臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第935號原 告 林錫雄訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師被 告 陳牧華上列當事人間請求給付借款等事件，本院於民國107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一○七年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項有明文。查原告原以周昆賢為本件共同被告，嗣於民國10
7 年10月24日以民事撤回部分起訴狀，撤回對周昆賢之起訴，並經周昆賢同意（見本院卷第116 頁），是原告上開對於周昆賢撤回起訴部分，合於前揭法律規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第3 款定有明文。查本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣於10
7 年10月24日以言詞將上開利息起算日變更為自107 年10月24日起算，核原告上開訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，應予准許。
三、末按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項亦規定甚明。查本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，准予一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告因積欠訴外人高煌昌債務新臺幣630 萬元，而高煌昌亦
積欠原告債務630 萬元，是三人乃協議由高煌昌將其對於被告之債權及抵押權讓與原告，由原告取得對被告630 萬元之債權及抵押權。嗣被告為清償該630 萬元債務，乃將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號房屋（下稱系爭房地）出售予周昆賢，兩造與周昆賢乃簽定「因賣方陳牧華先生以上述標的（即系爭房地）向林錫雄借貸630 萬元，陳牧華先生借貸無法返還，經由買方周昆賢於產權移轉後同意以上述標的支付500 萬元整，差額部分130 萬元整，雙方同意待產權移轉後由林錫雄設定130 萬元整，並註明借款人為陳牧華，由買方周昆賢產權作擔保」等內容之協議書（下稱系爭協議書）。而於兩造與周昆賢簽定系爭協議書後，被告雖有陸續清償該筆債務，惟僅清償30萬元，目前尚有100 萬元未為給付，且屢經催討，未獲被告置理，故為此爰以本件起訴狀繕本之送達作為催告被告清償之意思表示，並依消費借貸及系爭協議書之法律關係請求如訴之聲明所述。
㈡綜上，並聲明：
1.被告應給付原告100 萬元，及自107 年10月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀為何聲明或陳述。
三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280 條第1 、3 項定有明文。經查，本件原告主張之前開事實，業據原告提出系爭協議書、系爭房地登記第一類謄本等資料為證（見本院卷第13頁、第35至41頁），而被告已於相當時期受合法通知，就原告主張之事實，未於言詞辯論期日到場，亦無提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，視同對於原告主張之事實自認，是堪信原告之主張為真實。
四、次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第474 條第1 項、第478 條、第229條第2 項、第233 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。
又民法第478 條規定，所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗第413 號判例意旨參照）。查本件兩造間有消費借貸法律關係存在，被告迄今尚有100 萬元未為清償等情，業據原告提出上開資料為證，並為被告所不爭執，已如前所述，至原告雖未能舉證證明兩造間前開消費借貸關係定有清償日期，然被告既未返還借款，原告自得定1 個月以上之期限催告其返還，又原告業以本件起訴狀繕本之送達作為催告被告清償之意思表示，而本件起訴狀繕本係於107 年4 月27日送達被告（見本院卷第27頁），迄本院107 年10月24日言詞辯論終結時已逾1 個月以上，堪認被告受催告後已逾1 個月之相當期限仍未清償應付遲延責任，原告自得請求被告返還上開借款，並請求被告給付遲延利息。從而，原告依據兩造間消費借貸及系爭協議書之法律關係請求被告給付100 萬元，及自107 年10月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依消費借貸及系爭協議書之法律關係，請求被告應給付100 萬元，及自107 年10月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第四庭 法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 張雅筑