臺灣新北地方法院民事裁定 107年度訴字第706號原 告 黃柏儒被 告 張如川訴訟代理人 徐家福律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（附民案號：106年度審附民字第1044號，刑事案號：106年度審易字第3881號），本院於民國107年5月4日言詞辯論終結，就其中原告訴請被告給付違約金新臺幣65,000元本息與此部分假執行之聲請，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告於本院106年度審易字第3881號刑事訴訟程序中提起刑事附帶民事訴訟（106年度審附民字第1044號），請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）90萬元、房租損失48,0 00元、計程車營業損失115,890元、買賣契約未履約之違約金65,000元，以上合計1,128,890元，並聲明：
㈠被告應給付原告1,128,890元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。經本院刑事庭裁定移送本民事庭。嗣原告於本件民國107年5月4日言詞辯論期日，雖當庭撤回上開請求被告給付買賣契約違約金65,000元之本息與此部分假執行之聲請（見本院訴字卷第31頁），惟因被告已為本案之言詞辯論，且表示不同意原告撤回此部分之訴（見本院訴字卷第31頁），揆諸民事訴訟法第262條第1項但書規定，原告此部分訴之撤回不生效力，本院仍應予以裁判，合先敘明。
二、按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，此為刑事訴訟法第487條第1項所明定，且其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求；又刑事法院如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭仍應認原告之（起）訴不備其他要件，為不合法以裁定駁回之，此有最高法院44年台抗字第4號判例、60年台上字第633號判例、66年台上字第1094號判例意旨可資參照。
三、查本院106年度審易字第3881號刑事判決係判認被告犯刑法第305條恐嚇危害安全罪與刑法第309條第1項公然侮辱罪，有卷附該刑事判決可稽（見本院訴字卷第11至14頁）。而原告本件訴請被告給付未履行買賣契約之違約金65,000元及此部分之利息與此部分假執行之聲請部分，乃係主張基於兩造間買賣契約所生之違約金債權，要依民法第249條、第250條請求被告給付等語（見本院審附民字卷第9頁、訴字卷第31頁）。是原告此項請求，並非屬被告因上開刑事案件被訴恐嚇危害安全及公然侮辱之侵權行為所生之損害，而不得於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟為此項請求。因此，原告此項請求雖經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項一併移送於本民事庭，惟揆諸前開說明，仍應認原告此部分之起訴為不合法，予以裁定駁回。
四、本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送民事庭審理，依法免納裁判費，且本件訴訟中又未產生其他訴訟費用，故無庸為訴訟費用負擔之諭知。
五、爰依民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 張珮琪