臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第837號原 告 周哲雄訴訟代理人 范晉魁律師被 告 新北市政府法定代理人 侯友宜訴訟代理人 林建勇
李曇筠蘇得鳴被 告 新北市樹林區公所法定代理人 陳奇正訴訟代理人 彭國書律師
韓瑋倫律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國108 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條、第169 條第1 項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168 條至第
172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項分別明定。被告新北市樹林區公所（與被告新北市政府下合稱被告，單指其一，逕稱姓名）之法定代理人原為林耀長，嗣新北市樹林區公所之法定代理人於民國108 年2 月
1 日變更為陳奇正，有新北市樹林區公所網頁資料1 份在卷可稽（見本院卷第327 頁），茲據陳奇正於108 年3 月15日具狀聲明承受訴訟，於法並無不合；又新北市政府之法定代理人原為朱立倫，嗣於107 年12月25日變更為侯友宜，有新北市政府107 年12月25日新北府秘文字第1072474100號函1份附卷可參（見本院卷第365 頁），茲據侯友宜於108 年4月24日具狀聲明承受訴訟，經核於法亦無不合，均合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附件一所示斜線區域面積合計55平方公尺之柏油路面全部刨除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人。㈡被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項土地止，按月給付新臺幣（下同）3,392 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
（見本院卷第9 至10頁）。嗣本件經地政機關前往現場測量結果，原告並於107 年9 月26日具狀將訴之聲明更正為：㈠被告應將新北市樹林地政事務所107 年8 月3 日土複字第000000號複丈成果圖所示暫編新北市○○區○○段○○○ ○○ ○○號土地上，面積合計59.77 平方公尺之柏油路面全部刨除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人。㈡被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至回復前項土地原狀並返還予原告暨全體共有人止，按月給付原告3,686 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第205 至206 頁）。則原告上開更正訴之聲明實未變更本件訴訟標的，而僅係於測量後特定範圍，屬補充聲明使之完足、明確，經核於法尚無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於107 年2 月8 日經登記取得系爭土地所有權，所有權應有部分為二分之一，又為確認系爭土地範圍，於107 年3 月5 日委請新北市樹林區地政事務所測量界址，竟發現系爭土地如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺之範圍，遭被告鋪設柏油並劃設標線，原告為維護己身權利遂噴漆標註所有權範圍，嗣後新北市政府要求原告共同會勘，於原告不在場且不知情之際逕行會勘，再經原告收受被告認定系爭土地鋪設柏油路面範圍為現有巷道，應供公眾使用不宜收回自用之會勘紀錄，然系爭土地完全不礙道路範圍，縱被告返還所占用土地，或原告將系爭土地供為自用，兩邊道路即新北市○○區○○街、啟智街均仍有6公尺以上寬度可供公眾通行，亦即系爭土地尚非不特定公眾通行之必要範圍，顯無成立公用地役關係之餘地。另依新北市政府都市計畫土地使用分區證明書，可知系爭土地為第一○住○區○○○○○道路，被告並無任何合法取得系爭土地之行為，亦無具有公法（如行政處分、行政契約）或私法（如設定地上權）處分權，且為證明經所有權人（含原告之前手）同意，此種協力之欠缺即構成重大明顯瑕疵，無從認定被告具有合法占有權源，現被告在系爭土地鋪設柏油路面，又函告原告不得供為自用，顯已侵害原告所有權，是被告無權占用系爭土地，原告基於共有人地位，就共有物全部而本於所有權訴請被告將如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分之柏油路面全部刨除並回復原狀後，將該部分土地返還予原告暨全體共有人。此外，被告無權占用系爭土地上開部分，原告得按應有部分向被告請求損害賠償或相當於租金之不當得利，而原告每月得請求之數額為3,686 元（計算式：申報地價14,800元×10％×1/12月×59.77 平方公尺×應有部分1/
2 ＝3,686 元），爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第
821 條及第184 條第1 項前段、第179 條等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如前開壹、二部分所載變更後之聲明。
二、新北市政府則以：系爭土地為新北市○○區○○街○○號前路段，原告於107 年3 月7 日向新北市政府稱系爭土地遭柏油路面及標線占用，經新北市政府於107 年3 月12日函覆略以：系爭土地鄰近道路部分（路面鋪設柏油部分），長期供民眾通行使用，且為新北市樹林區公所維護管養等語，經新北市政府工程處辦理會勘，亦多次告知原告系爭土地現由新北市樹林區公所管養，則原告對新北市政府提起本件訴訟，顯無理由。又依新北市○市○○區○○○巷道（即包括既成道路）認定權管機關為新北市政府城鄉局，系爭土地坐落於○○區○○街道路範圍，業經新北市政府城鄉局以104 定—樹—462 號建築線指示圖標示為現有巷道，則新北市樹林區公所基於養護權責使為系爭土地柏油路面道路之管理，以供公眾通行之目的，難認係無權占有，是原告請求應將系爭土地如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺之柏油路面刨除後，將占用土地返還予原告及其他全體共有人，尚無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行聲請。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、新北市樹林區公所則以：系爭土地係屬供公眾通行之既成道路，具公法上公用地役關係，且於80年間經指定建築線時，依法作為現有巷道，而依新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款、第2 項及第12、13、14、17條等規定，可知申請指定建築線之現有巷道認定標準，較司法院大法官第400 號解釋之公用地役關係既成道路認定更加嚴格，除必須具備公用地役關係外，亦須符合相關建築線指定諸如道路寬度、退讓範圍等要求，方得認定為現有巷道，始得據以指定建築線乃至於申請建築執照，況如相關民眾申請改定或廢止現有巷道，因涉及當初同意指定建築線及建築執照等事項，亦應依新北市建築管理規則第11條所定要件，須取得鄰近土地及建物所有權人同意書、公告、公開展覽程序，甚而聽證程序。又系爭土地屬新北市○○區○○街○○號前巷道，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年所拍攝航照圖，可知該巷道一側已有房屋建築，且巷道業經明顯拓寬，足見於60年間該巷道已有供公眾通行之事實，迄今已達40年以上，又依新北市政府工務局80定—樹19—1928號、城鄉發展局104 定—樹—462 號建築線指示（定）申請書圖，新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號及新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權人，前向新北市政府申請指定建築線時，皆係依上開巷道作為指定建築線之道路，且於備考欄註明前業經指定建築線，既成道路業經新北市樹林區公所認定供公眾通行達20年在案，可證於上開申請人申請時，系爭土地業已作為供公眾通行之既成巷道，已供公眾通行20年以上，因時效完成，且於公眾通行之初土地所有權人亦無阻止情事，合於新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款、第2 項所定公用地役關係之巷道及指定建築線等要件而屬既有巷道。再新北市樹林區公所於縣市升格後，對原由樹林區公所維護管養之既成道路，仍應持續養護辦理，以維護民眾通行權益及安全，故樹林區公所就系爭土地為既成道路部分持續進行養護、鋪設柏油路面，未變更使用情形及狀態，自毋須取得系爭土地所有權或取得原告同意。復新北市○○區○○街、樹德街○○○區○○街相互垂直，巷道旁住戶須經由啟智街以轉至文德街、樹德街，以通往復興路或大安路，故前後二端均未設置管制出入設施，足見系爭土地上既成巷道已與周遭道路相連通形成完整交通路網，並非單純為通行便利或省時，且巷內居民除往來通行該巷道外，亦無其他道路可取代，可見系爭土地為不特定公眾通行所必要，有公益上需要，已因時效取得而成為既成道路，並無中斷公眾通行道路使用之事實。另系爭土地係於107 年1 月31日始由新北市○○區○○段○○○ ○號土地分割出來，經原告買賣取得，是原告買受時即已明確知悉系爭土地供作現有巷道使用而同意購買，其顯無值得保護之處。是新北市樹林區公所於如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺土地屬供公眾通行之既成道路，為附近居民通行所必要，有公用地役關係存在，原告之所有權因而受有限制，則新北市樹林區公所於該部分土地上鋪設柏油並劃設標線之行為，即非無權占有或侵奪原告所有物之行為，原告請求被告應將該部分土地柏油路面刨除後，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，及請求新北市樹林區公所按月賠償原告所受損害，或給付相當於租金之不當得利，均顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行聲請。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，原告以買賣為原因，於107 年2 月8 日經登記為系爭土地之共有人，所有權應有部分為二分之一，又系爭土地上如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺部分，經鋪設柏油路面並劃設標線，現作為道路使用，而由新北市樹林區公所為養護、管理等節，有系爭土地登記第一類謄本、新北市樹林地政事務所107 年8 月16日新北樹地測字第1074080172號函暨所附複丈成果圖表、本院107 年8 月10日勘驗筆錄暨現場照片各1 份在卷可稽（見本院卷第55頁、第165 至167 頁、第145 至151 頁、第215 至225 頁），且為被告所不爭執，是此部分之事實，首堪認定。
五、原告主張被告鋪設柏油路面並劃設標線，係無權占用系爭土地，且原告因被告不法行為受有損害，或被告受有相當於租金之不當得利而致原告受有損害等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠是否係由新北市政府在系爭土地上鋪設柏油路面及劃設標線？㈡系爭土地鋪設柏油部分是否為既成道路而成立公用地役關係？㈢原告請求被告刨除全部柏油路面並回復原狀，有無理由？㈣原告請求被告損害賠償或給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？茲分述如下：
㈠是否係由新北市政府在系爭土地上鋪設柏油路面及劃設標線
？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。然請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨可資參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨可資參照）。
2.經查，本件原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求新北市政府返還所有物並排除侵害，則原告自應就其為所有權人及新北市政府為現占有該物之人等事實負舉證責任。而原告確為系爭土地之共有人一節，固為兩造所不爭執，已如前述。惟就新北市政府是否現占有系爭土地乙事，新北市政府辯稱：系爭道路上之道路係由新北市樹林區公所所養管等語（見本院卷第91頁），而新北市樹林區公所亦自承：是新北市樹林區公所養管（見本院卷第92頁），自堪認系爭土地上如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺，係由新北市樹林區公所鋪設柏油、劃設標線，並為相關養護管理。此外，原告復未進一步舉出相關事證足資證明確係由新北市政府在系爭土地上開部分鋪設柏油、劃設標線，則原告此部分既未舉證以實其說，其請求新北市政府將系爭土地上如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分之柏油道路全部刨除並回復原狀，即屬無據，不應准許。
㈡系爭土地鋪設柏油部分是否為既成道路而成立公用地役關係
？
1.按系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在（最高行政法院57年判字第276 號判例意旨可資參照）。又巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供
2 戶以上通行之謂（最高行政法院76年度判字第1077號判決參照）。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判決意旨可資參照）。是以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官第400 號解釋理由書可資參照）。
2.經查，本件依新北市樹林區公所提出之新北市政府80年10月11日之80定—樹19—1928號建築線指示（定）申請書圖（見本院卷第111 頁），於備考欄已有記載：「⒉既成巷路部分附樹林鎮公所80.11.5 樹建字第27728 號函認供公眾通行達20年證明，符合規定。」等語，復參諸該圖已將系爭土地如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴鋪設柏油路面作為新北市○○區○○街使用部分（下稱系爭巷道），劃設為道路退讓地甚明；另佐以系爭巷道部分土地各於83年11月13日、93年6 月14日、103 年11月5 日、106 年6 月24日，經行政院農業委員會林務局農林航空測量所之航照圖，足見近20餘年來，系爭巷道均係作為供公眾通行之道路使用迄今等事實，有上開航照圖1 份為憑（見本院卷第271 至277 頁）。則相互勾稽以觀，於80年間臨接系爭巷道一側興建建物時，系爭巷道即已作為供不特定公眾通行所必要之道路，況依上開申請書圖備考欄之註記說明，亦可知該時系爭巷道已供作公眾通行使用長達20年，且於80年以後，系爭土地所有權人亦從未有阻止不特定公眾通行之情事，益徵系爭巷道供作公眾通行已經歷長久時日，而屬供公眾通行之既成道路無訛。再本院前於
107 年8 月10日至現場履勘，系爭巷道經鋪設柏油路面作為道路使用，其兩側均有房屋，當地住戶須從系爭巷道通行出入，有本院於現場勘驗時所攝之照片可參（見本院卷第221至223 頁），足認系爭巷道鄰近居民及不特定公眾以通行許久，迄今未曾中斷之事實。復本件原告於107 年2 月8 日始經登記為系爭土地之共有人，已如前述，則依時序以觀，其即無可能在系爭巷道供公眾通行之初，即有阻止公眾通行之情事。此外，原告亦未主張或提出證據足資證明於公眾通行系爭巷道之初，該時之土地所有權人確有阻止之情，自難認原告主張未成立公用地役關係一節為可採，而堪認系爭巷道屬既成巷道甚明。
3.次按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。89年12月20日修正公布施行前建築法第48條、第101 條定有明文。次按「有效道路」為依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊緣帶）或經指定建築線之現有巷道。建築技術規則第1 條第1 項第36款亦有明定。又建築線係限制建築物的一種退縮線，通常是在未能確認道路邊界時，為確保未來道路的寬度而加以指定，以避免建築物占用道路範圍，故建築線原則上以道路境界線為準，為建築基地上合法建築及建築配置之基準，當基地僅能由現有巷道出入時，必須要指定建築線以確保道路之永久存續，才能申請建築，不外私人釋出部分土地以供自己及公眾通行之目的。又依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400 號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4 條、第5 條、第9 條第2 項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102 年度台上字第1315號判決意旨可資參照）。
4.又查，系爭土地上作為道路使用之系爭巷道部分，於80年間經新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號所有權人申請建築線指示（定）時，該案內申請書圖備考欄即已註明：「⒈本案臨接啟智街既成道路經73定—樹05—185 號指定建築線在案。」，且此後亦沿用上開指定建築線等情，有新北市政府80年10月11日之80定—樹19—1928號、104 定—樹—462 號建築線指示（定）申請書圖為憑（見本院卷第
111 頁、第113 頁），可知經新北市政府主管機關指定建築線，如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分土地則為道路退讓地。另就系爭巷道最新建築線指定狀況，經本院函詢新北市政府城鄉發展局，該局亦函覆：啟智街部分屬指定建築線在案之現有巷道非屬都市○○○○○道路用地，故無都市計畫樁位圖可提供，相關巷道定位點請參閱新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地最新建築線指示圖等語，有新北市政府城鄉發展局108 年1 月16日新北城測字第1080105874號函暨所附107 定—樹—381 號建築線指示（定）申請書圖1份附卷可佐（見本院卷第299 至301 頁），足徵系爭巷道周遭於申請建築線指定時，均有參照前所辦理建築線指定而配合現有巷道退縮，是堪認系爭土地所有權人於其上興建房屋建物時，亦應已依當時建築法規之相關規定，經主管機關指定建築線而退縮基地範圍自明。是系爭巷道周遭建物，最早於73年間興建時，系爭巷道業經申請指定建築線而配合現有道路退縮基地範圍，並應依建築法規保留現有巷道寬度及原狀。是以原告主張系爭巷道部分非屬道路範圍，無供公眾通行必要云云，洵非可採。原告另主張因系爭土地非屬都市○○○○○道路用地，而仍為建築用地云云，然本件系爭土地部分確系作為建築基地使用，僅有部分現經鋪設柏油路面而供作道路使用，業經本院到場勘驗明確，則依前開說明，可知本件系爭土地為私有土地，惟系爭土地上系爭巷道部分既係依建築法規之規定而提供予公眾使用者，縱非屬既成道路，且未經徵收，仍應持續作為公眾使用甚明，則原告此部分主張，尚無從為有利於其之認定。
㈢原告請求被告刨除全部柏油路面並回復原狀，有無理由？
1.按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。市區道路主管機關：在直轄市○○○市○○○市區道路條例第1 條、第4 條分別定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，此觀民法第765 條規定甚明。
2.經查，新北市政府於升格後，於101 年12月17日北府工養字第1013143698號函公告關於升格前由各公所養護之私有土地作為道路（含附屬工程）使用，升格後應當持續辦理一節，有上開函文足參（見本院卷第115 頁），是本件系爭巷道應由新北市樹林區公所為占有人自明，則原告請求新北市政府將系爭土地上鋪設柏油路面刨除並回復原狀後，返還該部分土地予原告及其他全體共有人云云，應屬無據，無從准許。又本件原告雖為系爭土地之共有人之一，業如前述，然系爭土地之系爭巷道部分，既屬既成道路，且經提供作為道路使用之一部分，原告暨其他共有人之所有權即僅得在不妨礙供道路使用範圍內始得行使，尚不得阻礙通行，以維護公共安全，便於公眾通行、逃生及救災，是系爭巷道既經主管機關依相關建築法規指定建築線及退縮範圍在案，已如前述，自堪認系爭巷道應屬公眾通行所必要。至系爭巷道附近之居民，縱有其他道路可資通行至主要道路，惟亦無從據此推論鄰近居民均無通行系爭巷道在內現有巷道之必要。此外，建築物週邊道路若可供停放車輛，將來發生災害時，亦有影響救災之可能性，而有由主管機關劃設禁止臨時停車標線之必要，以利消防救災。是新北市樹林區公所既為市區道路修築、改善及養護之執行主管機關，其自得依相關規定為改善、養護，並在系爭巷道鋪設柏油及劃設紅色標線，而原告應負有容忍之義務，自難認新北市樹林區公所有何妨害原告就系爭土地所有權行使之所為。從而，原告以其共有系爭土地受侵奪為由，請求新北市樹林區公所應將在系爭土地上鋪設之柏油路面刨除及回覆原狀云云，自屬無據，不應准許。
㈣原告請求被告損害賠償或給付相當於租金之不當得利，有無
理由？經查，本件原告起訴主張被告在系爭土地上鋪設柏油、劃設標線之行為，屬無權占用，不法侵害其所有權，或因無法律上原因取得利益而致被告受有損害，應給付其相當於租金之不當得利云云。惟本件新北市政府尚非系爭土地上系爭巷道之管理維護者，即非占有系爭巷道之人，原告對其請求，自屬無據，業如前述。其次，本件系爭巷道部分業已形成公用地役關係，且縱非屬既成道路，依建築法規指定建築線之情形，亦足認私人土地因使其基地得為建築之用而提高土地利用價值，自行提供部分土地作為公眾通行之道路，而仍應持續作為公眾通行之用，故新北市樹林區公所在系爭土地上如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺之範圍鋪設柏油路面並劃設標線，尚難認屬不法侵害原告土地所有權之所為，且屬有法律上原因受有利益，故原告依民法第
18 4條第1 項前段之規定請求損害賠償，並依民法第179 條之規定請求給付相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條、第184條第1 項前段、第179 條等規定，請求被告應將系爭土地如附圖所示暫編地號814 之5 ⑴部分面積59.77 平方公尺之柏油路面全部刨除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至回復前項土地原狀並返還予原告暨全體共有人止，按月給付原告3,686 元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第五庭審判長法 官 高文淵
法 官 潘曉玫法 官 黃乃瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 吳雅真