臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第166號原 告 謝文正
謝文明廖月媛謝雅如謝智安謝易芝謝佳倫謝旻成謝欣彣周寶琴謝合益謝合勝謝合興共 同訴訟代理人 包喬凡律師
彭義誠律師李其陸律師被 告 謝文良訴訟代理人 呂文正律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國107 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告謝文正、謝文明、廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣、周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興（下稱原告等人）之起訴聲明原為：「㈠被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）應有部分各5 萬分之466 移轉登記予原告謝文正，5萬分之466 移轉登記予原告謝文明，5 萬分之466 移轉登記予原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣等7 人公同共有，5 萬分之466 移轉登記予原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興等4 人公同共有。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」等語，嗣於民國107 年5 月28日當庭將表示撤回假執行之聲請等語（見本院卷第223 頁），經核原告等人前揭更正聲明，係未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告等人主張：緣於56年5 月16日，兩造父親即訴外人謝金媽出資購買系爭土地，為系爭土地之實質所有人，並將系爭土地借名登記於原告謝文正名下。嗣於76年間，謝金媽為達稅務規劃目的，先將系爭土地借名登記予訴外人鄭堯元，再於76年10月14日借名登記至被告名下。迄至83年10月23日，召開家族會議討論謝金媽之財產分配事宜，當日以抽籤決定受分配贈與之土地，系爭土地亦為受分配之標的之一，謝金媽則將系爭土地贈與五兄弟（即訴外人謝清和、原告謝文正、被告謝文良、原告謝文明、訴外人謝文榮）共有，並將其與被告謝文良間之借名登記契約讓與五兄弟承擔，五兄弟為系爭土地之實質共有人，借名契約即存在於訴外人謝清和（即原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣之被繼承人）、原告謝文正、原告謝文明、訴外人謝文榮（即原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興之被繼承人）與謝文良間。而謝清和於106 年11月1 日死亡，謝文榮於106 年5 月20日死亡，原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣，依民法第1138條、第1144條之規定均為謝清和之合法繼承人，原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興依民法第1138條、第1144條之規定，亦均為謝文榮之繼承人。為此，原告等人自得依據兩造間借名登記契約，類推適用民法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人。並聲明：被告應將系爭土地應有部分各5 萬分之466 移轉登記予原告謝文正，5 萬分之
466 移轉登記予原告謝文明，5 萬分之466 移轉登記予原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣等7 人公同共有，5 萬分之466 移轉登記予原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興等4 人公同共有。
二、被告則以：㈠系爭土地係由謝金媽於76年10月15日贈與被告取得，被告
自取得系爭土地，即持有系爭房地之舊有所有權狀、繳納系爭房地稅賦並曾設籍及居住在內，為實質所有權人，與謝金媽間並無借名登記契約存在，倘謝金媽真為借名人，豈有將權狀交予被告持有？豈有容由被告處分土地辦理捷運共構？豈有容由被告處分土地並領取徵收補償費？顯與借名登記之情形不合，可見被告與謝金媽間並無借名登記關係，原告等人就主張謝金媽與被告間有借名登記契約存在或原告等人與被告間有借名登記契約存在等情，應負舉證責任。
㈡原告等人復主張：謝金媽於83年10月23日會議中，將系爭
土地贈與五兄弟共有，由被告與訴外人謝清和、原告謝文正、原告謝文明、訴外人謝文榮間成立借名登記關係云云；然被告自76年間取得系爭土地所有權，其餘兄弟怎有自謝金媽處再受贈取得「所有權」之可能，原告等人混淆物權及債權之法律關係，主張顯有矛盾。倘謝金媽確有將系爭土地贈與五兄弟之意思（被告否認），大可於83年10月23日將當日決議系爭土地移轉予五兄弟共有，並列入分配項目載明，何須大費周章將借名登記法律關係之借名人權利移轉？或載明由被告擔任基金會代理人而由其他兄弟另為設定抵押權？顯與常情不合，亦無從證明系爭土地為共有，原告等人為實質所有權人之情事。另原告等人稱：借名登記法律關係之概括繼受，由被告與訴外人謝清和、原告謝文正、原告謝文明、訴外人謝文榮另為成立借名登記關係云云，縱令原告等人所述情節可採（被告否認，假設語），自應於文件中特別書明，但遍查土地分配同意書均未論及有何概括繼受情節，亦無書立有何借名登記或共有情節，可見原告等人主張，顯非可採。
㈢且原告等人執王振華公證人102 年度雄院民公華字第336
號公證書及102 年4 月15日協議書主張：原告等人為系爭土地為共有人云云，然該協議書載「共有」，顯有違反真實而為公證人所不察有公證法第70條違背法令之違誤，自屬無效甚明。
㈣借名登記契約為無名契約，依我國向來實務，認借名登記
契約側重信任關係及委任事務處理，均認類推適用委任契約之規定，而無名契約本質上非不可約定未經終止請求返還之理，但仍需「約定」，始足為之。否則，標的物請求返還，除非係可分之債，或部分標的物指示處理，否則自隱含契約關係之終結，此為解釋當然之理，豈有契約尚存而可直接請求返還交付？尚與論理法則有悖。原告等人固然援引最高法院105 年度台上字第2062號判決，主張本於委任人指示權得請求返還云云，但細查該判決內容指出兩造間有此一「約定」之「明文」，原告等人摘取片段曲解文義，已非可採，而本件原告等人既未能舉證有借名登記關係存在，且情節各異，遑論舉證有此一「約定」之「明文」存在，故原告等人主張自難可採。
三、兩造不爭執事項：㈠謝金媽為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明、被告謝
文良之父親，謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明、被告謝文良為兄弟關係。又謝清和於106 年11月1 日死亡，繼承人為原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣，謝文榮於106 年5 月20日死亡，繼承人為原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興，有原告提出之被告謝文良戶籍謄本、被繼承人謝清和、謝文榮之各別繼承系統表及繼承人戶籍謄本在卷為證（見本院卷第59至82頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第422 頁、458 頁）。
㈡坐落新北市○○區○○○段○○○段00000 0000000地號
土地於98年10月26日合併為新北市○○區○○段○○○ ○號土地，嗣分割為同段448 、448-1 地號土地，有系爭土地第一類登記謄本在卷可查（見本院卷第61至65頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第422 、458 頁）㈢系爭土地於56年7 月27日，以買賣為登記原因（發生日期
：56年5 月16日），移轉登記予原告謝文正。又於76年9月15日，以買賣為登記原因（發生日期：76年7 月27日），移轉登記予鄭堯元。嗣於76年10月15日，以買賣為登記原因（發生日期：76年9 月19日），移轉登記予被告，有系爭土地之土地登記簿（見本院卷第99至110 頁、第296至297 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第422 、458頁）。
㈣系爭土地核發之所有權狀（76北重地字第26401 號及第26
402 號）暨合併後換發之所有權狀（106 北重地字第2236號及第2237號）現為被告持有中，有被告所提出之上開所有權狀在卷可稽（見本院卷91至97頁）。
㈤原告所提出之原證3 所示於102 年4 月15日簽立之公證書
、協議書之形式上真正性，為兩造所不爭執（見本院卷第
225 頁），且經本院調閱臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王振華事務所公證卷宗查核無誤（附於卷外）。
㈥兩造父親謝金媽、母親李阿泉，及謝文榮、原告謝文明、
謝文正、被告謝文良於83年10月23日簽立原證5 所示土地分配同意書，有該同意書在卷可查（見本院卷298 頁），復為兩造所不爭執。
㈦系爭土地於87年9 月7 日設定最高限額抵押權，擔保權利
總金額為1,500 萬元，抵押權人為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明，義務人兼債務人為被告。嗣於88年11月22日塗銷上開最高限額抵押權設定登記，有抵押權設定約定書、系爭土地異動索引在卷為證（見本院卷第299 至31
3 頁）。㈧被告與臺北市政府於89年1 月6 日簽立大眾捷運系統土地
聯合開發契約書，被告另與訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）於98年6 月13日簽訂合建協議書，此有大眾捷運系統土地聯合開發契約書、合建協議書在卷可查（見本院卷第113 至125 頁）。
四、得心證之理由：原告等人主張謝金媽於76年10月15日將系爭土地借名登記予被告，又於83年10月23日將系爭土地贈與謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明及被告5 人，為渠等所共有，但借名登記在被告名下，原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣為謝清和之繼承人，原告周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興為謝文榮之繼承人，自得依兩造間之借名登記法律關係，類推適用民法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人，為被告所否認，並以前詞置辯。茲本件爭點厥為：㈠原告等人主張系爭房地於76年10月15日以買賣為原因登記予被告名下，係基於謝金媽與被告間的借名登記契約，有無理由？㈡原告等人主張謝金媽於83年10月23日將系爭土地贈與謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有，有無理由？㈢原告等人主張謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明於83年10月23日承擔謝金媽與被告間借名登記契約，兩造間有借名登記契約存在，有無理由？㈣原告等人主張兩造間有借名登記契約存在，類推適用民法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人，有無理由？爰分述如下：
㈠原告等人主張系爭房地於76年10月15日以買賣為原因登記
予被告名下，係基於謝金媽與被告間的借名登記契約，有無理由？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。是原告等人上開主張，既為被告所否認，自應由原告等人就此一有利於己之事實，負舉證之責。
⒉原告等人主張系爭房屋之所有權，於76年10月15日以買賣
為原因，登記於被告名下，係基於謝金媽與被告間之借名登記契約之事實，無非係提出原證3 所示102 年4 月15日簽立之公證書、協議書及原證5 所示土地分配同意書為其主要論據（見本院106 年度重司調字第609 號卷〈下稱重司調卷〉第29至32頁、本院卷第255 頁），為被告所否認。經細譯原證5 所示土地分配同意書第3 點內容載明：「三重市房屋（指系爭土地上房屋）做為謝姓、李姓宗親基金會租賃所得為基本會，以謝文良代理人，由其他兄弟設定抵押，所有兄弟不得使用。」，並經謝金媽、李阿泉（即謝文榮、謝清和、原告謝文正、謝文明及被告之母親）、謝文榮、原告謝文正、謝文明及被告親自簽名（見本院卷第255 頁）。由上開約定內容可知，謝金媽對於當時已是系爭土地之登記名義人之被告，除有權要求使用系爭土地暨其坐落建物使用用途限於宗親基金會使用，及表明所有兄弟不得使用外，亦清楚表示被告僅為代理人，由其他兄弟（指謝文榮、謝清和、原告謝文正、謝文明）設定抵押。另參以被告於臺灣新北地方檢察署104 年度他字第6631號104 年12月17日偵查中陳稱：「我父母親生前有告知這塊土地我所獲得的相關利益都應該繳回給母親，所以我將來若分配相關利益，我還是會拿回去給我母親」（見本院卷第368 頁），復於臺灣橋頭地方檢察署105 年度他字第729 號105 年10月17日偵查中自稱：「因為之前我父親將土地登記給我時說土地是要用祭祀用，當時有約定房子出租時租金由我父母親收。」（見本院卷第372 頁），經本院調閱上開偵查卷證查閱相符。由上開情節可知，系爭土地雖登記在被告名下，惟謝金媽仍對系爭土地之收取租金、利益之權利有決定權，被告亦同意將系爭土地之收益、租金繳回給謝金媽。復佐以兩造均不爭執系爭土地確於87年9 月7 日設定最高限額抵押權，抵押權人分為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明，義務人兼債務人則為被告乙節，有抵押權設定約定書、系爭土地他項權利部異動索引在卷為證（見本院卷第299 至313 頁），此情與上開同意書第3 點約定其他兄弟設定抵押乙節，亦屬吻合。綜合上情，謝金媽對系爭土地有使用、收益與處分之決定權，應為實質所有權人，被告謝文良僅為系爭土地之登記名義人，是謝金媽於76年10月15日將系爭土地登記予被告名下時，兩人間既存有借名登記契約甚明，原告等人前揭主張，自堪信為真實，而被告辯稱：其與謝金媽間無借名登記契約存在云云，自屬無理由。至被告辯稱：原證5 所示土地分配同意書僅係闡明以三重市房屋租金收入成立謝姓、李姓宗親基金會，並由謝文良為基金會代理人，既未陳明兩造父母借用被告名義登記云云，惟觀該同意書內容，雖未載明借用被告名義登記之詞句無誤，但從全文觀之，謝金媽在系爭土地已登記在被告名下之狀況下，仍可全權決定系爭土地之使用、收益之目的，甚者可決定其他兄弟可擔任抵押權人，詳如前述，實不因該同意書內容無載明借名登記等語句之單一情節，據此否定謝金媽與被告間存有借名登記法律關係之認定，被告此部分所辯，洵非可取。又被告辯稱：因擔憂前妻取償分配，才將系爭土地設定抵押權予謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明云云，然經查閱被告個人戶籍謄本，被告係於94年12月1 日與其前妻張玉診辦理離婚登記，有戶籍謄本在卷可查（見本院卷第59頁），與前述最高限額抵押權之設定時間即87年9 月
7 日，相差7 年之久，顯見該抵押權設定與被告所稱擔憂前妻分配乙節，毫無關連性可言，被告此部分所辯實屬卸責之詞，應難採信，此外，被告迄今亦未能提出客觀證據以實其說，本院自難輕信。
⒊又被告辯稱：自登記為系爭土地所有權人後，持有系爭土
地之舊有所有權狀，且繳納系爭房地稅賦，並曾設籍及居住在內，可見系爭房屋實質管理、處分收益之人乃被告，被告因謝金媽贈與而取得系爭土地所有權云云，並提出系爭土地76年10月10日核發之土地所有權狀影本、戶口名簿影本、88年地價稅繳款書影本、104 至106 年地價稅繳款書影本為證（見本院卷第91至93頁、第111 至112 頁、20
1 至208 頁）。然被告所提出上開土地所有權狀、地價稅繳款書影本，至多僅足以證明被告曾於76年10月15日以買賣為原因而取得系爭房地之所有權並持有土地所有權狀，且系爭房地已於88年、104 年起至106 年止繳清地價稅，以及被告戶籍曾在系爭土地所載建物地址內而已。惟單依上述地價稅繳款書，仍無法直接證明究係由何人實際提供上述地價稅繳款之資金，況謝金媽與被告間本為父子，被告將戶籍放系爭土地所載建物內，本屬常情，無法單憑戶籍謄本據認謝金媽有將系爭土地贈與被告之意。從而，被告持有上開系爭土地之權狀，甚或繳納上述地價稅等行為，原因可能出於多端，亦非必僅有出於因謝金媽贈與系爭土地一隅，故被告所提上開書證均不足以據此推認謝金媽與被告間存有贈與之法律關係，被告此部分所辯，應非可採。
⒋從而，原告等人主張系爭土地係由謝金媽於76年10月15日借名登記於被告名下乙節，應屬可採。
㈡原告等人主張謝金媽於83年10月23日將系爭土地贈與謝清
和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有，有無理由？⒈原告等人主張謝金媽於83年10月23日將系爭土地贈與謝清
和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告共有云云，並提出原證3 所示102 年4 月15日簽立之協議書及原證5 所示土地分配同意書及87年9 月7 日抵押權設定契約書、土地異動索引、原告等人與陳思翰合影照片、原證8 、9 所示之選屋表為證（見重司調卷第25至32頁、本院卷第255 至
261 頁、第264 至265 頁），為被告所否認。然查：⑴觀原告等人所提出之102 年4 月15日簽立之協議書內容，
記載：「協議事項：由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000 000000000000地○地號之土地，因受行政機關徵收作為公共建設之用。其中由冠德建設開發開後後得分回之權利應作如下之處理：一、應將分回之權利均分為6 份，若可單獨持有時，其中5 份由全體協議人單獨分別持有；其他1 份為由全體協議人共有，各持分五分之一共同持有。二、前述共有之財產應另訂信託契約由協議人間之1 人為管理人，得支用約定之車馬費。二、第一條之分別持有之部分，若其市場償值經公正單位之鑑償有明顯差異時，由協議人間另行以現金找補之。四、本協議經協議人全體同意得於產權登記前，隨時修訂之。」，並經民間公證人出具公證書公證該協議書內容，有102 年度雄院民公華字第000336號公證書暨所附102 年4 月15日之協議書（見重司調卷第29至31頁）。由此可知，謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人一同簽署該協議書並經公證，雖該協議書第一段文句中提及「共有」乙詞，但綜觀前後文文句，主要協議事項在於系爭土地因開發後分回之權利應如何處理之問題，此協議內容或有拘束全體簽署人之債權契約效力存在，但絕非在協議確認系爭土地是否為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告
5 人所共有之土地問題。甚者，謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人於前往公證前，曾於102 年3 月31日在高雄市○○區○○○路○○○ 號簽立協議證明書（下稱102 年3 月31日協議書），記載：「新北市○○區○○○段○○○段00000 0000000地號（即系爭土地），由冠德建設開發分回部分，分成6 份，其中5 份（謝清和，謝文正，謝文良，謝文明，謝文榮各持有一份），其他1 份為共同持有公基金（由謝清和，謝文正，謝文良，謝文明，謝文榮共同持有），有102 年3 月31日協議書在卷可查（見本院卷第363 頁），協議內容同樣係在協議系爭土地因開發後分回權利之分配問題，核與102 年4 月15日簽立之協議書內容大致相符，且102 年3 月31日協議書則未記載任何「共有」之字句，益徵102 年4 月15日簽立之協議書主旨並非在於確定系爭土地是否為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有，應屬明確。據上，原告僅以102 年4 月15日簽立之協議書第一段文句中提及「共有」乙詞，主張系爭土地因謝金媽贈與五兄弟，而為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人所共有乙節，應非可採。至於謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人於102 年4 月15日簽立之協議書內容，該內容是否發生債之效力及公證效力等問題，則非本院審理之爭點範圍，兩造爭執該協議書之有效與否之問題，本院自不予審酌，併此敘明。
⑵再由前述原證5 所示土地分配同意書第3 點內容觀之，僅
提及「以謝文良代理人」、「由其他兄弟設定抵押」、「所有兄弟不得使用」（見本院卷255 頁），已如前述，其意在約定原為在系爭土地上之房屋使用目的，並未有謝金媽於83年10月23日將系爭土地贈與謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有之意甚明，自難僅憑該同意書即認系爭土地為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有。況倘若謝金媽確有將系爭土地贈與謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人共有，大可於83年10月23日之後，將系爭土地移轉登記為5 人共有，反之卻於87年9 月10日設定抵押權，而非設定為共有，顯與贈與5 人共有之情不合，自難以原告等人所舉上開同意書為有利於原告等人之認定，原告等人此部分主張應難採信。另原告再提出渠等與證人陳思翰合影照片、選屋表及原告曾出席地主會議之會議紀錄為證（見本院卷第264至266 頁），主張系爭土地為共有云云，然據證人陳思翰明確證述：菜寮站聯開案地主選屋表（見本院卷第265 頁）是公司製作的，時間大約是101 年4 月。該表應該是我提供給被告，交的時間應該是101 年間，我記得我沒有交給原告等人，因為所有權人是被告，而不是原告等人，所以交給被告。該選屋表不代表房屋是要給原告等人，房屋是要給被告，至於被告要再給誰，是他們兄弟的事情。他們兩造要我做一份，我就做一份給他們，但是該份文件我只交給被告，原證8 所示選屋表，只是給被告看，並不代表預定將房屋給原告謝文正、原告謝文明、謝清和及謝文榮，至於被告要把房屋再給誰，是被告的事情，只是因為他們一起來，我們幫他們打個字而已，一切還是以契約為主，所以這張沒有任何簽名，我們不認為這張表有任何預定的法律效果。甚至房子是否最後能否給被告，都還在協調中等語（見本院卷第340 至342 頁），足徵原告等人所提出之原證8 所示地主選屋表，僅係冠德公司本於謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人要求而製作供該5 人參考，不具任何法律上拘束力，至於被告要將房屋再轉給何人，要屬被告與原告謝文正、原告謝文明、謝清和及謝文榮間內部協議問題，非建商所要關注，自難以原證8 所示地主選屋表遽論系爭土地為謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人所共有，是原告等人以該選屋表主張五兄弟為系爭土地之共有人云云，要無理由。其次，證人證稱：伊應原告等人邀請就去參加尾牙，當時他們有要我說明開發案進度，我有做一下說明。但我是基於禮貌回答他們的問題等語（見本院卷第342 至343 頁），可知證人與原告等人拍照，係應邀出席尾牙活動，且本於人際互動及禮貌告知謝文正等4 人工程進度，是原告所舉原證8 所示照片亦無從證明原告等人為系爭土地之共有人。
⑶又原告主張：依原證9 所示分配表（見本院卷第266 頁）
，原告等人與被告為系爭土地共有人云云，但據證人證稱：原證9 所示分配表文件為分配的表單，但這是誰提供的我不知道。不清楚是否是我公司的，要再查證。」等語（見本院卷第341 頁），可見該證據是否為冠德公司製作，已有疑義，無從證明原告等人主張為真。另原告主張：冠德公司有向其告知地主會議開會結果、容由渠等在場，足認原告等人為系爭土地之共有人云云，惟證人證述：我有沒有跟謝文正、謝文明、謝清和及謝文榮（下稱謝文正等
4 人）討論開發案分配事宜，我忘記了。我會討論開發案的事情都是跟被告討論，但被告的兄弟都會透過一些場合或是電話來詢問開發案的事情，我的回應是由被告來回覆你們。最近一次會議是在去年，原告謝文正有在場，因為他當時找了其他地主來開會，反而是被告沒有參加，後來有善意跟原告謝文正說這樣不好，因為他不是地主。但該次會議記錄原告謝文正有簽名，是因為其他地主拿給他簽的，不是我們公司拿給他簽的等語，地主是以土地登記權狀登記為主」（見本院卷第343 至344 頁），足見冠德公司係以土地登記資料判斷系爭土地之所有權人為被告，冠德公司並不認為原告等人為系爭土地共有人，而原告謝文正參與會議也是因為原告謝文正片面參與，故原告謝文正有無參加分配會議乙節，並不足以認定原告等人即為系爭土地之共有人。
⒉據上，觀諸原告等人所提上開書證，實無從證明謝金媽有
將系爭土地贈與謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告共有之情事，是原告等人此部分主張，應非可採。
㈢原告等人主張謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明於83
年10月23日承擔謝金媽與被告間借名登記契約，兩造間有借名登記契約存在，有無理由？⒈原告等人主張謝金媽於83年10月23日將其與被告間借名登
記契約，交由謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明承擔云云，並原證5 所示土地分配同意書為證（見重司調卷第25至32頁、本院卷第255 至261 頁、第264 至265 頁），為被告所否認。
⒉查系爭土地係由謝金媽於76年10月15日借名登記於被告名
下乙節，謝金媽與被告間存有借名登記法律關係，應可認定，已如前述，但從原證5 所示土地分配同意書第3 點內容以觀，僅提及「以謝文良代理人」、「由其他兄弟設定抵押」、「所有兄弟不得使用」等內容（見本院卷255 頁），業如前述，是全篇內容並未論及有何將借名登記契約交由謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明承擔等情節，此外，原告等人就此未能再提出其他證據加以證明，則渠等既無法證明其所稱之承擔借名登記契約乙節，自難認謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明與被告5 人間有承擔謝金媽與被告間借名登記契約乙事存在，是原告等人此部分主張，顯無理由。
㈣原告等人主張兩造間有借名登記契約存在，並類推適用民
法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人，有無理由？⒈兩造間既無借名登記契約之法律關係存在乙節，業經認定
如前，則原告等人主張依該借名登記法律關係，類推適用民法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人等語，顯無理由，洵無可取。
⒉縱使原告等人主張兩造間存有借名登記之法律關係為真，
然經本院多次當庭闡明確認後，原告等人堅持立場向本院表示：原告等人並未為終止兩造間借名登記法律關係之意思表示等語在卷（見本院卷第418 頁、第452 頁）。則按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（參最高法院103年度台上字第1466號判決意旨），是借名登記關係消滅後，委託人始得請求借名人返還借名登記財產，而原告等人既然主張被告係因借名登記之法律關係而登記為系爭土地之所有權人，故該借名登記之法律關係即為被告為系爭土地之登記所有權人之合法本權。而借名登記委任契約既未因原告等人為終止之意思表示而消滅，是被告自得續行登記為系爭土地之所有權人占有，堪予認定，是原告等人就此所為法律上之主張，實欠周延。原告等人主張於借名登記之法律關係存續中，仍得類推適用民法第541 條第1 項訴請被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人云云，於法無據，本院不能准許。至原告固引最高法院105 年度台上字第2062號判決意旨主張：本於委任人指示權得請求返還云云，但細譯該判決內容該事件兩造間有特別約定條款，與本件事實顯然不同，自難以比附援引，原告等人此部分主張容有誤會。
⒊因此，原告等人主張兩造間有借名登記契約存在，並類推
適用民法第541 條第1 項規定請求被告返還如聲明所示之應有部分予原告等人，應無理由。
五、綜上所述，原告等人並未證明兩造間有借名登記契約存在，則其主張類推適用民法第541 條第1 項規定，請求被告將系爭土地移轉登記如聲明所示之應有部分予原告等人，自無理由，應予駁回。至謝金媽與被告間於76年10月15日有成立借名登記之法律關係，敘明如前，而謝金媽已於91年5 月26日死亡，有謝金媽個人基本資料附於卷外，該借名登記之法律關係，有無發生繼承之法律關係，或有無類推適用民法第55
0 條、第551 條等問題，經本院多次當庭請原告確認所主張之法律關係、聲明及理由後，原告等人堅決主張：我們主張借名登記存在於兩造間。我們不是主張繼承之法律關係，所以聲明主張應分別共有，而謝清和、謝文榮已過世，所以由各該繼承人為共同共有。謝金媽於83年10月23日將系爭土地贈與五兄弟共有，並將與被告間借名登記契約，交由謝清和、謝文榮、原告謝文正、謝文明承擔，系爭土地並非遺產云云（見本院卷第385 頁、第418 至419 頁、第453 頁），是原告等人既未就前述繼承之法律關係或有無類推適用民法第
550 條、第551 條等相關問題為主張，上開法律爭議自非本院審理之範疇，自不予審理，併此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 王敏芳