臺灣新北地方法院民事判決 107年度重勞訴字第7號原 告 林姿伶訴訟代理人 吳奕綸律師
饒菲律師被 告 翰林出版事業股份有限公司法定代理人 陳炳亨訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師李佑均律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國107年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告及被告間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新台幣肆萬參仟零伍拾玖元；及自民國一百零六年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零六年十一月一日起至一百零六年十二月三十一日止，按月於次月五日給付原告新台幣肆萬陸仟零伍拾元，及自各期應給付日之翌日即次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告應自民國一百零六年十一月一日起至一百零六年十二月三十一日止，按月提繳新台幣貳仟捌佰玖拾貳元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決二項得假執行，但被告如以新台幣肆萬參仟零伍拾玖元供擔保後，得免為假執行。
八、本判決三項得假執行，但被告如以新台幣玖萬貳仟壹佰元供擔保後，得免為假執行。
九、本判決四項得假執行，但被告如以新台幣伍仟柒佰捌拾肆元供擔保後，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將聲明第3、4項「被告應自民國（下同）106年11月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告新台幣（下同）54,100元，及自各期應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」、「.被告應自106年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。」，減縮為「被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月於次月5日給付原告54,100元，及自各期應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」、「被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。」（見本院卷二第363頁），合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於92年5月19日即至被告公司任職，任職至今15年，擔
任數位企劃工作，薪資為46,050元，然於106年10月2日當日下午2點50分，原告突接獲被告單位主管臨時告知，以原告出勤異常為由，依勞動基準法第12條第1項第6款及工作規則第2章第11條第1項第5款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」規定要求原告「立刻」於當日下午6點離開公司，並表示已終止與原告之勞動契約。被告並於翌日阻止原告進入公司收拾私人物品，根據106年10月24日勞資爭議調解紀錄，被告主張原告106年9月無故曠職累計共53小時。
㈡被告解雇不合法：
1.原告於被告公司任職15年，係資深數位企劃，主要工作內容是負責推廣行銷公司業務，屬責任制人員，原告前主管陳銘仁經理曾明確告知原告，原告之上班時間彈性、不須按照表定工時打卡上下班，只要能妥善處理每位客戶之需求即可。故原告打卡紀錄上所記載之時間「並非」原告全部真正之工作時間，被告公司表定上班時間為早上9點至晚上6點，中間午休時間為12點到1點，原告通常於表定上班時間早上9點「前」就已經需要透過通訊軟體處理公司客戶之各種需求，進公司前常常需先外出先拜訪客戶，於表定下班時間晚上6點「後」原告亦常需透過通訊軟體slack inside頻道上處理各種工作事項(例如修改教科書、交辦組員工作事項、處理客訴等等)，甚至連假日原告也需奉公司之令至外地出差，此從原告通訊軟體截圖、私人臉書打卡動態等相關資料皆可佐證原告106年9月在打卡紀錄記載「之外」時間，事實上仍一直在處理工作上之事務，根本沒有曠職，打卡紀錄上記載之上下班時間「並非」原告真正之工作時間。
2.根據原告106年9月之打卡紀錄可清楚看出，原告106年9月無打卡紀錄之工作日僅有三天，且為非連續之三日，故縱以形式觀之，亦無勞基法第12條第1項6款之情形，被告以原告無打卡紀錄之時數加總用以計算勞基法第12條第1項6款之曠職，顯有違誤。縱使依據原告106年9月之打卡紀錄判斷，原告106年9月未有打卡紀錄之時數亦僅為46小時34分，非被告所稱之53小時，故被告以原告106年9月曠職53小時，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止與原告之勞動契約違法，不生終止勞動契約之效力。
㈢被告公司應給付原告非法解雇期間之工資：
1.被告於106年10月2日違法終止與原告之勞動契約，原告於106年10月5日以存證信函通知被告表明願意繼續提供勞務，請求回復僱傭關係，惟均遭被告拒絕，由此堪認原告於被告公司終止契約當時願意繼續在被告公司任職，可見原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則被告公司拒絕受領後，應負受領遲延之責，依民法第487條前段、第235條、第234條之規定，被告即應負受領勞務遲延之責任，並應依民法第487條規定給付工資與原告。
2.原告當初與被告約定之工資係每個月46,050元，且原告106年8月15日曾獲得獎金48,300元，被告係106年10月2日違法終止與原告之勞動契約，故被告違法終止前六個月，原告每月平均工資為54,100元【計算式:（460506＋48300）6=54100】。另依原告106年10月份薪資明細表，被告僅給付原告2,991元，故被告就106年10月之薪資應再給付原告51,109元(計算式:54,100 -2,991=51,109)。
另外被告公司係於每月5日給付前一個月之薪資，故原告就106年11月、12月薪資，皆請求被告應於次月5日給付之，並一併給付自每期發薪之翌日(即次月6日)起算之法定遲延利息，且被告並應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
㈤並聲明：1.確認原告及被告間僱傭關係存在。2.被告應給付
原告51,109元；及自106年11月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月於次月5日給付原告54,100元，及自各期應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。5.第2項至第4項請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告自92年5月19日於被告公司任職，擔任數位企劃，其具
體職務內容包含：統整國中小國文與社會科之電子書工作進度、帶領國中小國文與社會科之數位教材編輯、建立所屬領域教師諮詢團隊。原告曾簽署之勞動契約書內容，可見原告於任職之初，即承諾於被告所指定之時間內，於被告指定之地點提供勞務，並恪遵工作規則中包含出勤管理之規定。其中，⒈被告工作規則第21條明揭：「員工正常工作時間每日不超
過八小時，每周不得超過四十小時」；工作規則第41條進一步明揭：「員工應準時上、下班，並依規定按時打卡（簽到）。有關遲到、早退、曠工(職）規定如下：一、員工逾規定上班時間出勤者，視為遲到。但偶發事件經單位主管核准當日補請假者，視為請假。二、逾規定下班時間前無故擅離工作場所者，視為早退。三、未經辦理請假手續或假滿未經續假，而無故擅不出勤者，以曠工（職）論。四、在工作時間內未經准許或辦理請假手續，無故擅離工作場所或外出者，該缺勤時間以曠工（職）論」。上開工作規則於105年通過台南市政府勞工局核備，並於被告公司之內部入口網站公開揭示，使員工得隨時查閱，因而依法對所有員工生拘束力。
⒉被告公司針對員工出勤事項，另訂有「考勤作業程序」。
例如，考勤作業程序第4.1.2項即明揭：「上下班起訖時間：依照班別有八點制、八點半制、九點制及輪班制，原則上各單位固定班別，如單位因部門業務需求必須調整單位人員之上下班起訖時間，由部門提案，先會商人資組、管理處意見後，再呈總經理裁示辦理。是員工調整上下班時間之程序規定；考勤作業第4.1.4項明揭：「超過規定時間且超過時間在15分鐘內上班者為遲到，較規定時間提早且提早時間在15分鐘內下班者為早退。遲到超過15分鐘以上者，必須辦理請假手續。未依規定請假者，以實際曠職時數論處。是關於遲到、早退被認定為曠職之規定（被證3號）。上開考勤作業程序亦於被告公司之內部入口網站公開揭示，供員工隨時查閱，因而依法對所有員工生拘束力。是被告公司要求員工須按時出勤，並親自打卡為證，且於員工無法親自打卡之若干場合（如未帶卡、公務外出），員工則有義務透過其他管道補登其出勤紀錄，並層呈主管及人資組批核。若員工未遵守上開打卡之規範，被告將予以認定曠職、甚至依法解雇。
⒊考勤作業程序第5.3項復明揭：「員工因故沒有刷卡紀錄
或重複刷卡時，應述明原因並填報『出勤調整單』或『加班、異常單』補登或更正出勤記錄，經權責主管核准。」，可見被告係將打卡之要求列為內部之控制重點，依據上開內容，一旦員工出現打卡異常之情形，員工即須立刻述明原因並採取其他得出勤補登措施。可知，被告公司嚴格要求員工以打卡核實記錄其出勤狀況。被告公司甚至於每月發薪日前，皆寄發公告提醒全體員工，確認當月所提出之請假、出勤異常、加班是否正確，並提供員工事後補申請之機會。
㈡原告任職期間，確曾依據被告之考勤作業程序辦理其出勤事
項，惟原告自104年起，即陸續出現嚴重遲到、早退之情形，並屢次達被告所設定之曠職標準。於106年8月29日至9月28日期間，曠職時數更高達56.5小時（依據被告考勤作業程序第4.2.8項，加班津貼之核算期間為上月29日至本月28日，被告亦以上開區間作為管考單位，計算員工之曠職時數），嚴重影響所屬部門同仁之分工，並已符合勞基法第12條第1項第6款之解雇事由。被告遂依據勞基法第12條第1項第6款、工作規則第11條第1項第5款，於106年10月2日終止兩造勞動契約：
⒈查原告之正常工作時間為上午9點至12點，下午1點至6點
。被告若未於上開正常工作時間出勤打卡，依據被告考勤作業程序第4.1.4項，若遲到及早退超過15分鐘者，即認定為曠職，且依被告工作規則第21條，員工每日工作時間不超過8小時。可見，倘員工曠職時數一個月超過48小時，即達「曠職6日」之情形。
⒉再查，被告向來亦皆以「0.5小時」作為員工實際出勤時
數之計算單位，被告考勤作業程序第4.2.6項即明揭：「加班時數之計算，以半小時為最小計算單位」。原告任職多年，其主張被告應以下班打卡之實際時間差距計算出勤時數云云，顯有誤解，應無足取。
⒊退步言之，縱以原告所辯「以上下班打卡之實際時間差距
計算出勤時數」來計算，原告於106年8月29日至9月28日間之曠職時數為50.2小時（附表2)，仍符合「一個月內曠職6日」之情形。
㈢原告辯稱其前主管陳銘仁經理曾明確告知因彈性上下班，故
原告並無依被告規定打卡之義務云云，被告否認之。再者，縱陳銘仁果曾指示原告不需按照表定工時打卡上班，惟上開指示顯違背原告所明知之考勤作業程序規定：
1.原告雖屬被告公司未滿五職等的責任制人員，但上下班均須打卡，並計算遲到、早退及曠職，僅不因此事由扣薪而已。原告長期以來之表定工作時間多為上午9時至下午6時（上午12時至下午1時則為休息時間），倘原告擬調整上開工作起訖時間，依據被告考勤作業程序第4.1.2項戒定，須由部門提案，經人資組、管理處匯整意見後，呈總經理裁示辦理。換言之，倘未經上開程序，原告即須遵守固定之上下班時間，而無逕行實施「彈性上下班」之可能。
2.陳銘仁經理於104年間曾片面告知原告得調整上下班時間，原告憑藉先前多次申請出勤時間調整之經驗，應知上開事項最終仍須經總經理裁示，而不得僅憑陳銘仁越權之詞，即諉稱得調整為彈性上下班，或得豁免打卡義務。況原告之部門主管自106年9月改由陳冠甫擔任後，即嚴格要求所屬部門員工依規定出勤打卡。故原告自不得憑恃前主管陳銘仁之「同意」（被告否認之），辯稱其於106年8月29曰至9月28日間亦無依被告規定打卡之義務。
3.縱原告係因在外從事公務致未能打卡，仍應依據考勤作業程序第4.1.7項填報、申請「出勤調整單」或「加班、異常單」，惟原告並未踐行上開程序，嗣後經被告以假勤通知提醒確認時，亦未補提申請，故被告依考勤作業程序第
4.1.11項規定予以認定為曠職，並無違誤
4.再者，依據被告工作規則第23條以及考勤作業程序第
4.2.2項、第4.2.3項，被告公司設有加班申請制度，惟於原告所主張之加班、假日出差期間，皆未見原告提出加班申請紀錄，可見原告當時是自知並非加班，而未進—步提出申請，且嗣後經被告以假勤通知提醒確認時亦未提出申請，臨訟再稱其屢有加班情事云云，實屬無據。況勞工縱有於正常工時以外之時間工作，亦僅係有無加班費之問題，尚無由抵銷其未依兩造契約出勤提供勞務而被記曠職之紀錄。
5.綜上，被告從未准許原告得以任何理由豁免打卡義務，原告106年8月29日至9月28日之考勤期間曠職時數更高達
56.5小時，被告遂依據勞基法第12條第1項第6款、工作規則第11條第1項第5款予以解雇，並無違誤。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第278頁）㈠原告於92年5月19日至106年10月2日於被告處任職，擔任數位規劃工作，離職前每月薪資為46,050元（原證10）。
㈡原告於106年8月15日曾獲得獎金48,300元。
㈢被告於106年10月2日提出「異常事項通報單」（原證2），
以原告於106年8月28日至106年9月27日曠工時數高達57.5小時為由（於本件訴訟中改稱為56.5小時），依勞動基準法第12條第1項第6款及工作規則第2章第11條第1項第5款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」規定，終止與原告之勞動契約，並由單位主管告於當日下午14：30知原告（被證10）。
㈣依106年10月24日勞資爭議調解紀錄，被告主張原告106年9月無故曠職累計共53小時（原證3）。
㈤原告於106年10月5日以存證信函通知被告表明願意繼續提供
勞務，請求繼續僱傭關係（原證7）
四、本件爭執點：㈠兩造間僱傭關係是否仍然存在？（即被告依勞動基準法第12
條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」規定，終止與原告之勞動契約，是否合法？）㈡原告請求被告給付106年10月薪資差額51,109元，及106年11
月、12月薪資54,100元，以及遲延利息，是否有理由？㈢原告請求被告應提繳106年11月、12月勞工退休金2,892元至
勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，是否有理由？以下分別明
五、就兩造間僱傭關係是否仍然存在一節而言：㈠按「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日
，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文，此規定並明文於被告公司工作規則第2章第11條第1項第5款（見本院卷一第340頁）。又勞工若已符合勞基法第12條第1項第6款「無正當理由」、「繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」要件，目前法院判決及學者見解均認本條款並無再另審酌解僱最後手段性之餘地。
㈡上開條文所稱「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無
故繼續不到工者而言（最高法院81年台上字第127號判例意旨參照）。依此判例文義，所謂「曠工」，即指「實際應為工作之日無故不到工者」而言，即於工作日之全日均未依約為雇主服勞務之情形，定義上與遲到、早退並不相同，雇主不得以勞工有遲到早退之事實逕予認定為曠工，而援引上述條文不經預告終止契約（最高法院105年度台上字第2212號民事判決、最高行政法院106年度裁字第1577號行政裁定、前行政院勞工委員會80年09月24日（80）臺勞資二字第00000號、76年10月16日（76）台勞動字第4560號函釋參照）。
㈢另外，實務上也認為勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無
正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院85年度台上字第271號民事判決參照）；又所謂「曠工」係指未到工作場所，倘已到工作場所，即不能謂係「曠工」（臺灣高等法院臺南分院102年度勞上字13號判決）；受僱人之主要義務，乃依勞動契約約定之內容提出勞務給付，而所謂「曠職」，即指受僱人未依債務本旨為給付之意。若受僱人所願提出之給付與債務本旨不符，此項勞務之提出因不符債務本旨，依民法第235條之規定，自不生任何效力，仍屬曠職（臺灣高等法院96年度重勞上更(二)字第1號民事判決）。又根據前行政院勞工委員會80年09月24日（80）臺勞動二字第24671號函釋，「打卡僅係雇主為掌握計算勞工工作時間之一種方式，勞工實際上如已出勤忘記打卡，但已依事業單位規定程序告知雇主，尚不構成曠工要件」。
㈣本件中，依被告於106年10月2日解雇時所發出的「異常事項
通報單」記載（見本院卷一第57頁），被告認定原告於106年8月28日至106年9月27日一個月期間，曠工時數高達57.5小時，換算後已達「六日即48小時」，故不經預告終止勞動契約。惟查，於上述一個月期間，依據原告106年9月份打卡資料及被告所提出之附表1曠職時數統計表記載對照可知（見本院卷一第63、401頁），原告僅於106年8月31日、9月4日及9月8日有全日未打卡之狀況，其餘天數原告皆有打卡，可證原告在該等「有打卡到工」之天數確實有到工作場所，依前開最高法院判例、最高行政法院及勞動部相關函釋意旨，「曠工」係指「實際應為工作之日全日無故不到工者」而言，顯然被告逕將原告「有打卡到工、出席工作場所」之天數逕認定為「曠工」，將「曠工」與「遲到早退」混為一談，顯然違法。從而，原告既無「繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」之情形，被告依勞動基準法第12條第1項第6款及工作規則第2章第11條第1項第5款所為之解僱行為，即不合法，故應認定兩造間之僱傭關係繼續存在。
㈤被告雖辯稱「曠工」應僅限於員工全日未到班之解釋，與法
院多數見解、立法精神以及企業運作實務不符，顯不足採云云。惟查，
1.被告所稱的「法院多數見解」（即得以曠工時數累計、超過48小時即屬於曠工六日），僅提出台北地方法院95年度北勞簡字第45號、台北地方法院94年度勞簡上字第2號、臺灣高等法院92年度勞上易字第88號、臺灣高等法院臺南分院97年度勞上更(二)字第1號，及本院106年度勞訴字第103號等5件民事判決為證（見被告提出之附件1號、12號、13號、14號、15號）。但上開判決見解顯與前述最高法院81年台上字第127號判例意旨不符，亦無拘束本案的效力。何況，其他法院見解如臺灣高等法院103年度勞上易字第72號、103年度勞上字第24號、100年度勞上易字第137號、臺灣高等法院高雄分院105年度勞上字第23號、台北地方法院104年度勞訴字第76號、本院102年度勞訴字第106號、102年度勞訴字第20號等其他更多數民事判決，均一再重申「繼續曠工係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者」、「定義上與遲到、早退並不相同」、「雇主不得以勞工有遲到早退之事實逕予認定為曠工」等意旨，故被告此部分抗辯，顯不足採。
2.被告另稱依據立法院就勞基法第12條第1項議案討論之內容可知，解釋該條所列各款解雇事由之內涵時，應回歸「是否將嚴重影響事業單位營運」之標準云云。姑且不論被告所引用的只是一位立法委員的意見而已（見本院卷三第183頁），該討論議案的發言本身就不具任何法律上拘束力。何況，「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日，雇主得不經預告終止契約」，已為勞動基準法第12條第1項第6款所明文，並經最高法院81年台上字第127號判例解釋所稱「繼續曠工，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者」，文義已經明確無疑，自無從再以一位立法委員的發言而為不同之解釋。
3.被告又指如曠工限於員工全日未到班之情形，則雇主就員工每日僅到班1分鐘即離去此種嚴重妨礙事業運作之情形，卻無法以勞基法第12條第1項第6款之曠工為由進行解雇，有昧於企業運作現實云云。惟如前所述，被告所述此種情形，已可認定勞工未依債務本旨為給付，此項勞務之提出因不符債務本旨，依民法第235條之規定，自不生任何效力，仍屬曠職（勞動法學者邱駿彥教授同此見解）。更何況，本件依被告製作的附表1所載，原告於被告所指「曠工」之日期共計15日，其中3日為全日8小時未打卡，另有2日為6.5小時、4小時未打卡，其它10日未打卡時間均在3小時以內，並無被告所指「未依債之本旨給付勞務」情形，也與被告所指每日僅到班1分鐘之極端例子大不相同，故被告此部分抗辯，也不足採信。
4.尤其，在事業運作上，被告公司所制訂之考勤作業程序第
4.1.4項規定，若遲到及早退超過15分鐘者，即認定為曠職；又依考勤作業程序第4.2.6項明文：「加班時數之計算，以半小時為最小計算單位」，故皆以「0.5小時」作為員工實際出勤時數之計算單位，如員工出勤時間未達30分鐘者，即不列入計算；倘員工曠職時數一個月超過48小時，即符合「曠職6日」之規定而得逕予解雇。以被告所舉之原告106年8月30日出勤記錄為例，上午打卡時間為
10:19 -12:00共102分鐘，未達2小時，只能計算1.5小時時計出勤；下午打卡時間為13:00-16:49共229分鐘，未達4小時，只能計算3.5小時時計出勤，上下午時計出勤時間共計5小時，而計算曠職時數為3小時（見本院卷一第401頁）。如此計算結果，顯然原告當天上午有12分鐘、下午有19分鐘，共計31分鐘不但是做白工，甚至還需列入曠職時數計算，被告公司上開規定明顯不合理，也與勞基法第30條第6項規定「勞工出勤情形應以分鐘為記錄單位」之立法精神不符，而有侵害員工權益之情形。
㈥再者，就被告所指原告於106年8月28日至106年9月27日一個
月期間有曠工時數高達56.5小時之情形而言，
1.按打卡僅係雇主為掌握計算勞工工作時間之一種方式，勞工實際上如已出勤忘記打卡，但已依事業單位規定程序告知雇主，即不構成曠工要件，業經前述行政院勞工委員會80年09月24日（80）臺勞動二字第24671號函釋在卷（見本院卷一第23-33頁）。
2.關於原告之工作性質及工作方式，據證人即原告之前主管數位部陳銘仁經理證稱：「原告擔任對外的學校做相關的工作，原告需要去跑學校，拜訪老師，辦說明會，或者做研習，或者做業務的資源。對內的話就是要作研發跟團隊的管理，原告是十一個人左右的小主管。」、「工作上我們主要用SLACK的軟體，我們也會用LINE。這個軟體我們主要會用在整個工作的全程，我們所有的溝通聯繫，包含所需要的工作紀錄，我們都紀錄在SLACK這個軟體上。」、「（如果都在辦公室的時候，也會用到SLACK去做聯繫嗎？）會，自從我們用SLACK，我們就不再做每日報表」、「（可否說明一下，在你擔任原告主管的期間，原告的工作性質是需要一直待在辦公室辦公，或是需要外出出差？）因為我們是跟著學校的作息，如果在旺季的時候，有可能一個禮拜不到一天會在辦公室，其他時間都在全國各地的學校。所以原告的出差時間跟工作時間會非常的長。旺季是指過完年一直到七、八月這段時間，大概長達四到五個月時間不等，或是開學前後都是。因為到全國各地去出差，例如說明會是九點，但是在台中或台南，所以可能五點多就要出門工作，回到家可能也許晚上七、八點或者更晚，而且對內還有研發工作，所以就會用到SLACK溝通聯繫，請教原告或者做決策。」（見本院卷二第352-353、357頁）。
3.關於原告之打卡狀況及方式，證人陳銘仁也證稱：「原告在被告公司的資歷比我還長，我在還沒有進被告公司之前，原告在公司就已經是責任制了，責任制就是沒有加班費的意思，所以在打卡上也就沒有這麼嚴格，打卡也就是公司形式上的要求而已，對於責任制的員工，我們不會嚴格去稽核打卡的時間，這也不是只有我們部門而已，包含企劃部、編輯的主管也都是這樣責任制的人員，我們部門工程師也是這樣的方式。所以我是依照之前的方式，看待原告的工作時間，也就是繼續把原告當作是責任制的人員。」、「（在你擔任原告主管的期間，原告是否常有未打卡或未確實依照上下班時間打卡的情況發生？）因為原告是責任制人員，以及原告有很長的工作時間是在外面，所以原告的時間本來就會很凌亂，所以在我工作的時間內，我不會去看原告的打卡紀錄。」、「（原告在你擔任主管的期間，是否有因為未打卡或未確實依照上班時間打卡，因此被被告公司認定為曠職而扣薪？）從來沒有。「（如果原告當天都在外面出差，還需要回辦公室打卡嗎？）不需要。」、「（就你所知，原告是否有在9點上班時間前，就已經需要在外面出差的狀況？）只要跑出差，基本上就不會在進來公司打卡。」、「（就你所觀察，原告進辦公室之後，是否有發生過因為要外出出差而需要離開辦公室的狀況？）也會發生，因為原告也會管理組員，也會先進來公司看組員狀況，之後下午再去學校辦理說明會。」、「（原告如果需要外出出差，都是跟誰說？）跟我說明就可以。」、「（就你所知，原告任職期間是否有實際上曠職的情形發生過？）沒有，也不需要，因為原告很資深，特休很多，每年都用不完。」等情（見本院卷三第353-355頁）。
4.由上述證詞可知，原告之工作性質有經常性出差之需求，甚至可能於表定上班時間「之前」就已在外出差，出差結束之時間亦為表定下班時間「之後」，且原告部門主要採用內部之SLACK軟體做聯繫，縱使原告人在辦公室，仍須用該軟體與部門做業務上之聯繫。又因原告工作性質屬於「沒有」加班費之責任制人員，故被告公司以往對於原告之打卡紀錄僅為形式要求，並未嚴格稽核，且因原告之工作性質需長時間跑外務，原告確實會發生無法按時打卡之狀況，故原告打卡紀錄所記載之時間「並非」原告實際工作之時間，應可認定無疑。
5.就以被告所提出的106年8月29日至9月28日曠職時數統計表所載而言（即前述附表1），例如：
⑴被告指稱原告於106年9月1日僅於10:08～11:56有打卡
紀錄，而有曠工6.5小時之情形。惟查，原告早上9點21分在用通訊軟體與國小陳清芳處經理為託買公益T恤之事情做業務互動、早上11點58分在通訊軟體上與群組<數位專家>做業務上聯繫、下午2點36分在通訊軟體上與國小業務經理王學瑛做業務上聯繫、下午2點38分在通訊軟體上與群組<數位專家>做業務上聯繫、下午3點09分在通訊軟體上與群組<高雄應用大學>做業務上聯繫、晚上7點10分、7點11分非表定上班時間，持續在通訊軟體上與群組<數位專家>做業務上聯繫、晚上8點02分(非表定上班時間)，用通訊軟體與同事做業務溝通(為處理經理的需要)，此均有原告通訊軟體對話紀錄截圖可證（見本院卷一第139-143頁）。
⑵被告指稱原告於106年9月4日無打卡紀錄，而有曠工8小
時情形。惟查，原告早上9點26分在通訊軟體上與廠商Yami王柏竣做業務上聯繫、早上9點39分開始就在公司的slack yami頻道做業務上聯繫、下午1點40分在通訊軟體上與國小南二區業務若豪做業務上聯繫、下午1點48分在通訊軟體上與公司組員處理客訴問題、晚上6點39分仍在公司的slack inside頻道做業務上聯繫，此均有原告通訊軟體對話紀錄截圖可證（見本院卷一第145-161頁）⑶被告指稱原告106年9月22日原告上班打卡時間為「11:
29」，有曠職2.5小時情形。惟查，依原告當天內部通訊軟體slack之對話紀錄截圖（見本院卷一第179189頁），原告因為當天早上9點有會議，9點前就已在辦公室準備，9點開完會後並與主管一同出差，並經證人陳銘仁證稱：「（提示原證6-8 原告106 年9 月22日在SLAC
K 軟體上的對話，請你回憶一下，106 年9 月22日是否有與原告一同出差，去哪裡出差？）是跟原告一起出差，去新竹的清大附小，去找葉惠貞老師。」一語（見本院卷二第356 頁），顯然並無被告認定之曠職2.5 小時事實存在。就此部分，被告也陳稱「該天由於原告未踐行完整之出勤調整程序，致經系統認定為11:29 -18:00之出勤異常情形」等情（見本院卷三第70-71 頁），不否認原告於遭系統認定之該曠職區間確有工作之事實。
⑷由上述3日情形可知，於被告指稱曠工的時間，原告當
天一直用各種通訊軟體與客戶或同事作業務上聯繫，原告一直有在工作，並無如被告指控之曠職時數存在。而證人陳銘仁經理既證稱「這個軟體我們主要會用在整個工作的全程，我們所有的溝通聯繫，包含所需要的工作紀錄，我們都紀錄在SLACK這個軟體上」、「自從我們用SLACK，我們就不再做每日報表」一語，顯然該軟體上的工作記錄即符合前述「勞工實際上如已出勤忘記打卡，但已依事業單位規定程序告知雇主，尚不構成曠工要件」之情形。
⑸除此之外，原告就附表1被告所指其它曠職時間，均已
提出事證加以說明（見本院卷一第27 -33頁），故被告所提出之附表1原告曠工時數統計表，即無從認定屬實。
6.從而，原告既無被告所指於106年8月28日至106年9月27日一個月期間曠工56.5小時之事實存在，被告據此作為解雇原告的事由，自不足採信。
六、就原告請求106年10、11、12月份薪資而言：㈠按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。
㈡再按「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱
當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。」，此有最高法院92年度台上字第1979號民事判決可稽。
㈢查被告於106年10月2日違法終止與原告之勞動契約，原告於
106年10月5日以存證信函（見本院卷一第225頁）通知被告表明願意繼續提供勞務，請求回復僱傭關係，惟均遭被告拒絕，由此堪認原告於被告公司終止契約當時願意繼續在被告公司任職，可見原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則被告公司拒絕受領後，應負受領遲延之責。被告公司於受領遲延後，並未對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依民法第487條前段、第235條、第234條之規定，被告即應負受領勞務遲延之責任，並應依民法第487條規定給付工資與原告。
㈣原告雖主張其每個月工資為46,050元，且於106年8月15日曾
獲得獎金48,300元，故於被告106年10月2日違法終止勞動契約前六個月，原告每月平均工資為54,100元等語(計算式:
{46050*6+48300}÷6=54100)。惟查，被告「106年工作獎金發放政策」第一點明揭：「1.工作獎金核發總額依照利潤，以及工作品質與創新程度而定。2.自101年度起，工作獎金調整為每年8月15日發放」（見本院卷二第29頁）。被告為教科書出版商，向來皆配合學校完整學年度終了之時間（即每年7月），結算該學年度教科書發行之市佔率與盈餘。倘被告於該學年度達所設定之盈餘目標，被告將自盈餘提撥一部分之金額，用以核發員工之工作獎金。惟被告並未承諾每年提撥之金額、或設定固定之提撥比例。依上開獎金發放辦法，原告得否領取系爭工作獎金、即若得領取其數額為何，將取決於被告當學年度獲利之情形。由於被告是否有盈餘非屬必然，非必有一定之盈餘可供提撥作為系爭獎金，倘被告當學年度並無盈餘，則當年度員工所能領得之系爭獎金金額即為0元。顯見原告個人之勞力投入並不當然為其帶來系爭獎金之收入，且縱原告得領取系爭獎金，系爭工作獎金之金額高低與原告個人之勞力提供並無直接關聯。從而，系爭獎金乃屬被告所發給之勉勵性質之恩惠性給與、顯非具勞務對價性之工資，故原告將其列入平均工資計算，即屬無據。
㈤從而，依原告提出的106年9月個人給付明細所載，原告遭解
僱前月薪應認定為46,050元（見本院卷一第231頁），則依據原告106年10月份薪資明細表，被告106年10月係給付原告薪資2,991元（見本院卷一第229頁），故被告就原告106年10月之薪資應再給付原告43,059元(計算式:
46,050-2,991=43,059)，並應就原告106年11月、12月之薪資分別給付46,050元。又被告公司通常係於每月5日給付前一個月之薪資，故原告就106年10月、11月、12月薪資，皆請求被告應於次月5日給付之，並一併給付自每期發薪之翌日(即次月6日)起算之法定遲延利息，自應准許。
七、就原告請求被告應按月提繳勞工退休金部分：㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
㈡於106年10月份前，被告每月為原告提繳之勞工退休金為
2,892元，此有原告106年個人給付明細可憑（見本院卷一第231頁）。再依勞工退休金條例第16條第1項:「雇主應提繳及收取之退休金數額……雇主應於再次月底前繳納」，被告係於106年10月2日違法解雇原告，故原告請求被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，合於前述規定，應予准許。
八、綜上所述，原告依前述民法、勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例等相關規定，請求㈠確認原告及被告間僱傭關係存在；㈡被告應給付原告43,059元，及自106年11月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月於次月5日給付原告46,050元，及自各期應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及㈣被告應自106年11月1日起至106年12月31日止，按月提繳2,892元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
九、本判決第㈡、㈢、㈣項所命給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌定相當供擔保金額後准許免為假執行。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
十、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 蔡忠衛