臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴更一字第6號原 告 張國慶原 告 沈國華共 同訴訟代理人 梁淑華律師被 告 張國忠訴訟代理人 魏緒孟律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告張國慶新臺幣壹仟貳佰陸拾陸萬元，及自民國106年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告張國慶以新臺幣肆佰貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰陸拾陸萬元為原告張國慶預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。此有最高法院94年度台上字第283號裁判要旨可參。
二、本件原告張國慶原以被告依原證2之讓渡書所負應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍193/10,000）及其上建號1139號，門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷0○0號建物與未辦保存登記之增建物全部（下合稱系爭房地）所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務已給付不能，故依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶負損害賠償責任，而聲明請求被告應給付原告張國慶新臺幣（下同）1,266萬元及利息；嗣具狀追加沈國華為原告，並先位以：被告依原證2之讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務已給付不能，故依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶負損害賠償責任，而聲明請求被告應給付原告張國慶1,266萬元及利息；備位以：
如法院認原證2之讓渡書已因民國98年4月15日預告登記同意書之出具而失效，則因被告依98年4月15日預告同意書所負應將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶、追加原告沈國華各1/4之給付義務均已給付不能，故原告張國慶、追加原告沈國華依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶及沈國華負損害賠償責任，而聲明請求被告應給付原告張國慶、追加原告沈國華各3,165,000元及利息。本院認原告所為追加之訴，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，及可一次解決紛爭，依前開說明，自無不合，而應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造為兄弟關係。系爭房地本係兩造之父親張其昌於77年間
出資購買取得而借名登記於被告名下，張其昌為系爭房地實質所有權人。嗣後為確保系爭房地不會遭被告自行處分，張其昌與原告張國慶、被告3人於93年4月間，即當面確認張其昌終止與被告間之借名登記契約，而與原告新立借名登記契約，並約定由被告逕將系爭房地無條件移轉登記與原告，被告因此簽署讓渡書一紙（原證2；下稱系爭讓渡書），表明願將系爭房地無條件讓與原告張國慶。是原告張國慶與張其昌就系爭房地之借名登記契約既未經終止，原告張國慶自得依民法第269條第1項規定及系爭讓渡書請求被告移轉系爭房地。惟因被告以系爭房地為擔保品，將系爭房地設定抵押權與訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀），並於96年8月20日向該行貸得480萬元，且被告曾立據承諾表示願意承擔上開借款（原證3；下稱系爭承諾書），然被告後來不願遵守承諾，自103年12月29日起即未按時清償上開借款債務，致使系爭房地遭台灣中小企銀以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，並已於106年4月6日經鈞院105年度司執字第69243號執行事件以總價1,266萬元由訴外人陳威志拍定，及於106年5月9日以「拍賣」為登記原因移轉所有權登記至陳威志名下。故被告已無法依系爭讓渡書內容，將系爭房地移轉所有權登記與原告張國慶，已屬給付不能，故先位之訴原告張國慶依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償1,266萬元及自106年4月8日起算之法定利息。
㈡退步言之，系爭房地於98年4月20日曾辦理預告登記，所附
98年4月15日之「預告登記同意書」係被告依其與張其昌之約定所出具，並經張其昌分別告知原告張國慶、沈國華及訴外人張慧娟後，原告張國慶、沈國華及訴外人張慧娟表示允受享有該權利，益證張其昌確與被告約定以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶、沈國華及訴外人張慧娟各1/4，而合於民法第269條第1項規定之要件。是縱認被告得依民法第270條規定抗辯張其昌於98年4月另處分系爭房地，而與被告另成立一利益第三人契約，即預告登記同意書所載被告應以「買賣」為登記原因將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶、沈國華及訴外人張慧娟各1/4，則原告張國慶、沈國華自得執該預告登記同意書請求被告移轉系爭房地所有權各1/4之權利。惟因系爭房地已遭訴外人陳威志拍定並取得所有權，被告顯已無法履行上開義務。故原告張國慶、沈國華自得依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償各3,165,000元（計算式：1,266萬元÷4人＝3,165,000元）。又系爭房地係於106年4月6日遭陳威志拍定，其回復原狀即有重大困難，致原告張國慶、沈國華受有不能給付之損害，故依最高法院87年度台上字第2596號裁判意旨，被告應自106年4月7日即系爭房地拍定翌日加給法定利息。是備位之訴，原告張國慶、沈國華依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償各3,165,000元及自106年4月7日起算之法定利息。
㈢原告主張系爭讓渡書性質為原告張國慶與被告張國忠之間的
系爭房地移轉登記契約；98年4月15日之預告登記同意書性質為張其昌處分系爭房地之意思表示，性質上相當於利益第三人契約，故原告張國慶及沈國華得據以請求被告將借名登記於其名下的系爭房地依該預告登記同意書內容移轉登記予原告張國慶及沈國華。又原告主張系爭預告登記同意書出具後，系爭讓渡書之效力為仍然有效，只是被告可依民法第270條的規定來主張抗辯權而已。原告本件為先備位之訴之請求，如法院認原證2之系爭讓渡書不因98年4月15日系爭預告登記同意書出具而失效，則原告為先位之訴之請求。如法院認原證2之系爭讓渡書已因98年4月15日系爭預告登記同意書出具而失效，則原告為備位之訴之請求。
㈣請求權：（見本院重訴更一字卷第159至160頁）
1.先位之訴：主張被告依原證2之系爭讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務已給付不能，故依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶負損害賠償責任。
2.備位之訴：主張被告依98年4月15日之預告同意書所負應將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶、追加原告沈國華各1/4之給付義務均已給付不能，故原告張國慶、追加原告沈國華依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶及沈國華負損害賠償責任。
㈤並聲明：（見本院重訴更一字卷第111至113頁、第159頁）
1.先位聲明：⑴被告應給付原告張國慶1,266萬元，及自106年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵如受有利判決，原告張國慶願以現金或等值之臺灣銀行支票預供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告應給付原告張國慶3,165,000元，及自106年4月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應給付原告沈國華3,165,000元，及自106年4月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶如受有利判決，原告願以現金或等值之臺灣銀行支票預供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告不同意原告為任何訴之變更及追加。
㈡本件並無借名登記關係存在：
1.借名登記契約之出資人為何人？委託人為何人？對造所言，前後矛盾，不可採信：
⑴原告張國慶於前審起訴時主張之事實為：「系爭房地本係由
兩造之父張其昌於77年間出資取得，而借名登記於被告名下」。換言之，係主張買受人及委託人只有張其昌一人，不包括張國慶、張國忠、張慧娟、沈國華4人。嗣張國慶、張慧娟、沈國華三人於發回前二審106年9月13日民事參加訴訟暨答辯狀第5頁再稱：「系爭房地係兩造之父出資購買(出資人只有1人）並由兩造及參加人（按：合計4人）共有」。惟查嗣後彼等3人改口稱系爭房地係由張其昌及兩造（合計5人）共同出資購買（發回前二審張國慶107年1月9日答辯二狀第3頁），究竟何人出資？委託人為何人？事關借名契約是否成立之重要疑問，張國慶、張慧娟、沈國華三人前後所言有重大矛盾，顯見所謂借名登記一說，並非實在，不足採信。
⑵究竟何人出錢買系爭房地？
對造於上開書狀先稱是父親出資，嗣改口稱父親及兩造（共5人）出資云云，惟查：證人何鳳月於發回前一審卷91頁說是我先生（張國慶）及小姑張慧娟、我公公（張其昌）一起出錢買的。張慧娟於發回前一審卷92頁說是買賣時「我唸國中…三哥沈國華唸高中」（所以不可能是伊二人出錢），「爸爸有天晚上看了家裡附近的預售屋，就付了錢」。以上各人所述不一，足見借名云云，亦不成立。
⑶發回前二審卷107年1月17日筆錄對造訴代又改稱：「眾人出資，兩造父親購買」。
⑷如今，對造於鈞院又再改口稱係張其昌購買，只是借名登記於被告名下，足見其前後所言矛盾，不足採信。
2.發回前二審卷證人王詩修、張國慶之證言可以證明：被告、張國慶2人曾於103年協議，擬由被告以500萬元出售系爭房地予張國慶，並登記於其子張邦彥名下，足見系爭房地始終均係被告一人所有，而非兄弟姊妹或父親所有：
⑴王詩修證稱：「我聽上訴人（即被告）提到這些事情，有經
過他們兄弟姊妹開家庭會議，但細節我不是很清楚，並提到用500萬元給張邦彥，我大哥張國慶、沈國華等他們也同意，但因為張邦彥還在讀書，需要我們給他3年時間，他們有認同這件事情，但後來沒有下文」。
⑵張國慶證稱：「（問：103年間上訴人是否想將系爭房屋出
售給你，並登記於你兒子張邦彥名下？）答：當時只有我、上訴人、沈國華在板橋埔墘家樂福旁邊談，…我身為長子、張邦彥身為長孫，為了家的和諧，有講過類似的方式，待張邦彥就業後，跟銀行貸款」。
⑶為何要經過張慧娟、沈國華同意？
因為張慧娟、沈國華亦為預告登記申請人，所以在出售系爭房地時，伊二人亦需同意，否則若伊二人不願塗銷預告登記，張國慶也不可能願買受系爭房地。因此，張國慶證稱沈國華在商談買賣時也在場，而且「他都沒有表達過意見（事實是：沈國華同意）」，可證明沈國華對買賣一事並未反對，又張慧娟當時在大陸工作，被告有請沈國華聯絡，張慧娟亦同意。就事論事，若張國慶當時順利買受並過戶系爭房地，則不但對其極為有利（市價高達1,000萬元以上之房地，縱令扣除銀行貸款，淨值亦超過800萬元，但被告只以500萬元出售，對張國慶而言，極為有利），而且也無需淪落到現在兄弟姊妹法庭相見之窘境，當時為何買賣不成？就是因為張國慶要求等張邦彥研究所畢業（約需3年），並要求這三年的銀行房貸仍要由被告負擔，但這個要求不合理，既然可立即出售，只是延到3年後再過戶，為何還要被告負擔3年的房貸？所以買賣無法談成。
⑷無論如何，由「被告確有出售系爭房地給張國慶」之事實，
可證明系爭房地確屬被告所有，才有權出售，若屬借名登記或兄弟姊妹共有（假設），則張國慶、沈國華一定會要求被告無償將系爭房地屬於彼等的部分（每人各4分之1）過戶給伊，不可能有買賣之事。
⑸張國慶雖稱：「上訴人（即被告）說房子登記在他名下，他
是這間房子的CEO，由他分配這間房子」云云，惟查此語不實，按張國慶如果認為伊享有系爭房地4分之1權利，就應該要求被告無償過戶給伊，而且又有98年預告登記可牽制被告，不怕被告不從，為何伊反而與被告協議買賣？況查雙方及沈國華所討論的事情，就是買賣，是要將系爭房地以極低價500萬元「全部過戶」給張邦彥，不是將房地「分配」給張國慶、張慧娟、沈國華等人，被告豈會說他是房屋的CEO，由他來分配這間房子？足見張國慶此語不實。
⑹何時「終止」借名登記契約？對造所言，亦不一致：
對造於發回前曾先後主張「起訴時終止」或「98年間終止」（發回前二審卷對造107年2月7日答辯三狀）。惟查其現又改口主張係93年4月間終止，前後不一，即不可採。
3.又對造於發回前除主張「終止借名登記契約」外，另尚主張「讓與」借名物返還請求權(發回前二審卷對造107年2月7日答辯三狀)，惟其現在又改口，不再主張「讓與」，反而改為主張民法第269條第1項，其前後所言，矛盾甚多，實難信其主張為真。
4.再查對造又主張93年4月間張其昌與張國慶間另成立「新」借名登記契約，被告亦否認之，查對造自前審起訴以來，從未主張有此「新」的借名登記契約，張國慶甚至主張兩造係對於系爭房地之「所有權」有所爭執，其更進一步主張系爭房地「所有權」之認定應以98年預告登記同意書為基礎（發回前二審卷對造106年9月13日答辯狀），足見對造始終不認為張其昌與張國慶間有另外成立「新」借名登記契約，今忽然改口主張之，即與之前主張互相矛盾，所謂「新」借名登記契約，亦非實在。
㈢對造又主張民法第269條第1項「向第三人給付」之契約效力
，惟查對造始終未舉證證明所謂「向第三人給付」係何人與何人訂立，亦未證明張國慶或沈國華對被告「取得請求直接給付之權利」，依最高法院102年台上字第482號判決要旨，此非屬民法第269條之向第三人給付之契約，對造先、備位之請求，均屬無據。
㈣查被告從未與原告或追加原告於98年4月間訂立「預告登記
同意書」，則對造備位聲明主張被告應以買賣為登記原因，移轉4分之1持分予對造2人云云，即屬無據。
㈤原告於（發回前）二審時已明確表示不主張「系爭讓渡書」
及「預告登記同意書」，改為主張系爭房地之「實際所有人應為兩造及兩造之父」（按：此係指張其昌、張國慶、張國忠、張慧娟、沈國華等共5人），嗣父親張其昌「就其部分」於「98年間終止借名登記」，並「將其借名物返還請求權讓與兩造」云云。又原告於鈞院107年9月20日準備及聲請調查證據狀仍然維持借名登記之事實主張（但其所主張之借名登記契約「當事人」、「終止日」等已與發回前迥然不同），稱：「張其昌所有並借名登記於被告名下」，嗣「借名登記契約於93年4月間終止」，而張其昌、張國慶、被告等3人於93年4月間另外「新立借名登記契約」云云，其前後事實主張差異太大，互相矛盾，且完全未說明為何會發生此種事實矛盾之理由？則其主張，已不足採信。
㈥就原告107年10月15日準備㈡狀先位聲明之主張答辯之：
1.原告雖未主張「張其昌借名登記」、「張其昌於93年4月終止借名登記，並與張國慶另外新立借名登記」及「民法第269條」，此部分之答辯仍引用被告前開答辯。
2.原告單純本於系爭讓渡書之契約關係主張被告違約，請求依民法第226條賠償其損害云云，惟查：原告亦不否認98年4月15日預告登記同意書之真正（但被告否認當時對預告登記同意書知情），而系爭讓渡書與98年4月15日預告登記同意書二者形式上記載之標的物完全相同，就是系爭房地，但二者內容完全不同，前者內容為將系爭房地「只」讓與張國慶「1人」，後者則為「出賣」系爭房地與張國慶、張慧娟、沈國華「3人」，（含被告）每人持分各為1/4，然則此二內容矛盾之文件，是否後者已「取代」前者，發生契約變更，致前者失其效力？發回前一審判決即為如此之認定，若依此認定，則原告因系爭讓渡書失效，其先位聲明之請求，即無理由。
3.其次，如單獨就系爭讓渡書而言，兩造間並未成立系爭讓渡書所載「無條件讓與系爭房地」之契約，理由如下：
⑴原告所稱之讓渡書之契約「當事人」為何人？
依其107年9月20日準備狀係稱張其昌、張國慶、張國忠「3人」，惟依其107年10月15日準備㈡狀似又指僅為張國慶、張國忠「2人」，前後不一，此問題涉及原告是否得逕行主張民法第226條之關鍵，原告應再為明確之說明。
⑵原告張國慶於106年4月7日到庭陳稱：「被告簽立系爭讓渡
書是因為在這段期間，這個家是我們共同的，我是大哥，當初是父親聽其他親戚朋友說這樣對其他小孩不公平，所以父親要被告寫這份讓渡書給我，父親希望我可以牽制被告，牽制的目的是讓被告不能隨意的借貸或轉賣系爭房地，並不是要把系爭房地給我一人」。上開證言足證明系爭讓渡書之目的在於牽制被告，真意不是要將系爭房地給張國慶，因此讓渡書並非兩造所締結「張國忠無條件讓與系爭房地予張國慶」之契約，雖讓渡書之形式上文字有「無條件…讓與」字樣，但張國慶既已承認該讓渡書目的只是要「牽制」被告，「並不是要把系爭房地給我一人」，據此而論，系爭讓渡書之簽立並非兩造間已達成「讓與系爭房地」之合意，契約不成立，張國慶亦不得依讓渡書主張擁有受讓系爭房地之權利，其訴應無理由。
⑶況查系爭讓渡書之內容與98年4月15日預告登記同意書之形
式內容互相矛盾（被告對後者之簽立完全不知情）。按系爭讓渡書之形式上文字係將系爭房地「全部讓與」張國慶，反觀預告登記同意書則是表示四兄妹每人各有4分之1權利（並非張國慶擁有全部權利），二者顯然互不一致。假設系爭讓渡書之真意係將系爭房地全部讓與張國慶，則簽立預告登記同意書之人至少應有張國慶、被告2人，因被告是系爭房地登記所有權人，張國慶（依系爭讓渡書）則擁有系爭房地之實際上「全部」權利，從而，依經驗及論理法則，該二人均應簽名以示兩造均承認此種分配，惟查預告登記同意書上「無」張國慶、被告之簽名，更可證明系爭讓渡書之真意只是牽制被告，其目的並非要被告將系爭房地無條件讓與張國慶，兩造間並未訂立「無條件讓與系爭房地」之契約，應無疑義。
⑷綜上，張國慶依系爭讓渡書，主張被告違反讓渡書之約定，
依民法第226條第1項請求債務不履行損害賠償，其訴並無理由，應予駁回。
㈦再就原告107年10月15日準備㈡狀備位聲明之主張答辯之：
1.被告不同意原告為訴之追加（追加備位聲明，追加沈國華為原告，追加預告登記同意書及民法第269條等，均不同意）。
2.原告是否以系爭讓渡書已遭預告登記同意書取代（發生契約變更），為其備位聲明之前提要件？其主張尚不明確。
3.若原告主張發生契約變更，則預告登記同意書之契約當事人為何人？若張國慶、沈國華及張慧娟並非當事人，何以預告登記同意書上有伊等之印文？又何以稱為「出賣」？
4.若發生「契約變更」，則系爭讓渡書與預告登記同意書之契約「當事人」為何人？將影響變更是否生效之問題，按前後二契約須當事人同一（或後契約當事人涵蓋前契約全部當事人），始有權變更契約並發生變更效力，則系爭讓渡書若係張其昌、張國慶、張國忠「3人」，或張國慶與張國忠「2人」間成立之契約，嗣後如欲變更契約，亦需由該三人或該二人達成變更之意思一致，始生效力，惟查原告於準備㈡狀竟稱預告登記同意書係「被告與張其昌約定」所出具，至於張國慶、沈國華及張慧娟只是「允受權利」之第三人而已，顯見系爭讓渡書與預告登記同意書之契約當事人不同，不生契約變更之效力，原告備位聲明之主張，亦不成立。
5.退步言之，如原告主張「不發生契約變更」之效力，則讓渡書與預告登記同意書「同時有效」，顯與先、備位聲明應以「先位聲明不成立」為備位聲明前提之程序上要件不符，其追加備位聲明，即不合法，況查系爭讓渡書係要將系爭房地過戶給張國慶「一人」，而預告登記同意書則是要「出賣」，且由四兄弟姊妹每人取得4分之1權利，二者內容不一，如何能在法律上「併存」？就此而言，原告之訴，亦不合法，應予駁回。
6.退步言之，縱依預告登記同意書，張國慶亦不得請求被告給付金錢。因兩造間就98年4月13日之預告登記同意書並未成立契約關係，此由下列證言可證：
⑴證人張慧娟：「之後我父親怕被告又把系爭房地拿去貸款，
所以還找了代書設定系爭房地的所有權屬於我、沈國華、張國慶三人，與被告沒有關係，做了公證。（提示本院重訴字卷第61至63頁之「土地登記申請書」及「預告登記同意書」）我沒有簽上開文件，我人在大陸，但是我知道這件事，我剛剛說的所有權變成我們三人就是在謄本上面有我們三人的名字。（提示重訴卷第66頁，證人剛剛所稱所有權變成你們三人是指系爭房地登記謄本上的預告登記嗎？）是，辦理預告登記的過程父親有告知我他會這麼做，我有支持」。
⑵證人沈國華：「（提示本院重訴字卷第61至63頁之「土地登
記申請書」及「預告登記同意書」）上開文件是父親告知我們的，我父親說要確保我們的權益，說家產是兄弟姊妹共同持有，不是單獨所有」。
⑶張國慶則稱：「問：（提示本院重訴字卷第61至63頁)原告
是否曾與被告簽立此份『土地登記申請書』及『預告登記同意書』？原因為何？）有，因為我父親為了維護我兄弟的權益，所以當時有要我去找代書處理這些事情。先簽了原證二的系爭讓渡書，之後才簽上開文件。因為被告以系爭房地貸款，所以後來我父親就做了這些動作，我父親的意思是，系爭房地是大家共有的，沈國華是我弟弟，他從母姓，張慧娟是我妹妹，預告登記同意書為何寫『出賣』我不清楚，當初父親這樣講，我就簽了」。張國忠稱：「系爭房地之預告登記是父親辦理，其都不知道，預告登記同意書是其父親的意思」。
⑷王詩修證稱：「100年初時張國慶病發住加護病房，張國忠
一直掛心，為籌措其醫療費用，想跟銀行增貸，才知道有預告登記。我自己在農會上班，有金融知識，因張國忠是房屋所有權人，故請他親自去諮詢，他才去地政機關申請這些文件」，「增貸的部分是張國忠個人的意思。預告登記這件事情是銀行告訴張國忠，然後張國忠告訴我」，可見張國忠為替張國慶籌措醫療費，想要增貸，詢問銀行後，經銀行告知有預告登記，然後才去地政機關申請影印案卷，始知有預告登記之事，足證明張國忠於98年4月間尚不知道有預告登記。
7.綜上證言及兩造之陳述，可知張國慶、張慧娟、沈國華三人均未看到或聽到張國忠有簽立預告登記同意書。王詩修已證稱張國忠直到100年間「才知道預告登記」。依張國慶所稱：預告登記同意書係被告將系爭房地貸款，其父親為維護兄弟權益，才要張國慶找代書處理，足證明被告對預告登記同意書完全不知情，係張國慶自行找代書處理。況查「出賣」二字，意思清楚明確，無需別事推敲，依約張國慶等3人應承擔買賣價金給付義務，始能取得買賣標的物4分之1所有權，其買賣價金之金額，通常與買賣標的物之價值相當，為常態事實，則依預告登記同意書，張國慶等3人一方面擁有4分之1房地所有權移轉請求權，同時亦負有給付等值買賣價金之義務，今系爭房地既已拍賣，如認被告對原告張國慶、沈國華應負債務不履行損害賠償責任（金錢債務），惟原告張國慶、沈國華對被告亦負有給付等值之買賣價金之義務，被告得主張抵銷，並以本書狀之送達為抵銷之通知，抵銷後原告之金錢請求權即告消滅，其訴亦無理由。最後，若認此屬「無償」契約（被告亦否認之），惟查民法第408條第2項：
「前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，第409條第1項但書：「贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額」，第410條：「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任」，本件因非屬經公證或履行道德上義務之贈與，亦非因張國忠之故意或重大過失致生給付不能，不符合上開法定要件，張國慶即不得向張國忠請求損害賠償。
㈧依發回前鈞院卷張國慶的筆錄，系爭讓渡書目的在於牽制被
告，張國慶明白指出並不是要把系爭房地給張國慶一人，因此被告認為系爭讓渡書並非契約，只是原告為牽制被告的文件，被告認為不發生法律上的效力。又原告主張張其昌與張國慶之間成立新的借名登記契約，這點在之前對造從未主張過，如果成立新的借名登記契約張國慶也只是登記名義人，並非系爭房地實際所有權人，則原告先位聲明請求給付1,266萬元不成立。至於系爭預告登記同意書之性質，系爭預告登記同意書被告當時並不知情，被告認為並不成立契約，也不生法律上的效力，退步言之，系爭預告登記同意書亦未約定由原告取得直接請求權，原告不得直接向被告請求。另被告主張系爭讓渡書與系爭預告登記同意書二者相互矛盾。
㈨答辯聲明：
1.原告之訴及追加原告之訴均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項經兩造表示不爭執（見本院重訴更一字卷第163至164頁），並有兩造戶籍謄本影本、系爭房地登記謄本、異動索引、系爭讓渡書、系爭承諾書等件附卷可稽，且經本院調閱本院105年度司執字第69243號執行卷，而堪認定：
㈠兩造之父親為張其昌、兩造為兄弟，原告張國慶為長男、被告為次男、追加原告沈國華為三男、訴外人張慧娟為長女。
張其昌已於101年2月24日過世。
㈡坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍193/10,00
0）及其上建號1139號，門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷0○0號建物（即系爭房地）之土地部分於77年9月22日以買賣為登記原因，登記所有權於被告名下、房屋部分於79年3月21日以買賣為登記原因，登記所有權於被告名下。㈢系爭房地於79年2月28日以被告為義務人及債務人，向台灣
中小企銀設定最高限額390萬元之抵押權，嗣於96年8月22日變更登記最高限額為580萬元，並於96年8月20日向該行貸得480萬元。嗣因未清償該貸款，遭台灣中小企銀向執行法院聲請強制執行，並經本院105年度司執字第69243號執行事件受理，已於106年4月6日以總價1,266萬元由訴外人陳威志拍定，及於106年5月9日以「拍賣」為登記原因移轉所有權登記至陳威志名下。
㈣被告於93年4月間曾簽立原證2所示之系爭讓渡書，其後於97年曾簽立原證3所示之系爭承諾書。
㈤系爭房地於98年4月21日曾辦理預告登記，預告登記請求權
人為原告張國慶、沈國華及張慧娟、預告登記義務人為被告。預告登記內容為：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉登記予他人」；限制範圍為：系爭房地土地部分各193/40000、房屋部分各1/4。
四、本件爭點及本院之判斷：㈠原告主張：系爭房地原為兩造父親張其昌所出資購買而為張
其昌所有，並借名登記於被告名下，嗣於93年4月間張其昌與被告合意終止系爭房地之借名登記契約，欲將系爭房地改借名登記於原告張國慶名下，被告因而於同日簽立原證2之系爭讓渡書，表明願將系爭房地無條件讓與原告張國慶。故系爭讓渡書之性質是原告張國慶與被告間之系爭房地移轉登記契約。惟因系爭房地已遭法院強制執行拍賣並移轉登記與拍定人陳威志。故被告依系爭讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務已給付不能，故原告張國慶依民法第226條第1項規定請求被告負損害賠償責任等語。被告不爭執有於93年4月間簽立系爭讓渡書及於97年簽立原證3所示之系爭承諾書，惟抗辯：原告張國慶已陳稱系爭讓渡書目的在於牽制被告，張國慶明白指出並不是要把系爭房地給張國慶一人，因此系爭讓渡書並非契約，只是原告為牽制被告的文件，被告認為系爭讓渡書並不發生法律上之效力等前揭情詞為辯。
㈡經查：被告於發回前本院106年度重訴字第153號審理時，具
狀表示：系爭房地為被告所購買供父母兄弟妹居住，購買系爭房地當時，79年間即向台灣中小企銀貸款，並非父親出資，被告簽系爭讓渡書係有沈重之家庭問題，系爭讓渡書僅作安撫父親不安不穩情緒（父親於93至101年間癡呆、罹癌）之表面文件，不具法律效力等語﹝見本院106年度重訴字第153號卷（下稱重訴字卷）第26至27頁﹞。而原告張國慶本人於106年4月7日言詞辯論期日則到庭陳稱：「（問：請原告說明被告為何簽讓渡書給原告？）因為在這段期間，這個家是我們共同的，我是大哥，當初是父親聽其他親戚朋友說這樣對其他小孩不公平，所以父親要被告寫這份讓渡書給我，父親希望我可以牽制被告，牽制的目的是讓被告不能隨意的借貸或轉賣房子。並不是要把系爭不動產給我一人。」等語（見重訴字卷第51頁）；同一期日被告本人則到庭陳稱：
「我有寫讓渡書給原告（即張國慶），但是我主張讓渡書不存在，原告不能執行讓渡書的內容。簽讓渡書並不像原告所述，我因長年在外，爸爸跟我商量，因為原告全家搬出，後來我哥哥跟大嫂都住在娘家裡面，兩個小孩由大嫂爸媽照顧，為了顧及原告尊嚴，以及為了我在外以防有萬一，希望原告全家搬回來住，所以簽讓渡書是讓原告有責任來照顧這個家，我父親並沒有要把系爭不動產給原告一人之意思，讓渡書簽立的時候原告在場，但並沒有交給原告，應該在我父親手上。…簽系爭讓渡書只有我父親、我、原告在場，我弟弟可能在場，…。」等語（見重訴字卷第50、52頁）。然原告張國慶嗣於106年6月2日言詞辯論期日當庭出系爭讓渡書及系爭承諾書之正本，並經被告當庭表示原告張國慶所提出之系爭讓渡書正本及系爭承諾書正本都是其所簽等語；該期日原告張國慶之配偶何鳳月到庭證稱：原證2之系爭讓渡書簽立時我不在場，是我公公事後交給我保管，要我千萬不能遺失，我公公有跟我說裡面是什麼文件，我公公交給我只有叫我保管好，沒有說簽立讓渡書的原因，約十年前交給我的，很久以前交給我的。原證3之系爭承諾書簽立時我也不在場，也是我公公交給我保管的。我公公是在同一天把原證2的讓渡書和原證3的書面和預告登記同意書的文件一起交給我，還有權狀一起交給我保管。我公公要我拿回中和住家保管，不可放在板橋也就是系爭房地，原因為何我不清楚，他還在信封上寫切勿遺失等語，有該期日筆錄附卷可稽（見重訴字卷第88至91頁）。依上足證系爭讓渡書係93年4月間，兩造父親張其昌與原告張國慶以及被告三人同時在場協議後，被告應張其昌之要求所簽立並交給張其昌收執，張其昌其後再交給原告張國慶之配偶何鳳月收執。
㈢次查，系爭讓渡書內容為：「立讓渡書人張國忠先生願意無
條件，將左列不動產讓與張國慶先生，恐口無憑特立此讓渡書為證。不動產標示如左：…。立讓渡書人張國忠，…中華民國九十三年四月。」（見本院補字卷第16頁）。原告雖主張系爭房地原為張其昌所有，借名登記於被告名下，嗣於93年4月間張其昌與被告合意終止系爭房地之借名登記契約，欲將系爭房地改借名登記於原告張國慶名下，被告因而於同日簽立原證2之系爭讓渡書。然被告否認系爭房地原為張其昌所有，亦否認系爭房地原登記於其名下係因其與張其昌間就系爭房地有借名登記契約關係存在，是應由原告就其上開主張負舉證之責。然證人何鳳月證稱：系爭房地是我們大家一起出錢買的，是我先生還有我小姑張慧娟、我公公一起出錢買的，帳是被告在管理，多少錢買的我不清楚，我先標了一個會給他，後來有一次又跟我說要付房款，我又標了一個會給他，大約有三、四十萬元，實際金額忘記了，房子買來後是大家一起住，戶口也在裡面等語（見重訴字卷第90至91頁）；證人張慧娟則到庭證稱：系爭讓渡書簽立當時我不在場，但是之後有聽我父親提及，並看過此文件，是我父親拿給我看的，我父親說被告沒有經過父親同意把房子拿去貸款，所以事後他知道後讓被告簽下此讓渡書，因為是他個人挪用了此房子，這個房子是父親買給子女和母親居住的，父親要我知道這件事情，我父親因為這件事情，生氣了很多年。…系爭房地買賣的過程我清楚，當時我唸國中，大哥（即張國慶）退伍在中部工作，二哥（即被告）是退伍在家裡做印刷，並要重考大學，當時三哥沈國華唸高中，爸爸有天晚上看了家裡附近的預售屋，就付了錢，回來告訴我和媽媽他訂了一個房子，已經付訂，總價約540到480萬，因為我們中間有換戶型，房子簽約時，大哥不在，是被告跟父親去簽約，父親想說房子是要給孩子，因為二哥已18歲，大哥不在，所以就用二哥的名字簽買賣契約，這個房子的首付款，是父親賣掉南勢角的房子來支付的，房子大約蓋了四年我們搬進去後由我們兄弟姊妹輪流支付這個房子的貸款跟家用，而且三代同堂都住進去，大哥跟大嫂因為生了孩子，因為教育問題先搬出去，二哥後來在頂樓加蓋，頂樓加蓋作為二哥的新房，頂樓增建的費用是100多萬元，當時家裡費用是被告在管理，我們繳出去的錢也是交給被告，所以頂樓加蓋的錢是從被告管理的費用付出去的，之前南勢角賣掉的房子付了頭款後還有剩餘，都是被告在處理，父親後來退休，所以錢都是被告在處理，後來被告生了小孩之後，大約小孩三、四歲時，被告就在龍潭買屋搬出去，並且將這個房子的貸款存摺交給我父親，沒有再支付家裡的開銷費用，所以我父親又外出工作，直到80歲，做電動遊樂場的守衛清潔工，我母親一直有在幫人家帶小孩。我父親擔心被告要賣掉這個房子，還在家裡準備了繩子，如果被告要脅要賣房子他就要死在家裡，我父親要把系爭房子給我們三人均分，父親已經不信任被告，所以才會做設定等語（見重訴字卷第91至93頁）；證人沈國華證稱：原告簽立原證2之讓渡書及原證3的書面時，我沒有在場，我有看過上開文件，是我父親拿給我看的，父親說這是為了保障我們的權益，我們是指這些弟弟妹妹的權益，沒有說明原因等語（見重訴字卷第93至94頁）。是可證系爭房地應係張其昌與其配偶子女等家人於同居共財之情形下所共同購置供全家人居住使用，難認係張其昌一人所單獨出資購買而借用被告之名義登記。此外原告就系爭房地原為張其昌單獨所有而借名登記於被告名下一節，並未能提出其他證據足資證明，且就其主張張其昌已於93年4月間與被告合意終止其2人間系爭房地之借名登記契約一節，亦未舉證以實其說，自皆無可採。惟關於被告簽立系爭讓渡書，係因張其昌為避免被告處分系爭房地，而與原告張國慶、被告三方協議被告應將系爭房地移轉登記至原告張國慶名下之事實，依前開事證則已堪以認定。
㈣按適用法律屬法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘
束，故當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束，此有最高法院95年度台上字第1302號、96年度台上字第1803號、98年度台上字第292號判決意旨可參。又法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現，有最高法院91年度台上字第2405號、92年度台上字第2374號、99年度台上字第1093號判決意旨可參。次按法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因行為）及不要因行為（無因行為），前者如買賣、消費借貸等債權契約是，後者如處分行為、債務拘束、債務承認、指示證券及票據行為等屬之；民法上之典型契約固均屬有因契約，惟基於契約自由原則，當事人在不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，自屬無因行為，有最高法院88年度台上字第1189號判決意旨可參。而所謂債務拘束契約係指不標明原因而約定由契約債務人負擔債務之契約，基於契約自由原則，應認其為有效，原則上當事人應受拘束。至於贈與，係指當事人一方以自己之財產無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明。故必交付財產之一方，有將財產無償給與他方之意思，經他方允受，始能成立贈與。本件被告雖抗辯：系爭讓渡書僅作安撫父親不安不穩情緒之表面文件，只是原告為牽制被告的文件，被告認為不發生法法律效力，縱認系爭讓渡書有效，被告亦撤銷此項契約等語（見重訴字卷第26頁、重訴更一字卷第165頁）。惟查，系爭讓渡書內容僅記載被告願意無條件將系爭房地讓與原告張國慶，並未標明其讓與之原因為何，且其上無任何被告係將系爭房地無償贈與給原告張國慶之文字，自無從認被告係以將「自己之財產」無償「贈與」張國慶之意思而為讓與。又被告簽立系爭讓渡書，係因張其昌為避免被告處分系爭房地，而與張國慶3方為此協議，張國慶亦自陳並非要將系爭房地給伊一人之意，已如前述，可見原告張國慶亦非基於受贈（原告張國慶受「被告」贈與）之意而同意受讓系爭房地，此與財產係無償給與之典型贈與契約明顯不同。故系爭讓渡書並非被告與張國慶間之贈與契約甚明，被告自無從依民法第408條贈與之規定而為撤銷。
而系爭讓渡書係因張其昌為避免被告處分系爭房地，與原告張國慶、被告三方所為之協議，自屬張其昌與原告張國慶、被告間之契約。揆諸前揭說明，被告簽立系爭讓渡書所為被告願意無條件將系爭房地讓與原告張國慶之承諾，其法律上性質應為債務拘束之意思表示，並已得原告張國慶之同意，已生「債務拘束契約」之效力。則原告張國慶自得依系爭讓渡書之約定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記至其名下。是被告辯稱系爭讓渡書之契約不成立、系爭讓渡書並不發生法法律效力云云，自皆無可採。
㈤被告另抗辯：系爭讓渡書與98年4月15日系爭預告登記同意
書相互矛盾一節。查系爭房地於98年4月21日曾辦理預告登記，預告登記請求權人為原告張國慶、沈國華及張慧娟、預告登記義務人為被告。預告登記內容為：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉登記予他人」；限制範圍為：系爭房地土地部分各193/40000、房屋部分各1/4，已如前述。而當時辦理預告登記時，曾檢附一份記載被告為立同意書人，日期為98年4月15日之「預告登記同意書」與地政機關，此有新北市板橋地政事務所106年12月22日新北板地籍字第1064013808號函所檢送辦理該預告登記相關之土地登記申請書、預告登記同意書、被告印鑑證明等件影本可稽（見臺灣高等法院106年度上字第1062號卷第177至187頁）。該預告登記同意書內容雖記載：「立同意書人張國忠所有土地及房屋（詳如不動產標示）於民國98年4月15日預約出賣與張國慶先生：權利範圍土地193/40000房屋1/4。沈國華先生權利範圍：土地193/40000房屋1/4、張慧娟小姐權利範圍：土地193/40000房屋1/4。茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管機關申辦預告登記，恐口無憑，特立此同意書為憑。不動產標示：…。此致張國慶先生、沈國華先生、張慧娟小姐。立同意書人張國忠。…中華民國98年4月15日」（見重訴字卷第63頁及前開臺灣高等法院卷第181頁）。然被告否認有出具該預告登記同意書，並辯稱：系爭預告登記同意書被告當時並不知情，並不成立契約，也不生法律上的效力等語（見本院重訴更一字卷第166頁）。而查：原告張國慶曾到庭陳稱：預告登記同意書是代書擬定的，是父親委託代書辦理的，我也不了解等語（見重訴字卷第89頁）；證人張慧娟證稱：…之後我父親怕被告又把房子拿去貸款，所以還找了代書設定這個房子的所有權屬於我、沈國華、張國慶三人，與被告沒有關係，做了公證。我沒有簽預告登記同意書及土地登記申請書，我人在大陸，但是我知道這件事，我剛剛說的所有權變成我們三人就是在謄本上面有我們三人的名字。…我父親要把系爭房子給我們三人均分，父親已經不信任被告，所以才會做設定。…我沒有持有該份預告登記同意書，我也不清楚上面寫預告出賣的意思等語（見重訴字卷第92至93頁、第94頁）；沈國華證稱：「土地登記申請書」及「預告登記同意書」是父親告知我們的，我父親說要確保我們的權益，說家產是兄弟姊妹共同持有，不是單獨所有。預告登記同意書上寫預約出賣是什麼意思父親沒有說，我沒有持有這份土地預告登記同意書等語（見重訴字卷第94頁）。顯然系爭房地上之預告登記，係張其昌所自行決定並委託代書所辦理，並非先徵得原告張國慶、沈國華、及張慧娟、被告4人同意後所辦理。張國慶、沈國華、張慧娟以及被告皆不清楚辦理預告登記過程有此份「預告登記同意書」之出具，亦不了解該「預告登記同意書」之內容及意義為何，依張慧娟上開證詞，其甚至不知張其昌是辦理「預告登記」，且誤為是何種設定、公證。足證該「預告登記同意書」之內容並非經張國慶、沈國華、張慧娟、被告4人之意思合致所成立之契約。此再參諸證人殳乃玉（原名：殳紫潔）到庭結證稱：我是地政士助理員。我是因為辦理系爭房地的案子認識張其昌，張國慶跟張國忠我不認得。系爭房地之預告登記事宜是張其昌委託我的，張其昌告訴我這個房子是他買的，因為登記在張國忠的名下，他希望這個房子因為是他買的，如果他將來不在的時候，房子由他的兒子去均分，張其昌覺得張國忠怪怪的，有異心，要如何保全這個房子，張其昌覺得張國忠有想要把系爭房地拿去貸款，他擔心張國忠把房子賣掉，所以找我討論說要怎麼保全這個房子，本來有人告訴張其昌做一個設定，但是我不建議他這樣做，因為設定抵押權的話並不是真實的狀況，這個會涉及偽造文書，所以我才會跟張其昌討論做預告登記，這是我建議，因為張其昌所擔心的是這間房子會拿去貸款變賣，就不能拿去分給他的三位子女和太太，這樣到時候就沒地方住，我告訴張其昌預告登記是一個限制登記，我有告訴他辦了預告登記以後不可以拿去買賣跟貸款，除非被法院拍賣，張其昌也同意，所以我有告訴張其昌辦理預告登記須要什麼文件，必須要張國忠辦理印鑑證明及蓋印鑑章在預告登記的同意書上，還有其他的權利人，就是其他三位兄弟姊妹的身份證影印本和普通印章，張國忠也是要附身分證影本或戶口名簿，張其昌說他會等準備好的時候再打給我，後來我忘了什麼時候他確實有把這些文件交給我，包含土地所有權狀跟建物所有權狀正本，都是張其昌自己一個人來，我印象中有去張國慶工作地點的附近跟張國慶拿過身分證影本，其他人我沒有見過，其他人也沒有電話聯絡過，我跟張國慶拿身分證影本的時候也沒有談過什麼，只有交給我而已，沒有任何談話，也沒有說要做什麼使用，因為我認為這是他們家裡面的事情，後續我就去辦預告登記。（問：系爭土地登記申請書上的印章是誰蓋的？預告同意書內容是誰寫的？）土地登記申請書上的印章是張其昌交給我蓋的。預告登記同意書的內容是我打的，上面張國忠的印章是張其昌交給我的印鑑章，連同印鑑證明一同交給我，我在張其昌面前蓋完就交還給他了，預告同意書的內容張其昌有看過，他很清楚，張國慶、沈國華、張慧娟、張國忠沒有看過預告登記同意書，我做好之後跟張其昌約時間蓋好印章，印章就還給他了，蓋好的文件有一件影本給張其昌，正本拿去地政機關辦理。（問：請證人確認上述稱張其昌說在他不在的時候要將系爭房地分給三名子女和太太讓他們有地方住，逗點是要斷在那裡？）他的財產是要分給三名子女，他希望四名子女能夠照顧他的太太，就是跟他太太住在一起，張其昌希望那間房子他們都一起住在那裡。（問：預告登記同意書上面的日期是張其昌來找你辦理的日期嗎？）就是大約98年4月15日的前幾天，張其昌來找我辦理，確切的日期我不記得等語（見本院重訴更一字卷第160至163頁）。益證系爭98年4月15日之「預告登記同意書」，乃張其昌為了防止被告處分系爭房地，欲對系爭房地有所保全，因而單方接受地政士助理員殳乃玉之建議，以於系爭房地辦理預告登記之方式為之，故而委由殳乃玉擬定「預告登記同意書」以作為向地政機關辦理系爭房地之預告登記之用。實際上原告張國慶、沈國華、以及張慧娟與被告4人間，並無於98年4月15日成立該「預告登記同意書」所載內容之意思合致，是該「預告登記同意書」並非原告張國慶、沈國華、以及張慧娟與被告4人間所成立之契約，至堪認定，則該「預告登記同意書」對原告張國慶、沈國華、以及張慧娟與被告4人自均不生何拘束力。此與其4人事後是否知悉張其昌辦理預告登記時，曾委託代書以被告為立同意書人名義出具該「預告登記同意書」無涉。因此，98年4月15日之預告登記同意書僅係張其昌為向地政機關辦理系爭房地預告登記之用所單方委託地政士助理員殳乃玉擬定而逕自以被告名義所出具，該預告登記同意書之內容並非原告張國慶、沈國華、以及張慧娟與被告4人所為之意思表示，對其4人自不具有任何法律上之效力。因此，98年4月15日該份預告登記同意書之出具，自不會對系爭讓渡書之效力產生任何影響，系爭讓渡書之債務拘束契約仍然有效，被告自仍應受系爭讓渡書之效力所拘束。
㈥按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。是因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第226條第1項規定請求賠償損害，不得請求為原定之給付（司法院院字第2478號解釋參照）。次按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，於查封後即已處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。此並有最高法院102年度台上字第1910號判決、最高法院102年度台上字第291號判決意旨可資參照。
查系爭房地於104年4月22日已經債權人台灣中小企銀聲請執行法院囑託地政機關為查封登記，此有系爭房地登記謄本之登載可證（見重訴字卷第79、81頁），嗣系爭房地於106年4月6日經執行法院以總價1,266萬元拍定，並經執行法院於106年4月19日核發權利移轉證書與拍定人陳威志，並經拍定人於106年4月24日收受，有權利移轉證書及送達證書附於本院105年度司執字第69243號執行卷內可證，依強制執行法第98條第1項規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。」，是系爭房地已由拍定人於106年4月24日取得所有權。因此，被告依系爭讓渡書之債務拘束契約所負應將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶之給付義務，自104年4月22日系爭房地查封時起，即已屬給付不能。而被告前曾於97年間簽立原證3之系爭承諾書，上載「我願意承擔銀行所有貸款480萬元正。立據人：張國忠」（見本院補字卷第17頁）。是系爭房地係因被告未清償對台灣中小企銀之貸款，致遭該行聲請強制執行而經執行法院查封並終遭拍定，自屬因可歸責於被告之事由致給付不能。因此，原告先位之訴主張被告依原證2之系爭讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務已給付不能，故依民法第226條第1項規定請求被告對原告張國慶負損害賠償責任，即屬有據。又原告張國慶與被告間系爭讓渡書之債務拘束契約係有效，雖因可歸責於被告之事由，致被告依系爭讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務致給付不能，然依上說明，原告張國慶該債權仍存在，僅其內容已變為損害賠償請求權，是原告張國慶依民法第226條第1項所得請求被告賠償之損害，應為相當於系爭房地價額之損害。職是，原告張國慶得請求被告賠償之金額，應為系爭房地拍定價額1,266萬元。至於原告張國慶與被告及原告沈國華、張慧娟及其等父母等人內部間，是否因同居共財或其他原因關係，另有就系爭房地應為如何分配等之何種協議，此為其等是否得依其等內部間另外之債權、債務關係為請求之問題，並不影響原告張國慶本件前開損害賠償請求權之行使。
五、從而，原告先位之訴主張被告依原證2之系爭讓渡書所負應將系爭房地所有權全部移轉登記與原告張國慶之給付義務，已因可歸責於被告之事由致給付不能，故依民法第226條第1項規定請求被告給付原告張國慶1,266萬元，及自原告張國慶於106年4月7日所提民事訴之變更狀繕本送達被告翌日即106年4月8日起（見重訴字卷第54頁）至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，則原告備位主張被告依98年4月15日之預告登記同意書所負應將系爭房地所有權移轉登記與原告張國慶、追加原告沈國華各1/4之給付義務均已給付不能，故原告張國慶、沈國華依民法第226條第1項請求被告對原告張國慶及沈國華負損害賠償責任，而備位聲明請求被告應給付原告張國慶、沈國華各3,165,000元及均自106年4月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無庸為裁判。
六、原告張國慶及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 張珮琪