工後
105 年2 月3 日執行處現場確認相片，上開相片及時序之陳述若屬真實，則依相片所示，司法事務官於105 年2 月3 日履勘現場時，張明正00號房屋與隔鄰00號舊屋共同壁，已因施工敲除整平並施作黑色防水牆面，附合而成為00號房屋側面一個整體性牆壁，該部分既經本院會同地政人員測量後，確認仍占用{A} 地號3.84平方公尺，張明正自仍有拆除義務。
3、綜上所述，張明正抗辯伊已經自行移屋返還土地，因本院民事執行處104 年度司執字第98223 號拆屋還地事件，已於10
5 年3 月2 日執行完畢報結，伊就00號與00號房屋殘留共同壁並無拆除義務云云，並不可取。
二、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，例如提起訴訟，債權人皆得代位行使，由債權人代位債務人起訴請求第三債務人給付，債權人並有代位受領第三債務人給付之權限。經查：
㈠稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人
依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；信託法第1 條、第22條分別定有明文。
查系爭中信段第{B} 、{C} 、{A} 地號原土地所有權人即原告及李盛邦三人，於104 年11月5 日以信託為原因移轉登記於全國農業金庫公司，依其等104 年10月26日所簽立信託契約書開宗明義約定：「為甲方（即周萬子、張志烈、李盛邦）合作興建座落新北市○○區○○段電梯公寓工程能順利進行至完工交屋，茲委託乙方（即全國農業金庫公司）為本專案受託人，辦理有關信託管理、處分事務事務，立約人特訂立本信託契約」，並於信託契約第2 條約定信託目的及信託事務內容，在第2 款亦重申委託人為達成本專案工程順利興建並完工交屋之目的，委託乙方辦理該專案信託財產之產權管理及處分（見本院卷一第42頁信託契約書影本），故原告基於該信託契約，即有請求全國農業金庫有效管理信託財產，以達完成新建案工程順利完工交屋信託目的之請求權。
㈡全國農業金庫公司現登記為系爭中信段第{B} 、{C} 、{A}
地號土地所有權人，其中第{A} 地號土地面積3.84平方公尺，被張明正將所○○○區○○街○○號房屋占用，該公司自得訴請張明正拆屋還地，已如前述；又原告及李盛邦曾於108年1 月28日，以世新大學郵局第000001號存證信函，通知全國農業金庫公司，就系爭第{A} 號信託財產遭張明正占用之事進行追訴，該公司卻怠於行使其拆屋還地請求權，於108年1 月30日，發函原告及李盛邦表示：「本公司係信託關係之受託人，非拆屋還地訴訟案件之當事人，並無權授權台端（李盛邦）及周萬子、張志烈任何一人提起拆屋還地訴訟強制執行之聲請」，有該公司農金庫總信營字第1080000759號函影本在卷可稽（見本院卷二第247 頁）；從而，原告為保全對全國農業金庫公司之信託債權，就該公司怠於行使對張明正拆屋還地請求權，依民法第242 條規定，以自己名義行使全國農業金庫公司之所有物返還請求權，即屬有據，應予准許，並判決如主文第一項所示。
三、張明正抗辯所有系爭00號房屋無權占○○○區○○段{A} 地號土地一事，業經本院以94年度訴字第1252號判決拆屋還地確定，依民事訴訟法第401 條第1 項規定已發生既判力，且因李盛邦於該案強制執行程序中捨棄執行而執行完畢，原告又再提起本件代位拆屋還地之訴構成重複起訴，違反一事不再理原則，本件起訴並不合法云云。惟查：
㈠新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權全部（面積44平方
公尺），原為訴外人李茂枝（即李盛邦之父）所有，因其中面積19.33 平方公尺，被張明正所有同街00號房屋無權占有而訴請拆屋還地，經本院94年度訴字第1252號、台灣高等法院97年度上字第148 號確定判決李茂枝勝訴確定（見本院卷一第145-165 頁歷審判決書），上開確定判決就張明正是否無權占有李茂枝系爭{A} 地號土地，其主要原因事實之爭點，在於張明正主張在68年間向訴外人劉廖鉛女購買台北縣○○○○○段000 地號土地所有權全部，及其上未辦理保存登記之門牌臺北縣○○○○○街00號房屋，該房屋為兩層加強磚造舊房舍，91年9 月間因年久失修，屋況不佳，遂於原址改建三層樓之鋼筋混凝土新屋。李茂枝於75年間地籍圖重測時，已知悉00號舊房屋越界建築占用系爭{A} 地號土地卻未提出異議，然自附近頂溪捷運站開通後，李茂枝卻多次要求張明正價購系爭{A} 地號土地，但因相關人等意見分歧，無法達成共識，故張明正於91年9 月間改建時，李茂枝應可知悉改建後之新屋越界建築，仍未即時提出異議，應有容忍義務而不得請求拆屋還地云云（見本院卷一第165 頁台灣高等法院97年度上字第148 號判決影本）。
㈡然張明正於本案所爭執其所有00號房屋占用系爭第{A} 地號
土地3.84平方公尺之原因事實爭點，則在於李盛邦於103 年
3 月27日因遺囑繼承登記取得系爭{A} 地號土地所有權全部後，於104 年9 月8 日，執上開確定判決惟執行名義，聲請本院強制執行拆除張明正所有復興街00號房屋，占用系爭第{A} 地號19.33 平方公尺面積土地，經本院民事執行處以10
4 年度司執字第98223 號受理，由張明正於104 年10月30日自行僱工以移屋方式（見本院卷二第121-123 頁樓提出樓房遷移工程合約書影本），履行返還土地義務後，關於移屋後，該00號房屋與隔鄰00號房屋殘留相連的二層共同壁未完全拆除（見本院卷二第39頁被證三），是否因李盛邦於該執行程序中捨棄對該共同壁之執行，而可認張明正即可構成有權占用該3.84平方公尺之土地。
㈢綜上所述，前案即本院94年度訴字第1252號、台灣高等法院
97年度上字第148 號命張明正拆屋之確定判決，與原告提起本件代位全國農業金庫拆屋還地原因事實訴訟標的法律關係，二者顯不相同；前者為張明正是否越界建築而構成無權占有，後者則為張明正自行移屋返還土地後，殘留與隔鄰00號舊屋共同壁，是否仍另構成無權占有之爭執，故二案並非同一事件。從而，張明正抗辯原告提起本件代位拆屋還地之訴構成重複起訴，違反一事不再理原則云云，並無理由。
原告先位之訴請求李盛邦債務不履行損害賠償部分：
原告主張：原告與李盛邦三方於103 年8 月間簽定合建協議書（原證4 ）、委任契約書（原證5 號）及104 年7 月1 日與詠川公司、廣瑞公司簽定委託建造合約書（原證6 號），當時李盛邦明知張明正所有00號建物及地上物，仍無權占用{A} 地號土地，未依合建契約關係提供完整之{A} 號土地，且於拆屋還地強制執行程序中捨棄執行，致本建案遲遲無法完工及向主管機關申請核發使用執照，原告受有無法依約如期就合建之新建住宅為使用收益之損害，爰依債務不履行不完全給付規定，訴請李盛邦損害賠償云云。經查：
一、原告與李盛邦三人，於103 年8 月5 日共同委任沈健雄建築師，就系爭{C} 、{B} 、{A} 地號土地上新建住宅工程為規劃設計，契約當事人原告與李盛邦三人為委任人，沈健雄建築師則為受任人（見本院卷一第33-36 頁委任契約書影本），故就該委任契約言，李盛邦對原告並無契約債務是否不履之問題。又原告與李盛邦三人，另於104 年7 月1 日與詠川公司、廣瑞公司簽定之委託建造合約書，契約當事人原告與李盛邦三人為委託定作人，詠川公司、廣瑞公司則為受託承攬人，負責依新北市104 永建字第00189 號建造執照內容及沈健雄建築師事務所設計圖說，在定作人土地上興建地上五層ＲＣ結構一棟，店舖集合住宅計15戶，預定於104 年7 月動工、106 年6 月竣工，現有地上物之拆除，依定作人所有權範圍辦理拆除（見本院卷一第37-40 頁委託建造合約書影本），故就該承攬契約言，李盛邦對原告並無契約債務是否不履之問題。從而，本院應審究者，為原告與李盛邦103 年
8 月間簽定之合建協議書，李盛邦是否對原告有不完全給付債務不履行之事由存在，合先敘明。
二、按新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權全部（面積44平方公尺），原為訴外人李茂枝（即李盛邦之父）所有，該土地上原有周萬子所有門牌號碼臺北縣○○○○○街00○○號無權占有2.55平方公尺，及張明正所有同街00號房屋無權占有19.33 平方公尺，及周萬子、陳宗土共有同街00號房屋無權占有6.12平方公尺，經李茂枝訴請拆屋還地，由本院94年度訴字第1252號、台灣高等法院97年度上字第148 號判決李茂枝勝訴確定（見本院卷一第145-165 頁歷審判決書）。張明正曾於102 年10月31日向李茂枝（代理人李盛邦）出具「同意歸還土地書」，表示自102 年11月1 日起103 年4 月30日止，願將占用李茂○○○區○○段{A} 地號之土地歸還，若未履行，同意由法院強制執行（見本院卷二第77頁、第97頁同意歸還土地書）。李盛邦於103 年3 月27日因遺囑繼承，登記取得李茂枝所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權全部（面積44平方公尺），同段{B} 地號土地所有權全部（面積55平方公尺）為張志烈所有、同段第{C} 地號土地所有權全部（面積50平方公尺）為周萬子所有（見本院卷一第23-28 頁土地登記第一類謄本），三人於103 年8 月間，提供各自所有土地合計面積149 平方公尺簽立合建協議書，三方同意共同委聘沈健雄建築師事務所設計規劃新建住宅工程（見本院卷一第29-31 頁合建協議書、第33-36 頁委任契約書），並於104 年7 月1 日，由三人為起造人依新北市10
4 永建字第189 號建造執照，委由泳川公司及廣瑞公司，在上開土地上承攬興建一棟鋼筋混凝土5 層樓計15戶電梯公寓，約定104 年7 月動工，106 年6 月竣工（見本院卷一第37-40 頁委託建造合約書），上開事實為兩造所不爭執，並有各該文書證據資料影本在卷可憑，故原告於103 年8 月間與李盛邦簽立合建協議書當時，應已知悉李盛邦所有{A} 地號土地，遭張明正所有系爭00號房屋無權占有19.33 平方公尺之事實，又參酌該合建協議書共計9 項約定，分別為：「1.三位地主委聘沈健雄建築師事務所設劃新建住宅工程。2.基地資料：Ａ地號漸北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號Ｂ土地面積：149 平方公尺、使用分區：住宅區，容積率：
200%、建蔽率：50% 。3.地主根據建築師所規劃之設計施工圖面，提供給廣瑞營造，依工程進度施工。4.向全國農業金庫辦理信託，確保房屋興建過程不受影響。5.向中和農會貸款2,000 萬支付工程款項，不足部分地主依照土地持份比率分擔支付費用。地主應分攤借款金額及利息，亦依照土地持份比率分擔費用。6.新屋分配如附件㈠，若有多出的坪數則依地主新屋比率增加，反之則亦同。7.興建完成後所有公共設施及法定空地，不得私自佔有，必須地主開會討論如何運用，增加收益。8.興建完成後地主需另設專戶，每月收取管理費，以便支付公共電費、公共水費、電梯設備維修及環境、清潔等等費用。9.其他事項：協議事項之外需經地主同意後另行增訂之」（見本院卷一第29-31 頁合建協議書），從上開9 項約定觀之，並無約定李盛邦應於何時須將張明正無權占用{A} 地號19.333平方公尺之系爭00號房屋拆除。從而，原告以該合建協議書，就張明正嗣後移屋還地仍殘留占用{A} 地號土地3.84平方公尺之事實，主張李盛邦有債務不履行情事，並不可採。
三、104 年7 月1 日，原告及李盛邦與泳川公司及廣瑞公司簽立之委託建造合約書中，關於現有地上物之拆除，於合約第4條約定：「依甲方（即原周萬子所有復興街00房屋號無權占有2.55平方公尺、原周萬子、陳宗土共有同街00號房屋無權占有6.12平方公尺）所有權範圍辦理拆除（現有復興街00號需拆除約1/2 ，請甲方負責協調處理）」，故負有施工拆除合建案基地上舊建物責任者，為合建承攬人泳川公司及廣瑞公司而非李盛邦，李盛邦依約僅負有協調處理之責。因此，李盛邦於104 年9 月8 日，執本院94年度訴字第1252號拆屋還地確定判決，聲請強制執行拆除張明正所有復興街00號房屋，占用中信段{A} 地號19.33 平方公尺面積土地，經本院民事執行處以104 年度司執字第98223 號受理，由張明正於
104 年10月30日提出樓房遷移工程合約書後，自行僱工以移屋方式（見本院卷二第121-123 頁樓房遷移工程合約書及照片）履行返還土地，經本院於105 年3 月2 日執行完畢報結等情，經本院職權調閱上開執行案卷查證屬實，惟張明正自行僱工移屋後，因00號房屋仍有部分與在與原{A} 地號土地上舊屋之二層共同壁相連的二層共同壁未完全拆除，此為兩造所不爭，並有張明正提出之現場照片可佐（參見卷二第39頁被證3 ）。從而，李盛邦於103 年8 月簽立合建協議書及
104 年7 月1 日簽立委託建造合約後，確有出面協助泳川公司及廣瑞公司處理拆除地上物事宜，定作人李盛邦並未違反對於承攬人泳川公司及廣瑞公司於委託建造合約第4 條之承諾甚明。
四、原告主張：廣瑞公司於107 年1 月24日，以新莊化成路郵局第18號存證信函，向定作人張志烈、周萬子、李盛邦表示，因系爭興建建物基地左側，原為李盛邦所有中信段第{A} 地號土地遭隔鄰建物，即張明正所有門○○○區○○街○○號占用3.56平方公尺（經本院會同地政測量面積為3.84平方公尺），致依建築師設計圖說施工之空地不足，工期無限延宕影響使用執照的請領（見本院卷一第55-56 頁存證信函影本）因認李盛邦應對原告無法依約如期就合建之新建住宅為使用收益之損害，負債務不履行損害賠償責任。惟查：本院於10
8 年4 月11日就系爭104 永建字第189 號新建案是否業已完工申請使用執照，函詢新北市政府工務局，經該局於108 年
4 月23日，以新北工施字第1080676331號函於說明三、四回覆：「經查旨揭工程規模為1 幢3 棟地上5 層共15戶鋼筋混凝土構造建築物，建築期限至108 年1 月30日止，其承、監造人於105 年12月28日申報屋頂板勘驗；迄今尚無其申請使用執照之紀錄。至於其後續使用執照核發，本局將依建築法第70條等相關規定辦理。四、建築法第70條規定略以：『建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。…』」（見本院卷二第149-150 頁）。從而，本案承造人及監造人於105 年12月28日申報屋頂板勘驗後，起造人並未會同承造人及監造人向主管機關申請使用執照。因此，自不能以廣瑞公司107 年1 月24日新莊化成路郵局第18號存證信函中之上開陳述，即遽認李盛邦違反與原告間，在103 年8 月簽立合建協議書中之提供土地合建之給付義務。
五、原告主張：依沈健雄建築師出具之「鄰房佔用法定空地不足無法申請使用執照說明」書（見本院卷二第93頁），可證明系爭新建案無法取得使用執照，是因法定空地遭張明正00號房屋占用而有不足所致，且該占用面積3.84平方公尺，是李盛邦於本院104 年度司執字第98223 號拆屋還地事件中，同意捨棄執行而存留的，足證李盛邦放任張明正所有地上物無權占用系爭{A} 地號土地，未依合建契約關係提供完整之土地，致使本件建案遲遲無法完工及向主管機關申請核發使用執照，原告因此無法依約如期就合建之新建住宅為使用收益而受有損失，李盛邦即應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云；經查：
㈠證人沈健雄建築師於本院證稱：伊當初就系爭建案之規劃設
計，關於本案建物與隔鄰○○區○○段{D} 地號土地（土地上之隔鄰建物，即被告張明正所有門○○○區○○街○○號房屋）之間距，即與{D} 與{A} 土地間要預留約50公分間距為建築物之法定空地（詳見本院卷三第51頁設計圖所示黃色部分），建商泳川公司及廣瑞限公司，依新北市104 永建字第
189 號建造執照，於104 年7 月動工興建時，其中李盛邦所有中信段第{A} 地號土地遭隔鄰張明正所有門牌復興街00號房屋所占用之部分，建商是有進行拆除，但並不清楚是否已經全部拆除回復清空。原證11（見本院卷二第93頁）「鄰房佔用法定空地不足無法申請使用執照說明」，是因台北地方檢察署偵查李盛邦背信案，檢察官在108 年1 月8 日開偵查庭傳伊作證時，才出具這個書面資料提供給檢察官。當初地主李盛邦有出具一份102 年10月31日，由原地主李茂枝（代理人李盛邦）與張明正簽立的「同意歸還土地書」（見本院卷二第97頁），就是地主李盛邦這邊會與鄰地協調拆屋還地的同意書；因建築基地雖被鄰房佔用，但只要是占用的部分不是在建築物的本體範圍內，如只是在法定空地上，還是可以開工蓋房子的，所以工務局有發給建造執照，但依建築法第70條規定來講，如果施作的建築物的竣工勘驗的時候，如果與圖說不符，包括法定空地等等，這些都在勘驗的範圍內，如果不符合規定，就不會核發使用執照，本建案在104 年開工時，伊是知道法院強制執行的結果，張明正的房屋仍然有占用到李盛邦土地的事實，但詳細的面積並不清楚，且占用面積位置是在新建案規劃的法定空地上，所以當時是可以開工興建的，只要以後把占用的部分拆除，那部分就可以申請使用執照，所以沒有不按圖施工的問題。上開建案在正式開工前，地政機關有到現場進行複丈測量建築基地面積，但已不記得是哪位地主做的（見本院卷第111- 120頁本院109年2 月26日言詞辯論筆錄）。綜上證人沈健雄建築師所證情節可知，系爭{A} 地號土地雖有部分遭張明正00號房屋占用，惟所占用部分當初是設計規劃為該建案法定空地，故仍能取得新北市政府工務局核發之新北市104 永建字第189 號建造執照，並於104 年7 月動工興建，將來只需將占用部分拆除後，就可以申請使用執照。從而，足徵李盛邦確有履行與原告103 年8 月合建協議書提供土地興建房屋之義務，並順利取得建造執照開工興建，惟該土地既已於104 年11月6 日，以信託為原因移轉登記於全國農業金庫公司所有（見本院卷三第195-205 頁土地登記簿謄本），由該公司為土地產權之管理及處分，則李盛邦抗辯伊已無從請求張明正拆除殘餘占用之3.84平方公尺土地，即可採信。又新北市中和地政事務所於109 年4 月24日，以新北中地測字第1096166423號函，就系爭土地開工前及開工後之鑑界複丈，於說明一、三回覆本院：「一、中信段{B} 、{C} 及{A} 地號：104 年9 月30日分別由土地所有權人張志烈（代理人：陳冠承）、周萬子（代理人：周為蓁）及李盛邦（代理人：陳冠承），以本所收件數值複丈字第1658、1660及1659號申請書，申請土地鑑界複丈案，嗣經派員於104 年10月7 日現場會同代理人辦竣鑑界複丈，並當場核發土地複丈成果圖予代理人在案。三、中信段{B} 、{A} 地號：105 年8 月25日由全國農業金庫股份有限公司（代理人：譚聖學）以本所收件數值複丈字第1075號申請書，申請土地鑑界複丈案，嗣經派員於105 年9月2 日現場會同代理人辦竣鑑界複丈，並當場核發土地複丈成果圖予代理人在案。」，有該函及所附土地複丈申請書影本附卷可參（見本院卷三第207-245 頁），準以以觀，可知系爭土地在開工前、後，分別各由當時之土地所有人辦理鑑界複丈，原告在開工前既已申請鑑界，並取得土地複丈成果圖，並同意承攬人廣瑞公司施工建造，自不能於事後以李盛邦違反合建協議，未提供完整土地違反合建協議為由，主張李盛邦不履行合建義務。
㈡原告曾於107 年9 月17日，以李盛邦涉犯刑法第342 條第1
項背信罪，向台灣台北地方檢察署提出刑事告訴狀，主張李盛邦於105 年2 月3 日，在本院民事執行處執行104 年度司執字第98223 號拆屋還地事件中，與張明正私下達成協議，同意捨棄執行拆除張明正系爭00號房屋殘留約1 坪占用面積（經本院會同地政人員測量面積為3.84平方公尺），致系爭新建案無法申請取得使用執照，嗣經該署檢察官以犯罪嫌疑不足，於108 年6 月4 日以108 年度偵字第13183 號為不起訴處分確定（見本院卷三第133-148 頁刑事告訴狀影本及不起訴處分書），檢察官為不起訴處分之主要理由為：「㈠質之告訴代理人於偵查中陳稱：告訴人2 人只有跟被告簽合建契約，沒有另外簽委託書，但簽合建契約書時，他還有另外一張跟張明正的拆除土地同意書，因為被告是{A} 地號土地的地主，他必須去執行拆屋還地，將土地完整要回來等語，而觀諸上開3 筆土地合建協議書、委託建造合約書、被告與證人張明正間同意歸還土地書，可見本案係被告與告訴人2人協議各提供其等無瑕疵之土地合建，委聘證人沈健雄建築師設計規劃新建住宅工程，並將設計施工圖面提供予委建廠商詠川及廣瑞公司，依工程進度施工後，依照比例分配新屋，堪認此係被告與告訴人2 人約定如何償付或承擔「自己」應提供無瑕疵土地之債務，再共同委任證人沈健雄設計及詠川及廣瑞公司建造後，依照比例分配新屋比率，被告係為自己利益計算而與告訴人2 人訂立契約，並非被告受告訴人2人委任，而為其處理事務，是縱被告未依約履行上開3 筆土地合建協議書，亦核與背信罪之構成要件有間，已難論以背信罪名。㈡告訴代理人固於偵查中指稱：當初執行時，執行筆錄是記載，被告自己在該處跟張明正寫同意書，說要捨棄拆除，被告聽廣瑞公司項子懿講說可以蓋，所以他私下判定放棄執行1 坪土地，伊不懂他自己如何判斷，但決定捨棄拆除的人是他，且被告捨棄後還是可以再執行，伊知道撤回不能再執行，但他只是捨棄，而非撤回，他應該要繼續去執行，伊有跟被告表達了7 個多月，但他都不願意去做，伊等只好對他提告背信，伊合理懷疑被告有收張明正的錢，伊等懷疑他要讓告訴人2 人賣掉土地等語，惟訊之證人張明正於警詢中證稱：於94年間，伊名下建物占到被告上開{A} 號地號土地，被告對伊提告，伊等協議由伊每月支付租金給被告，後來鄰居有商議土地合建事宜，被告就要伊不用再付租金，之後伊有自費將伊名下房屋移置，就沒有再占用被告土地，當時還有請地政事務所人員來丈量，確認沒有侵占土地，後來是建商未依設計圖施工才會導致他們合建的土地無法取得使用執照等語；證人即張明正之女張淑惠於偵查中證稱：伊家建物之前有占用到被告上開{A} 號地號土地，但經過上開強制執行事件的流程順序，都已經處理完畢結案了，當時伊等有提計畫書給執行的司法事務官，經過他確認伊才拆除的，這件有執行兩次，第一次是105 年1 月26日，第二次是10
5 年2 月3 日，第一次是確認裡面的內容，地政士有鑑界，確認要拆的範圍，有達成共識並簽名，第二次就是來確認有沒有完成第一次的共識拆房子，伊等也拆了，人員是建商派來拆的，只有錢是伊等付的，當時伊等的認知都是已經拆完了，沒有占用，伊等沒有協議某部分不拆除，本件是建商沒有依照圖面來蓋，沒有預留消防空間50公分，所以實際上蓋的是牆壁完全連在一起，才沒有辦法拿到使用執照，告訴人
2 人也沒有去問建管處，為什麼沒有拿到使用執照，就認為是伊等的關係，目前實際上有無占用到還要再測量，這部分還有上開民事訴訟在進行，本案最主要是建商跑掉了，跑掉的建商他是借牌的等語；證人郭厚容於偵查中證稱：伊當時是詠川跟廣瑞公司的總經理，項子懿是伊下游承包商，上開
3 筆土地合建案是由伊負責，上開{A} 地號土地有遭張明正之建物占用，張明正後來有依法院執行往旁邊移動，移完以後據伊瞭解可能沒有完全拆除，應該還有占用一部份被告的上開土地，當時是設計師先畫設計圖，占用的建物再平移，平移後設計圖沒有做任何修改，伊等就依照設計師的圖下去施工，施工完成後，本來要申請使用執照，但發現有消防通道的問題，不夠寬，所以無法申請執照，原本的建築用地旁邊還要有空地，但據伊瞭解不夠，不夠的原因跟原本占用地好像有關連，項子懿是代表伊公司去現場施工，他施工應該都有照設計師的圖施工，建築師設計時也有依照法規，他將
3 戶的要求都放在基地內，如果這個建築線完全屬於3 個地主，這棟建築物蓋下去，空間應該要符合消防法規跟無障礙坡道，但伊等蓋完以後，原本占用的建物，距離伊等蓋好的建物太近，導致伊等建物旁邊的消防空間走道不夠寬，上開強制執行事件執行時，伊沒有到場，伊等包給項子懿，都是由他代表到場，他也沒有回報拆除結果，他有無自行評估哪裡不需拆除伊不知道，他可能認為上開3 筆土地合建的建物放得下去，他可能不知道那個占用的建物拆除不夠，但他沒有自行決定占用的建物某部分不需拆除的權利，他的個人行為跟公司無關，公司也沒有借牌給項子懿，伊也不知道被告跟張明正有無協商某部分不用拆除，伊只知道伊等是依據建築師的圖去施工等語；再觀諸上開強制執行事件105 年1 月26日、2 月3 日執行筆錄，可見於105 年1 月26日，被告、證人張淑惠、新北市中和地政事務所地政士、臺灣新北地方法院民事執行處執達員、書記官、司法事務官，確實有到現場鑑界，決定拆除範圍，然因現場有債權人及債務人之共同牆無法穿透，故實際界點僅能以延伸方式標示，被告雖表示希望屋前能做出實際界點，然地政士表示若要確實鑑出界點，必須先清除牆面始可測出，嗣經二造協議由債權人方自行拆除債務人占用部分，債務人僅需支付費用，又於105 年2月3 日，除地政士外，前揭人員均再到場確認執行狀況，債務人方並交付費用，被告便稱本件已全部執行完畢，其他未拆除部分同意捨棄執行等語，並有現場照片附卷可參；復參以證人張淑惠所提供105 年1 月26日上開強制執行事件執行現場錄影檔案，可見錄影畫面拍攝一面灰色之牆，旁邊有鐵皮，有一群人圍著該面牆，影片時間11秒時，有名男子稱：
你決定就好等語，穿綠色衣服之男子即被告稱：我只要不耽誤建築物我都可以等語，畫面最左側穿黑色衣服之男子即項子懿指著灰色牆面稱：這個東西跟我們主要建築沒有關係等語，有本署檢察官勘驗筆錄、錄影檔案光碟、現場照片等在卷可稽，綜上各情，堪認被告與告訴人2 人及詠川、廣瑞公司簽訂上開3 筆土地合建協議書、委託建造合約書後，確實有執行拆除證人張明正占用其上開{A} 地號土地之建物部分，僅因現場狀況地政士鑑界困難，復經詠川、廣瑞公司指派至現場之人員項子懿向被告表示證人張明正部分建物不影響本案合建建物等語，被告始同意捨棄其他未拆除部分之執行，然被告當場已有表達希望確實鑑界及不願證人張明正之占用土地建物影響其與告訴2 人之合建建案之意，且其後亦有確實拆除部分張明正之占用土地建物，衡以被告並非建築專業人士，因聽從地政及建築專業人士之言，而為上開決定，實難認其所為有何背信之故意，亦難認其有何為張正明不法利益，或損害告訴人2 人利益之意圖，且告訴代理人亦無法提出其他證據以實其說，是尚難僅憑告訴代理人前揭所稱懷疑之片面臆測，遽入被告於罪。㈢又被告亦為上開3 筆土地合建案之地主之一，倘上開建案無法申請使用執照，其即無法依協議分配新屋比率，是被告實無刻意捨棄對證人張明正其他未拆除部分之執行，而為此損人不利己之決定之可能，益徵被告應無背信之犯意。況上開3 筆土地合建案之建物自始即未申請使用執照乙節，業據告訴代理人及證人沈建雄、張淑惠陳稱在卷，並有新北市政府工務局107 年12月26日新北工施字第1072438980號函1 份存卷可佐，自難遽認係被告前揭行為導致上開建物無法申請使用執照。」（見本院卷三第144-147 頁台灣台北地方檢察署108 年度偵字第13183 號不起訴處分書）。從而，經檢察官調查結果，亦認為系爭建案無法申請使用執照，不能認為是李盛邦捨棄殘餘共同壁執行所導致，故原告主張李盛邦上開執行程序中之捨棄執行，違反103 年8 月之合建協議，請求債務不履行之損害賠償，並無理由。
肆、結論：
一、原告先位之訴，依民法第242 條、第767 條第1 項前段規定，代位全國農業金庫公司訴請張明正拆屋還地為有理由，爰判決如主文第一項所示；其餘依債務不履行法律關係，訴請李盛邦損害賠償部分，為無理由，應予駁回。原告備位之訴，依債務不履行法律關係請求李盛邦損害賠償，及依共同侵權行為法律關係請求李盛邦與張明正連帶損害賠償，係以先位代位拆屋還地之訴無理由，為該備位之訴裁判之停止條件，因該先位之訴代位拆屋還地之訴經本院判決為有理由，故上開備位之訴即無庸裁判，併此敘明。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
三、原告先位之訴請求張明正拆屋還地部分，原告及張明正均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告先位之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 黃頌棻