臺灣新北地方法院民事判決 107年度醫簡上字第2號上 訴 人 李宜蓁被 上訴人 新莊愛爾麗整形外科診所即羅國銓訴訟代理人 張 榕被 上訴人 陳慶瑜上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年8月31日本院三重簡易庭107 年度重醫簡字第1 號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國108 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人陳慶瑜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於民國105 年9 月14日因被上訴人新莊愛爾麗整形外科診
所即羅國銓（下稱愛爾麗診所）之業務人員即被上訴人陳慶瑜之招攬而至愛爾麗診所進行冷凍減脂療程（酷爾塑平冷凍溶脂機器；下稱系爭療程），費用為新臺幣（下同）1 萬2,
600 元。而伊因當初進行電話諮詢時已告知被上訴人陳慶瑜，如實施冷凍減脂部位可在同一療程中完成，以上下腹部一起操作為一個療程，才願意購買課程等語，經被上訴人陳慶瑜表示可以在同一療程施作，伊始於105 年9 月14日當日付費購買系爭療程。惟於實際進行系爭療程時，被上訴人愛爾麗診所之諮詢師才表示因有危險疑慮，故無法如被上訴人陳慶瑜所承諾的方式進行操作，被上訴人愛爾麗診所明顯已違反承諾。
㈡又被上訴人愛爾麗診所就冷凍減脂療程之文宣宣傳，強調從
諮詢、測量、操作皆由院長親自完成，誤導伊以為冷凍減脂療程應係由醫師操作，伊當時始會購買系爭療程，然實際上系爭療程皆由諮詢師和護理師診斷、操作為之，不僅院長從未出現外，甚至亦無任何醫師出現，被上訴人愛爾麗診所顯有招攬不實及違反醫療法，未善盡醫療給付提供者之給付義務，就該醫療瑕疵，應負損害賠償責任。此外，關於冷凍減脂療程之文宣宣傳，亦強調無需恢復期、無疼痛，然伊完成系爭療程後，1 個月無法下床走動，且肚子下緣竟有一道壓痕未消，且至少兩週以上劇烈的刺癢疼痛，造成無法正常入睡及活動，且也嚴重影響工作，甚至於6 個月後仍無達到任何減脂之效果，且造成伊刺痛癢而無法出門、無法睡覺，已嚴重影響伊之生活，而伊於105 年9 月18日已告知被上訴人陳慶瑜上開情形，且亦多次向被上訴人愛爾麗診所之總公司反應，惟總公司均置之不理。
㈢再者，依據被上訴人愛爾麗診所提出之「酷思塑平系統」原
廠使用說明書，其中警告及注意事項係記載：「以本產品進行治療，如病人患有疝氣或發病部位和本療程施予部位有重疊者，該治療的影響尚未經過研究。在治療的過程中，治療手機採用負壓吸引脂肪組織進入凹槽。半真空壓力可能因此對患有疝氣病人或結構較脆弱區域（如有手術疤痕的部位）病人的體內壓力改變，造成進一步的併發症。對患有疝氣病人，醫生應預先檢查治療部位的身體組織，是否強健足以適合本產品來進行治療。」等情，而伊施作系爭療程之部位，確實有手術疤痕組織，惟被上訴人愛爾麗診所竟未告知即進行系爭療程，期間亦無任何人員發現及提醒，且施作過程中確實有將伊之疤痕組織吸入，惟因被上訴人愛爾麗診所未依照合法之SOP 流程，致使伊未受到醫師診察評估，導致未能避免併發症及後遺症，顯然具有明顯之過失。準此，被上訴人愛爾麗診所既因指派醫師執行醫療業務，即屬未合法履行醫療契約，且伊於系爭療程施作部位已有手術疤痕，惟並無醫師注意係屬不能施作之情形，另因被上訴人陳慶瑜為業務人員，並保證伊可於同一療程進行上下腹部冷凍減脂，並由醫師親自操作，伊自得依契約法律關係、侵權行為法律關係，請求退還系爭療程之費用1 萬2,600 元，以及伊因被上訴人前揭行為造成刺痛癢而無法出門、無法入睡等副作用，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償伊精神上慰撫金30萬元等語。
二、被上訴人愛爾麗診所則以：㈠醫療行為因具有高度風險性、不確定性，依據醫療法第82條
之規定，醫療行為所生之損害賠償責任，係採過失責任主義。而伊係經行政院衛生福利部合法准許設立之醫療機構，且所使用於系爭療程之儀器亦領有醫療器材許可證，產品用途為輔助減少腰、腹部脂肪層厚度，進行系爭療程前並有護理人員衛教說明並簽署同意書，且該儀器並未限制僅醫師親自操作，故伊確已善盡醫療機構醫療上之必要注意，就該醫療行為自無過失，無須負賠償責任。且上訴人於106 年9 月20日回診時，因執行系爭療程之部位，外觀上並無發現刺癢疼痛之情況，完全正常並無任何異常，故無法有進一步之處理。倘如上訴人所稱進行系爭療程後1 個月無法下床走動，何以於105 年10、11月間未就劇烈疼痛至醫院就診。㈡又被上訴人陳慶瑜在伊之職位為電話行銷及客服人員，工作
內容僅僅協助上訴人付費及預約時間、客訴安撫等一般客戶服務性質，並非係上訴人執行系爭療程時在場之人員。而因每位客戶之狀況不同，均須現場重新評估討論，上訴人倘有任何問題均可於系爭療程執行前、衛教時、執行中當場提出，而非僅依與客服人員間之對話紀錄即斷章取義認定系爭療程過程及事實。
㈢再者，上訴人雖主張因伊之醫療行為而至輔仁大學醫院精神
科就診云云，惟上訴人係於106 年11月30日至輔仁大學醫院精神科就診，距離系爭療程執行日即105 年9 月14日已相隔
1 年多，則上訴人是否係因系爭療程造成身心受創而導致憂鬱症復發等情，則有疑義等語置辯。
三、被上訴人陳慶瑜則以：伊於招攬過程要說什麼話均係由診所提供，而按照上訴人提出之LINE紀錄，伊確實有說過系爭療程係由醫師操作等語，惟此部分係由診所告訴伊要這麼說的，這個係診所的SOP 流程，伊僅於被上訴人愛爾麗診所處任職2 、3 個月即離職等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就對於原審判決不服提起上訴，並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人愛爾麗診所、陳慶瑜應給付上訴人31萬2,600 元。被上訴人愛爾麗診所則為答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：㈠查上訴人於105 年9 月14日前經被上訴人愛爾麗診所之業務
人員即被上訴人陳慶瑜之招攬購買系爭療程，並於105 年9月14日至被上訴人愛爾麗診所進行系爭療程，且於同日給付價金1 萬2,600 元等情，為兩造所不爭執，有上訴人與被上訴人陳慶瑜之line對話紀錄、上訴人於愛爾麗診所之病歷資料影本等件在卷可稽（見原審卷第19頁、第21頁、本院卷第第121頁至第125 頁），堪信此部分之事實為真實。㈡上訴人主張被上訴人愛爾麗診所為其施以系爭療程前，未由
醫師親自操作，甚而未有醫師為其諮詢，且其施作之身體部位有手術疤痕組織，應事先檢查並告知其系爭療程可能造成之併發症及後遺症等，被上訴人卻未為之，致上訴人身體刺痛癢到無法入睡、行動等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
⒈證人莊繡霞於本院準備程序時證稱：伊約於102 年、103 年
間於愛爾麗診所任職，擔任護理人員。上訴人應該是透過業務購買愛爾麗診所之療程，我們通過醫囑方式於105 年9 月14日為上訴人進行系爭療程。上訴人當日近來表示要施作系爭療程，經過當天值班醫師診斷，由伊一人在場為上訴人施作系爭療程，該療程之儀器非侵入性，伊是經過專人訓練，加上醫囑判斷來為上訴人施作，在上訴人想要減脂部分上放一份膠片，凝膠是機器所附配件，脂肪層超過2.5 公分就可以用這台儀器吸附起來。上訴人施作系爭療程前，伊有跟她說術後衛教，表示這台機器做完部位會有紅、麻、刺痛感，會有3 天到2 週之狀況，少數人會有1 個月麻刺感情形，如果有這些情形，以冰敷可以緩解，也有給她簽立衛教單，並帶回去1 份。診所工作人員有拿上訴人病歷資料及醫囑給伊看，伊才會去施作等語（見本院卷第146 頁、第148 頁至第
149 頁），併參以被上訴人所提出上訴人之病歷資料含醫囑、衛教單（見本院卷第121 頁至第125 頁），是被上訴人愛爾麗診所既有上訴人當日施作系爭療程之醫囑存在，則上訴人所稱施作系爭療程時未經醫師諮詢或診療等情是否屬實，並非無疑。再者，依上訴人所提出系爭療程施作儀器之許可證及產品操作說明（見原審卷第147 頁至第167 頁），可知系爭療程所使用之儀器可由醫師指定之醫療專員來使用，核與證人莊繡霞上開證述內容相符，是上訴人所指述被上訴人愛爾麗診所未由醫師親自操作系爭療程，而認其有醫療疏失等情，應屬有誤。另上訴人僅提出其身體疤痕部位照片（見本院卷第39頁、第207 頁），並不足以證明其所施作部位與該疤痕位置重疊，是本院即無從僅憑該照片而認上訴人主張被上訴人愛爾麗診所並未檢查其疤痕，且未告知其系爭療程可能造成之併發症及後遺症等情為真。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號民事裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號裁判意旨參照）。是依前開說明，上訴人主張被上訴人愛爾康診所未盡醫療必要注意義務，致其發生身體刺痛癢之副作用或後遺症，令其精神上受有損害等情，仍應由其就其確有身體刺痛癢而致精神受有痛苦此一有利於己之事實，先負舉證之責，至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277 條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。經查，上訴人固主張其於施行系爭療程後發生身體刺痛癢之副作用或後遺症云云，惟依系爭療程之衛教內容（見本院卷第123 頁），術後當下該部位發紅、冰冷、刺痛、麻木皆屬正常，術後3 天後約2 週可能明顯感覺腫脹壓痛、痙攣和疼痛、搔癢、皮膚敏感、麻刺和麻木等情，是上訴人所稱身體刺痛癢原為系爭療程後身體可能自然所生之情形，尚難以此認定係被上訴人愛爾康診所未盡醫療必要注意義務。且上訴人於108 年9 月27日言詞辯論期日陳稱：伊並無提出關於身體刺痛癢之診斷證明，因為伊無法出門。但伊事發當下就有跟業務反應，且伊當時是由友人潘坤偉接送、送餐，除了伊告訴他伊情況外，他也有觀察到伊的情形，他也可以證明等語（見本院卷第223 頁），是上訴人既無提出相關診斷證明資料，已難認上訴人確有其所述身體刺痛癢致受無法入眠、行動之事實；復觀諸有上訴人與被上訴人陳慶瑜之line對話紀錄（見原審卷第17頁至第21頁），上訴人係於105 年9 月18日始告知被上訴人陳慶瑜其有刺痛癢到無法入睡之情形，而非其所述於施作系爭療程後立即向業務人員反應上情，且被上訴人陳慶瑜既僅係聽聞上訴人單方所述身體情形，亦難以上開對話紀錄而為上訴人有利之認定；又證人潘坤偉雖於本院準備程序時證稱：上訴人施作系爭療程當日是由伊接送，上訴人施作完後表示她施作部位非常疼痛，伊看到她只要一動就好像很痛，行動不方便也無法下床，且經上訴人表示她施作部位會痛會癢，導致她無法入睡，之前她只要吃安眠藥就可以睡，施作完對她心情影響很大，連吃藥都無法入睡。伊看到上訴人無法行動自如，下床要彎腰走路，行動緩慢，連走路感覺都很痛等語（見本院卷第143頁至第144 頁），惟證人潘坤偉前揭證述內容關於上訴人身體刺痛癢部分僅就其所聽聞上訴人所述，且依上訴人於本院審理時自承：證人潘坤偉並無具備醫療專業等情（見本院卷第223 頁），更可徵證人潘坤偉所證述關於上訴人身體刺痛癢之情形為施作系爭療程後上訴人所轉知，仍無從證明上訴人所稱身體刺痛癢與被上訴人愛爾麗診所對上訴人施作系爭療程之關連性。上訴人復無其他證據證明其所稱身體刺痛癢致其無法入睡、行動之侵害事實，及與被上訴人愛爾麗診所施作系爭療程行為間有何相當因果關係。是其此部分主張，當無可取。
⒊基此，上訴人既未能證明於系爭療程後發生有其所述身體刺
痛癢而受侵害之情形，自無從證明其因此精神受有損害，則上訴人請求被上訴人負民法侵權行為之損害賠償責任，即無理由。上訴人另主張被上訴人愛爾麗診所未合法履行契約，沒有醫師執行醫療業務，因尚難認定上訴人究竟受有何種損害，及被上訴人愛爾麗診所對上訴人所為醫療行為有何違反契約內容，而得由上訴人依契約內容向其請求之情形，是上訴人此部分請求，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依其與被上訴人愛爾麗診所成立系爭療程之契約關係及侵權行為之法律關係，請求上訴人陳慶瑜、愛爾麗診所應賠償其系爭療程費用1 萬2,600 元及精神慰撫金30萬元，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 吳幸娥法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 王元佑