臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第177號原 告 王秀美
廖嘉騰廖順德廖敏郎廖秋子廖之菁（原名：廖雅惠）住同上廖邦辰（原名：廖嘉良）住同上共同訴訟代理人 王博鑫律師被 告 魏年富被 告 張富家 新北市○○區○○街○○○巷○○號訴 訟 代 理 人 施習盛律師被 告 邱李菊子被 告 羅漢新被 告 黃明發上列羅漢新、黃明發共同訴訟代理人
蘇清文律師複 代 理 人 吳詩凡律師被 告 林蘇鸞 住新北市○○區○○街○○○號4樓
居新北市○○區○○路○段000巷
00號8樓上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國107年10月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告魏年富應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於民國八十年收件，民國八十年七月三十日登記，收件字號板登字第○四三六三六號，擔保債權金額本金最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元，債權額比例全部，存續期間民國八十年七月二十五日至八十一年七月二十四日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告羅漢新應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於民國七十四年收件，民國七十四年四月二十九日登記，收件字號為板登字第○一八九○○號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣參拾萬元，債權額比例全部，存續期間為民國七十四年四月二十七日至一百零四年四月二十六日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告邱李菊子應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於民國七十九年收件，民國七十九年九月十八日登記，收件字號為板登字第○三六八一九號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣貳拾萬元，債權額比例全部，存續期間為民國七十九年九月十七日至八十年三月十六日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告黃明發應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於民國八十二年收件，民國八十二年六月七日登記，收件字號為板登字第○三一六五○號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣壹仟萬元，債權額比例全部，存續期間為民國八十二年六月三日至一百零二年六月二日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告林蘇鸞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於民國七十五年收件，民國七十五年三月十日登記，收件字號為板登字第○一○一○七號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣貳拾陸萬貳仟元，債權額比例全部，存續期間為民國七十五年三月五日至七十五年五月四日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告魏年富負擔百分之十三、被告羅漢新負擔百分之
二、被告邱李菊子負擔百分之一點五、被告黃明發負擔百分之七
十五、被告林蘇鸞負擔百分之二，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：被告魏年富經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
㈠被告魏年富應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於
民國80年收件，80年7月30日登記，收件字號為板登字第043636號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣（下同）180萬，債權額比例全部，存續期間為80年7月25日至81年7月24日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈡被告羅漢新應將坐落新北市○○區○○段○○○○號、第91地
號、第91-1地號及第99號地號土地，於74年收件，74年4月29日登記，收件字號為板登字第018900號，擔保債權金額為本金最高限額30萬，債權額比例全部，存續期間為74年4月27日至104年4月26日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈢被告張富家應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於
74年收件，74年12月23日登記，收件字號為板登字第056779號，擔保債權金額為本金最高限額60萬，債權額比例全部，存續期間為74年12月13日至104年12月12日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈣被告邱李菊子應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，
於79年收件，79年9月18日登記，收件字號為板登字第036819號，擔保債權金額為本金最高限額20萬，債權額比例全部，存續期間為79年9月17日至80年3月16日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈤被告黃明發應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於
82年收件，82年6月7日登記，收件字號為板登字第031650號，擔保債權金額為本金最高限額1,000萬，債權額比例全部，存續期間為82年6月3日至102年6月2日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈥被告林蘇鸞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號、第112
地號及第112-1地號土地，於75年收件，75年3月10日登記，收件字號為板登字第010107號，擔保債權金額為本金最高限額26萬2000元，債權額比例全部，存續期間為75年3月5日至75年5月4日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣被繼承人廖平川（下稱被繼承人）於民國88年7月29日死亡（詳稱原證1），其配偶即原告王秀美、長男廖嘉騰、次男廖順德、三男廖正雄、四男廖敏郎、長女廖秋子、三女廖之菁、五男廖邦辰（詳參原證2，下稱原告等7人），依民法第1138條第1款規定為法定繼承人，又被繼承承人於死亡後遺有新北市○○區○○段○○○○號、第79地號、第91地號、第91-1地號、第99地號、第101地號、第112地號及第112-1地號等8筆土地，合先敘明。
（二）嗣原告等7人因繼承取得上開8筆土地，俟發現新北市○○區○○段○○○○號土地上設定有被告魏年富之最高限額抵押權登記（詳參原證3）；同段第79地號土地上設定有被告羅漢新、張富家、邱李菊子、黃明發之最高限額抵押權登記（詳參原證4）；同段第91地號（詳參原證5）、第91-1地號（詳參原證6）及第99地號（詳參原證7）土地上設定有被告羅漢新之最高限額抵押權登記；同段第101地號（詳參原證8）、第112地號（詳參原證9）及第112-1地號（詳參原證10）土地上設定有被告林蘇鸞之最高限額抵押權登記，然原告等7人並未與被告等人有債務往來及設定抵押權情事，亦未聽聞原告等7人之被繼承人即渠等土地原所有權人有對渠等負擔債務，且上開最高限額抵押權所擔保之債權於各存續期間屆滿確定時，被告等均對原告等7人或被繼承人未有任何債權存在、甚未為請求，基於抵押權之從屬性，渠等土地上之最高限額抵押權應歸於消滅，而上開抵押權之存在已妨礙原告等7人所有權之完整，實迫於無奈，始依法提起本件訴訟。
（三）原告等7人並未與被告魏年富、羅漢新、張富家、邱李菊
子、黃明發、林蘇鸞有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對渠等負擔債務，兩造間確無借貸關係存在：
1、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文；次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦有明文；又「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。」最高法院48年台上字第887號判例可資遵循。基此，消費借貸法律關係之成立，既須具備借貸意思表示相互一致及交付借貸物等特別要件，則當事人主張有金錢借貸關係存在，自須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
2、被告魏年富部分：
(1)被繼承人於80年7月30日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金180萬之最高限額抵押權予被告魏年富，存續期間為80年7月25日至81年7月24日；然原告等7人並未與被告魏年富有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之81年7月24日確定，惟斯時被告魏年富既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)況被告魏年富自始皆未到庭、亦未能舉證有金錢借貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
2、被告邱李菊子部分：
(1)被繼承人於79年9月18日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金20萬之最高限額抵押權予被告邱李菊子，存續期間為79年9月17日至80年3月16日；然原告等7人並未與被告邱李菊子有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之80年3月16日確定，惟斯時被告邱李菊子既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)雖被告邱李菊子於107年5月15日言詞辯論期日辯稱被繼承人有向其借錢云云，然被告邱李菊子未能舉證與有金錢借貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
3、被告林蘇鸞部分：
(1)被繼承人於75年3月10日以新北市○○區○○段○○○○○號、第112地號、第112-1地號土地上分別設定本金26萬2,000元之最高限額抵押權予被告林蘇鸞、存續期間為75年3月5日至75年5月4日；然原告等7人並未與被告林蘇鸞有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之75年5月4日確定，惟斯時被告林蘇鸞既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)雖被告林蘇鸞於107年5月15日言詞辯論期日辯稱被繼承人有向其借錢云云，然被告邱李菊子未能舉證與有金錢借貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
4、被告羅漢新部分：
(1)被繼承人於74年4月29日以新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上設定本金30萬之最高限額抵押權予被告羅漢新、清償日期為74年10月26日、存續期間為74年4月27日至104年4月26日；然原告等7人並未與被告羅漢新有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之104年4月26日確定，惟斯時被告羅漢新既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)被告羅漢新107年4月10日民事答辯暨爭點整理狀辯稱74年交付30萬元借款予被繼承人云云，雖提出被繼承人74年5月15日所簽發、到期日74年7、8、9、10月15日、面額各7500元之本票4紙為證，惟簽發票據之原因多端，並不限於消費借貸，且本票為無因證券，自不能僅以票據之簽發及交付，證明有借貸之事實，原告等7人既抗辯被告羅漢新並未實際交付借款，自仍應由執票人即被告羅漢新舉證證明兩造有借貸合意及借款交付之事實；且被告羅漢新亦辯稱有與被繼承人簽署協議書，然被告羅漢新未能提出相關文件舉證以實其說，自無從認有借貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
5、被告黃明發部分：
(1)被繼承人於82年6月7日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金1,000萬之最高限額抵押權予被告黃明發，存續期間為82年6月3日至102年6月2日；然原告等7人並未與被告黃明發有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之102年6月2日確定，惟斯時被告黃明發既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)被告黃明發107年4月10日民事答辯暨爭點整理狀辯稱曾交付30萬元借款予被繼承人云云，雖提出被證2之83年6月29日協議書以茲證明有借貸關係云云，然細譯該協議書之內容，其上之簽名是否為被繼承人所簽署已有疑義，且協議書第一條僅載明「乙方（即被繼承人）因積欠甲方（即被告黃明發）新台幣30萬元，…」，非但無從證明兩造有借貸之合意、甚未能證明有交付借款30萬元，足徵被告黃明發未能善盡舉證責任以實其說，自無從認有借貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
6、被告張富家部分：
(1)被繼承人於74年12月13日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金60萬元之最高限額抵押權予被告張富家，存續期間為74年12月13日至104年12月12日；然原告等7人並未與被告張富家有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之104年12月12日確定，惟斯時被告張富家既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。
(2)被告張富家107年5月8日民事答辯暨爭點整理狀辯稱曾交付60萬元之土地買賣價金予被繼承人云云，雖提出被證2之74年12月2日買賣契約書、被證3之74年12月26日同意書，以茲證明有買賣關係存在，然細譯渠等文件內容，其上之內容由何人所撰寫、文件之簽名是否為被繼承人所簽署已有疑義，非但無從證明兩造有買賣之合意、甚未能證明有交付價金60萬元，足徵被告張富家未能善盡舉證責任以實其說，自無從認有買賣關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
（四）退萬步言，縱認被告等與被繼承人有債權存在，然系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，且被告等皆於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權，原告等7人自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記：
1、按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法第767條第1項中段、民法第881條之15分別定有明文；且「請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算」民法第125條前段、第128條前段定有明文；又「消滅時效，因左列事由而中斷：(1)請求。(2)承認。(3)起訴。左列事項，與起訴有同一效力：(1)依督促程序，聲請發支付命令。(2)聲請調解或提付仲裁。(3)申報和解債權或破產債權。(4)告知訴訟。(5)開始執行行為或聲請強制執行。」民法第129條亦定有明文。
2、復按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（最高法院85年台上字第535號判例參照）。
次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。則最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。復按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15亦有明文。觀之民法第881條之15之立法理由謂：
『最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後五年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定。』，而參諸民法第880條所稱『實行抵押權』，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號民事裁判參照）。則民法第881條之15所稱之「實行抵押權」，解釋上亦應同前。」臺灣高等法院臺南分院104年度上字第275號判決可供參考。
3、被告魏年富部分：
(1)被繼承人於80年7月30日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金180萬之最高限額抵押權予被告魏年富，存續期間為80年7月25日至81年7月24日，系爭抵押權所擔保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即80年7月25日起算，於95年7月24日屆滿15年，則被告魏年富若未於100年7月23日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告魏年富自始未於95年7月24日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效消滅5年內即100年7月23日前行使系爭抵押權，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
4、被告邱李菊子部分：
(1)被繼承人於79年9月18日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金20萬之最高限額抵押權予被告邱李菊子，存續期間為79年9月17日至80年3月16日，系爭抵押權所擔保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即79年9月17日起算，於94年9月16日屆滿15年，則被告邱李菊子若未於99年9月15日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告邱李菊子自始未於94年9月16日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即99年9月15日前行使系爭抵押權，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
4、被告林蘇鸞部分：
(1)被繼承人於75年3月10日以新北市○○區○○段○○○○○號、第112地號、第112-1地號土地上分別設定本金26萬2,000元之最高限額抵押權予被告林蘇鸞、存續期間為75年3月5日至75年5月4日，系爭抵押權所擔保之債權於75年5月4日屆清償期，其請求權於90年5月3日屆滿15年，則被告林蘇鸞若未於95年5月2日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告林蘇鸞自始未於90年5月3日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即95年5月2日前行使系爭抵押權，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
5、被告羅漢新部分：
(1)被繼承人於74年4月29日以新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上設定本金30萬之最高限額抵押權予被告羅漢新、存續期間為74年4月27日至104年4月26日，系爭抵押權所擔保之債權於74年10月26日屆清償期，其請求權於89年10月25日屆滿15年，則被告羅漢新若未於94年10月24日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告羅漢新自始未於89年10月25日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即94年10月2日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿（即104年4月26日）後，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
6、被告黃明發部分：
(1)被繼承人於82年6月7日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金1,000萬之最高限額抵押權予被告黃明發，存續期間為82年6月3日至102年6月2日，系爭抵押權所擔保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即82年6月3日起算，於97年6月2日屆滿15年，則被告黃明發若未於102年6月1日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告黃明發自始未於97年6月2日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即102年6月1日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿（即102年6月2日）後，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
7、被告張富家部分：
(1)被繼承人於74年12月13日以新北市○○區○○段○○○○號土地上設定本金60萬元之最高限額抵押權予被告張富家，存續期間為74年12月13日至104年12月12日；系爭抵押權所擔保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即74年12月13日起算，於89年12月12日屆滿15年，則被告張富家若未於94年12月11日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告張富家自始未於89年12月12日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效消滅5年內即94年12月11日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿（即104年12月12日）後，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
（五）綜上，被告等6人就各系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權從屬性，原告等7人得請求被告等6人塗銷各系爭最高限額抵押權設定登記；退萬步言，縱認被告等6人與被繼承人有債權存在，然系爭最高抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，且被告等6人皆於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權，原告等7人自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，則各系爭最高限額抵押權既仍存在，對於原告等7人就渠等土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，原告等7人自得請求塗銷各系爭最高限額抵押權登記。
二、被告張富家方面：聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）訴外人廖平川與被告張富家於74年12月23日以新北市○○區○○段○○○○號土地所設定本金60萬元之最高限額抵押權，確屬真實存在：
1、系爭抵押權之存續期間為74年12月13日至104年12月12日，有「被証1」所示之他項權利証明書及抵押權設定契約書影本可稽。
2、廖平川係因於74年12月2日與被告張富家訂立土地買賣契約書,將系爭土地中60坪出售予被告,且被告已付清土地價款,有「被証2」所示之土地買賣契約書及收款收據為憑;而上開抵押權設定契約書蓋有廖平川之印鑑章,土地買賣契約書及收據均有廖平川本人之親簽簽名;另收據上還蓋有廖平川之三子廖正雄之印章。
3、茲為保障被告之買賣權益，廖平川於74年12月13日簽立如「被証3」所示之同意書予被告除提供系爭土地設定本金最高限額抵押權60萬元，並言明：「俟可辦理過戶及分割即徵求承買人（即被告）協理辦理塗銷」，但廖平川已於88年7月29日死亡，此一條件迄今尚未履行亦未成就，則本件擔保之債權即依然存在。
4、經核對上開「被証2」土地買賣契約書、「被証3」同意書上廖平川之簽名式樣，與另一被告羅漢新所提出之本票四紙及協議書上之簽名式樣完全相符；足以佐証相關文件均確係其本人親簽無誤，其真實性即屬無疑。
（二）系爭土地於74年12月23日所設定之本金最高限額60萬元之抵押權仍屬有效存在：
1、本件系爭本金最高限額抵押權之存續期限為:「自民國74年12月13日起至民國104年12月12日共計三十年」，此有「被証1」所示之他項權利証明書記載可証。
2、承前所述，被告對於廖平川確有60萬元之抵押擔保債權存在；則依民法第881條之12第1項第1款規定，縱使民法約定之存續期限屆至，但因該抵押權所擔保之債權仍然有效存在，基於抵押權之從屬性，則本件系爭本金最高限額抵押權即仍屬有效存在，並未消滅。此亦有最高法院86年台上字第1495號判決、95年台上字第2802號判決之見解可參。
3、再者，依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權，縱使請求已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍而已，並非「抵押權消滅」，因此原告所引用民法第880條（係就普通抵押權之規定）即有誤解，而屬無據。
（三）綜上所述理由及証據，系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權並未受到清償或履行而仍屬有效存在，則依最高法院85年台上字第227號判決之見解，抵押人尚不得請求塗銷抵押權登記，故原告之請求，即屬於法無據，應予駁回。
三、被告羅漢新、黃明發方面：聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）事實：
1、羅漢新部分：因訴外人廖平川有借款需求，於74年間經時任代書（現稱地政士）之謝秀子引介，於謝秀子見證下，被告羅漢新遂貸與並交付30萬元與訴外人廖平川，訴外人廖平川遂於74年4月29日提供其所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之應有部分登記本金為30萬元之最高限額抵押權予被告羅漢新，並於同日完成登記。嗣後，訴外人廖平川為清償前開債務之利息，由謝秀子代筆撰寫日期金額，廖平川親自簽名蓋章後，交付四張如附表1所示之本票（見被證1）予被告羅漢新，俾以逐月清償利息，然四張本票均未獲付款。另被告羅漢新於80多年間有與廖平川簽訂與被告黃明發相同內容之協議書（見被證2）乙份。
2、黃明發部分：因被告黃明發曾貸與並交付30萬元予訴外人廖平川，雙方之消費借貸契約成立生效，是以，廖平川於82年6月3日提供其所有重測整編○○○鄉○○○段外籐寮坑小段18-1號土地（重測整編後為新北市○○區○○段○○○號）之應有部分登記本金1,000萬元之最高限額抵押權予黃明發，並於82年6月7日登記。嗣後，唯恐口說無憑，雙方又於83年6月29日經鄭聯芳律師之見證下，簽定協議書（見被證2）。
（二）被告羅漢新、黃明發對原告之債權尚存在，無塗銷最高限額抵押權之事由。
1、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。消費借貸契約並非要式契約，當事人間如有借貸之意思合致，及金錢或其他代替物之交付，即足生效。（最高法院88年度台上字第1883號判決、89年度台上字第2597號判決可資參照）
2、被告羅漢新部分：
(1)如上開事實所述，四張本票（見被證1）及證人謝秀子於107年7月12日之證述足資證明被告羅漢新遂貸與並交付新臺幣（下同）30萬元與訴外人廖平川，惟直至答辯狀繕本送達對造時，訴外人廖平川或其繼承人等（即本件原告）仍未清償上開債務，被告羅漢新之債權共有（1）本金30萬元、及（2）自借款日至實際清償日按中央銀行放款利率計算之利息、及（3）自約定清償日74年10月26日至實際清償日按中央銀行放款利率計算之遲延利息、及（4）自約定清償日74年10月26日至實際清償日按每日每萬元30元之違約金，此有原告提出之土地謄本為證。
(2)另被告羅漢新有與被告黃明發相同內容之協議書（見被證2）乙份，此有證人謝秀子於107年7月12日之證述在卷可稽。
3、被告黃明發部分：如上開事實所述，被告羅漢新遂貸與並交付30萬元與訴外人廖平川，此有協議書（見被證2）在卷可稽，惟直至答辯狀繕本送達對造時，訴外人廖平川或其繼承人等（即本件原告）仍未清償上開債務，被告黃明發之債權共有（1）本金30萬元、及（2）自借款日至實際清償日按法定利率計算之利息，此有協議書及原告提出之土地謄本為證。
（三）承上，被告等二人之債權請求權均因協議內容之條件未成就，未罹於時效而消滅。按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文。觀諸協議書第二條約定，訴外人廖平川業已明確表明無法清償，依協議書第三條約定，系爭土地（即本件設定最高限額抵押權之土地）如興建房屋時，願意以興建之房屋第二層以上，建坪實坪35坪連同基地持分移轉登記與被告；訴外人廖平川如違約未將前開產權登記予被告，被告則有權以債權額1,000萬元行使抵押權。迄今被告等二人之債權未獲滿足，按協議書約定，訴外人廖平川或其繼承人應移轉上開建物及土地所有權予被告，以代清償，或原告給付被告等二人各1000萬元或辦理移轉登記前，被告等二人之債權請求權未罹於時效而消滅，原告主張塗銷抵押權登記應無理由。
（四）倘認（假設語）債權本金罹於時效，被告羅漢新尚有利息、遲延利息及違約金債權存在；被告黃明發尚有利息債權存在，上開債權未罹於時效，仍得依法實行最高限額抵押權，不具塗銷最高限額抵押權之事由，原告請求無理由。
1、首按，已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權（最高法院71年台上字第4215號裁判要旨參照）。債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅。（最高法院96年度台上字第2540號裁定、97年度台上字第477號裁定可資參照）。又，違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年台上字第633號判決意旨參照）。
2、再按，「按抵押權在登記實務上雖常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在。在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期限屆滿而當然消滅。故抵押權存續期限之約定與登記原不具何法律上之意義。」此有最高法院86年度台上字第1495號判決可參，又「抵押權係為擔保債權存在之本質而言，擔保債權倘未消滅者，抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因期間屆滿而當消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，此在最高限額抵押權亦同。」此有台灣高等法院94年度重上字第313號判決可參，上開判決並經最高法院95年度台上字第2802號判決所維持。
3、本件原告以起訴為時效抗辯，時效抗辯之時點應以原告繳納全額裁判費，訴訟確實繫屬於法院時為準，在上開時點前已發生之利息與違約金，被告等有權請求原告清償。然，本件之最高限額抵押權，均係為擔保訴外人廖平川債務清償為目的而設定之，此有協議書在卷可稽，本件擔保債權（茲如利息、遲延利息及違約金）未消滅，縱有最高限額抵押權存續期間之約定及登記，被告等之最高限額抵押權並不因期間屆滿而消滅。
4、退步言之，最高限額抵押權依民法第881條之17之規定，並不準用民法第880條之規定，至最高限額抵押權所擔保之債權，如其請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其法律效果依民法第881條之15規定，僅係該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，並非得請求塗銷抵押權之登記。倘認（假設語）被告等之債權本金或部分利息、違約金已罹於時效，僅上開債權不屬最高限額抵押權擔保範圍內，況且被告等尚有未罹於時效之債權，無由塗銷最高限額抵押權登記。
四、被告邱李菊子方面：聲明：駁回原告之訴。
其陳述略以：原告應該要把錢還給我們。原告應該按照行情還我們錢就好，所謂的行情應該就是按照現行土地的行情，當初借錢的時候，也沒有簽立借據。
五、被告林蘇鸞方面：聲明：駁回原告之訴。
其陳述略以：原告應該要把錢還給我們。本件已經很多年，且現在土地也很有價值，該還給我們的錢就應該還給我們，這樣的話就同意原告塗銷。廖平川是會頭，當時也都沒有給我錢，有無會單或是其他借據、本票等證據，再行查報過院。廖平川欠錢，我當時做生意，叫我幫他標會，但是原告後來沒有給我會錢，我有一直找廖平川，廖平川後來有說要設定土地給我做為擔保。
六、被告魏年富方面：被告魏年富經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○段73、79、91、91-1、99、
101、112、112-1等地號土地，原為其被繼承人廖平川所有，由原告等七人繼承，已於91年7月12日完成繼承登記，現為原告等七人所共有之土地一節，為被告等所不爭執，並有戶籍謄本、土地登記謄本在卷可參（見本院卷第35至37頁，第197至249頁），原告此部分主張自堪信為真實。又查，前揭土地上以原告之被繼承人廖平川為債務人而設定之抵押權，分別有：㈠安和段73地號土地上有於80年7月30日設定登記之抵押權人魏年富，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額180萬元之抵押權，存續期間為80年7月25日起至81年7月24日止。㈡安和段79地號土地上：①有於74年4月29日設定登記之抵押權人羅漢新，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額30萬元之抵押權，存續期間為74年4月27日起至104年4月26日止（共同擔保地號：安和段79、91、91-1、99地號）；②次順序有於74年12月23日設定登記之抵押權人張富家，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額60萬元之抵押權，存續期間為74年12月13日起至104年12月12日止；③第三順序有於79年5月12日設定登記之抵押權人魏年富，債務人廖平川，擔保債權範圍為最高限額100萬元之抵押權，存續期間為79年5月10日起至109年5月9日止（共同擔保地號：安和段79、91、91-1、99地號）；④第四順序有於79年9月18日設定登記之抵押權人邱李菊子，債務人廖平川，擔保債權範圍為最高限額20萬元之抵押權，存續期間為79年9月17日起至80年3月16日止；⑤第五順序有於82年6月7日設定登記之抵押權人黃明發，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額1,000萬元之抵押權，存續期間為82年6月3日起至102年6月2日止（以下順序為以原告等人為債務人設定之抵押權部分不贅列）。㈢安和段91地號土地上：①有於74年4月29日設定登記之抵押權人羅漢新，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額30萬元之抵押權，存續期間為74年4月27日起至104年4月26日止（共同擔保地號：安和段7
9、91、91-1、99地號）；②第二順序有於79年5月12日設定登記之抵押權人魏年富，債務人廖平川，擔保債權範圍為最高限額100萬元之抵押權，存續期間為79年5月10日起至10 9年5月9日止（共同擔保地號：安和段79、91、91-1、99地號）。㈣安和段91-1地號土地上之抵押權設定情形與同段91地號土地相同。㈤安和段99地號土地上之抵押權設定情形與同段91地號土地相同。㈥安和段101地號土地上，有於75年3月10日設定登記之抵押權人林蘇鸞，債務人廖平川，擔保債權範圍為本金最高限額262,000元之抵押權，存續期間為75年3月5日起至75年5月4日止（共同擔保地號：安和段101、1 12、112-1地號）。㈦安和段112地號土地上之抵押權設定情形與同段101地號土地相同。㈧安和段112-1地號土地上之抵押權設定情形與同段101地號土地相同等情，亦有前揭土地登記謄本可稽，則此部分事實亦堪以認定。
二、關於被告魏年富部分：
（一）原告主張被告魏年富於80年7月30日在系爭安和段73地號土地上所設定之本金最高限額180萬元之最高限額抵押權，存續期間為80年7月25日至81年7月24日止，原告與被繼承人廖平川均與被告魏年富無債權債務關係存在，且其債權成立之時間以設定抵押權時間80年7月25日起算，於95年7月24日屆滿15年，被告魏年富未於100年7月23日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷等語。被告魏年富經合法通知，並未到庭辯論或提出書狀，亦無被告魏年富對於原告或其被繼承人廖平川擁有債權之證據於訴訟程序中提出。
（二）按求為判決確認抵押權不存在，進而塗銷該抵押權登記，係主張抵押權不存在，係消極確認之訴；而消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院68年台抗字第235號、19年上字第385號判例參照）。故若債務人以抵押債權不存在為由，起訴請求塗銷抵押權，就抵押債權存在之事實，自應由債權人即抵押權人負舉證之責。又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，亦為民法第880條所明定。經查，本件並無證據足以證明被告魏年富對於原告或其被繼承人廖平川有前揭系爭抵押權所擔保之180萬元借款債權，原告主張前揭抵押權並無擔保之債權存在一節，當可採取。且若被告魏年富於80年間設定該抵押權之時，確有將前揭借款交付債務人廖平川，自該最高限額抵押權存續期間屆滿之至81年7月24日起算15年，其請求權時效應至96年7月24日為止，然並無被告魏年富曾有向原告或其被繼承人廖平川請求或其他時效中斷之證據，則於該請求權消滅時效完成後五年即至101年7月24日前，若抵押權人即被告魏年富不實行其抵押權者，依前揭民法第880條規定，其抵押權消滅。
（三）綜上，原告請求被告魏年富應將安和段73地號土地，於80年7月30日登記，收件字號為板登字第043636號，擔保債權金額為本金最高限額180萬元，債權額比例全部，存續期間80年7月25日至81年7月24日，債務人為廖平川之抵押權登記予以塗銷一節，即堪認為有理由。
三、關於被告邱李菊子部分：
（一）原告主張被告邱李菊子於79年9月18日在安和段79地號土地上設定本金20萬之最高限額抵押權，存續期間為79年9月17日至80年3月16日，原告與被繼承人廖平川與被告邱李菊子並無債權債務關係，雖被告邱李菊子於107年5月15日言詞辯論期日辯稱原告之被繼承人廖平川有向其借錢等語，然未能舉證與有金錢借貸關係存在等語，且其請求權自債權成立之時79年9月17日起算，於94年9月16日屆滿15年，被告邱李菊子自始未於94年9月16日前就其債權為請求，已罹於15年時效，且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即99年9月15日前行使系爭抵押權，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，因而請求塗銷前揭抵押權登記等語。但為被告邱李菊子所否認，並抗辯其曾借款與廖平川等語。
（二）按若債務人以抵押債權不存在為由，起訴請求塗銷抵押權，就抵押債權存在之事實，自應由債權人即抵押權人負舉證之責，業如前述。經查，本件被告邱李菊子固抗辯其前曾借款與債務人廖平川，且被告邱李菊子亦於言詞辯論期日自承當時並無簽立借據，又未能提出交付借款之證據，是以，難以有抵押權之設定即認定廖平川確有向被告邱李菊子借款之事實，依前述消極確認之訴當由債權人負舉證證明債權存在之責，而被告邱李菊子對此有利於己之事實又不能提出證據以資證明，故原告主張前揭登記被告邱李菊子為抵押權人之抵押權並無擔保之債權存在一節，當可採取。且若被告邱李菊子於79年間設定該抵押權之時，確有將前揭借款交付債務人廖平川，自該最高限額抵押權存續期間屆滿之80年3月16日起算15年，其請求權時效應至95年3月16日為止，然被告邱李菊子並未提出其曾有向原告或其被繼承人廖平川請求或其他時效中斷之證據，則於該借款請求權消滅時效完成後五年即至100年3月16日前，若抵押權人即被告邱李菊子不實行其抵押權者，依前揭民法第880條規定，其抵押權消滅。
（三）綜上，原告請求被告邱李菊子應將安和段79地號土地，於79年收件，79年9月18日登記，收件字號為板登字第036819號，擔保債權金額為本金最高限額20萬，債權額比例全部，存續期間為79年9月17日至80年3月16日，債務人為廖平川之抵押權登記予以塗銷一節，即堪認為有理由。
四、關於被告林蘇鸞部分：
（一）原告主張被告林蘇鸞於75年3月10日安和段101、112、112-1地號等土地上設定本金26萬2,000元之最高限額抵押權，存續期間為75年3月5日至75年5月4日，原告與被繼承人廖平川與被告林蘇鸞均無債權債務關係，被告林蘇鸞於107年5月15日言詞辯論期日辯稱被繼承人有向其借錢，然被告林蘇鸞未能舉證與有金錢借貸關係存在，抵押權所擔保之債權於75年5月4日屆清償期，其請求權於90年5月3日屆滿15年，則被告林蘇鸞若未於95年5月2日前行使系爭抵押權，且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即95年5月2日前行使系爭抵押權，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，因而請求塗銷系爭抵押權等語。但為被告林蘇鸞所否認，並抗辯其曾借款與廖平川等語。
（二）按若債務人以抵押債權不存在為由，起訴請求塗銷抵押權，就抵押債權存在之事實，自應由債權人即抵押權人負舉證之責，業如前述。經查，本件被告林蘇鸞固抗辯債務人廖平川是會頭，當初並無交付會單或借據、本票等語，然被告林蘇鸞並未能提出交付款項、互助會款等證據，是以，難以有抵押權之設定即認定廖平川確有積欠被告林蘇鸞借款或互助會款之事實，依前述消極確認之訴當由債權人負舉證證明債權存在之責，而被告林蘇鸞對此有利於己之事實又不能提出證據以資證明，故原告主張前揭登記被告林蘇鸞為抵押權人之抵押權並無擔保之債權存在一節，當可採取。且若被告林蘇鸞於75年間設定該抵押權之時，確有將前揭借款或會款交付債務人廖平川，自該最高限額抵押權存續期間屆滿之75年5月4日起算15年，其請求權時效應至90年5月4日為止，然被告林蘇鸞並未提出其曾有向原告或其被繼承人廖平川請求或其他時效中斷之證據，則於該債權請求權消滅時效完成後五年即至95年5月4日前，若抵押權人即被告林蘇鸞不實行其抵押權者，依前揭民法第880條規定，其抵押權消滅。
（三）綜上，原告請求被告林蘇鸞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號、第112地號及第112-1地號土地，於75年收件，75年3月10日登記，收件字號為板登字第010107號，擔保債權金額為本金最高限額26萬2000元，債權額比例全部，存續期間為75年3月5日至75年5月4日，債務人為廖平川之抵押權登記予以塗銷一節，即堪認為有理由。
五、關於被告羅漢新部分：
（一）原告主張被告羅漢新於74年4月29日於安和段79、91、91-
1、99地號等土地上設定本金30萬之最高限額抵押權，清償日期為74年10月26日、存續期間為74年4月27日至104年4月26日，原告與被繼承人廖平川與被告羅漢新並無債權債務關係，且被告羅漢新所提出之本票均不能證明有借款存在之事實，且系爭抵押權所擔保之債權於74年10月26日屆清償期，其請求權於89年10月25日屆滿15年，被告羅漢新自始未於89年10月25日前就其債權為請求，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即94年10月2日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿即104年4月26日後，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷等語。但為被告羅漢新所否認，並抗辯廖平川向被告羅漢新借款，並交付4紙本票，但該4紙本票並未兌現，嗣於80多年間再簽訂協議書，協議以房屋作為清償方法，該條件尚未成就，請求權時效尚未消滅等語。
（二）據證人謝秀子到庭所陳述：「（被告訴訟代理人問：是在何處見證羅漢新與廖平川成立消費借貸契約？）74年在我的事務所見證的。」、「我記得應該是四月，借錢的是廖平川養豬戶，羅漢新是軍人，就是這樣。」、「（被告訴訟代理人問：二人借貸金額為何？）30萬元。」、「（被告訴訟代理人問：（提示被證二號協議書與證人）是否記得協議書內容是否與黃明發簽定的協議書完全相同？）應該是相同，在事務所有提及廖平川要再向羅漢新借款，但是羅漢新表示軍人存款沒有這麼多，廖平川說用一樓除外，二樓以上的房子來抵，他說他的土地十分值錢。」、「（被告訴訟代理人問：羅漢新如何把借款交付廖平川？）在事務所用現金。」、「抵押權契約書上有簽字，就沒有另外寫收據，但是利息部分還是什麼東西是我寫的，詳細的情形我忘記了，可以證明廖平川真的有借錢。羅漢新沒有再次借錢給廖平川，廖平川前面的債務沒有還，才會向我先生開口，說將來蓋房子，除一樓之外分得二樓之上的房屋會將其中一戶給我先生，以此擔保一定會還錢，之後才會去律師那邊寫協議書。借款人的部分是廖平川親自簽寫，且用印也是他所為，僅有金額部分是我填寫。」、「（被告訴訟代理人問：簽署利息有關文件的時間是否記得？）應該也是在74年，抵押權設定辦理完成之後。」、「（被告訴訟代理人問：廖平川設定抵押權有無說明為何要設定？）他是養豬戶，他為了保證會還錢，說他的土地很有價值，說一定可以償還，藉此承諾說借款一定會償還。」、「（原告訴訟代理人問：當初廖平川與羅漢新借錢為何找你？）因為羅漢新是我事務所旁邊餐廳用餐時經由介紹認識的，廖平川是直接到我事務所的。」、「（原告訴訟代理人問：當初廖平川到事務所談論內容為何？）養豬需要錢，所以才介紹羅漢新借款。」、「（原告訴訟代理人問：羅漢新與廖平川有簽署協議書？）因為沒有還錢，74年辦理抵押權設定，後來好像在80多年的樣子簽立。」、「（原告訴訟代理人問：協議書內容誰擬定的？）他們到律師事務所。」、「（原告訴訟代理人問：為何你會知道他們有簽立協議書？）因為他跟羅漢新借款不到，有向我先生開口，一樣都是說將來分得房子會拿其中一戶來還錢。我沒有去參與，但是我先生回來之後有告訴我他有借錢給他，且雙方有辦理設定，我沒有去管我先生。」、「（原告訴訟代理人問：提及有看過本票如何得知？）因為我先生變成被告，我才會看到四張本票上金額部分是我填寫的，字跡是我寫的，但是是廖平川簽字蓋章的。」等語（見本院107年7月12日言詞辯論筆錄，卷第257至261頁）。此外，並有被告羅漢新所提出之廖平川於74年5月15日所簽發、到期日分別為74年7月15日、74年8月15日、74年9月15日、74年10月15日、面額各為7,500元之本票影本共4紙在卷可參（見本院卷第141、143頁），則被告羅漢新抗辯廖平川確有向被告羅漢新借款一節，當堪以採取，原告主張被告羅漢新對於廖平川無借款債權存在一節，尚無可採。至於被告羅漢新抗辯其又於80多年間曾與廖平川簽立協議書一節，並未提出證據以為證明，其此部分抗辯乃非可採。
（三）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，為民法第880條所明定。本件原告又主張債務人廖平川為被告羅漢新於安和段79、91、91-1、99地號等土地上設定本金最高限額30萬元之抵押權，其擔保債權之清償期為74年10月26日一節，參照前揭本票之到期日最後至74年10月15日觀之，原告此部分主張尚堪採取。而被告羅漢新與廖平川間除74年間此筆30萬元借款之外，別無其他借款債權發生，亦可由前揭證人謝秀子所陳述之情節得知，故於此一最高限額抵押權存續期間至104年4月26日屆滿為止，於該最高限額抵押權所擔保之範圍僅有此一筆30萬元之借款債權一節，亦當堪以認定。從而，系爭抵押權所擔保之債權既於74年10月26日屆清償期，其債權請求權當至89年10月26日屆滿15年，被告羅漢新並未提出證據證明其於89年10月26日之前，曾就其對於廖平川之債權為請求或其他有時效中斷，且於請求權時效消滅後曾行使抵押權之事實，則原告主張被告羅漢新對於廖平川之前揭74年間之30萬元借款債權業已罹於時效，且未於五年內行使抵押權一節，當屬可採。故原告主張系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿104年4月26日後消滅一節，即堪採取。至於利息之請求權時效部分，因其本金債權之請求權業已罹於時效，利息債權為從權利，該利息部分亦應認為罹於時效而不得再行請求，被告羅漢新此部分抗辯並無可採。
（四）綜上，原告請求被告羅漢新應將安和段79、91、91-1、99號地號土地，於74年收件，74年4月29日登記，收件字號為板登字第018900號，共同擔保債權金額本金最高限額30萬，債權額比例全部，存續期間為74年4月27日至104年4月26日，債務人為廖平川之抵押權登記予以塗銷一節，應堪認為有理由。
六、關於被告黃明發部分：
（一）原告主張被告黃明發於82年6月7日在安和段79地號土地上設定本金1,000萬之最高限額抵押權，存續期間為82年6月3日至102年6月2日，但原告與被繼承人廖平川與被告黃明發並無債權債務關係，被告黃明發所提出之83年6月29日協議書是否為廖平川所簽署有疑義，且被告黃明發之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即82年6月3日起算，於97年6月2日屆滿15年，但被告黃明發未於97年6月2日前就其債權為請求，已罹於15年時效，且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內即102年6月1日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿102年6月2日後，系爭抵押權業已消滅等語。但為被告黃明發所否認，並抗辯其有借款與廖平川，並於83年間另簽訂協議書，且該協議書內容條件尚未成就，債權請求權未罹於時效而消滅等語。
（二）依據被告黃明發提出其與廖平川於83年6月29日簽署之「協議書」記載：「立協議書人黃明發（以下簡稱甲方）、廖平川（以下簡稱乙方）雙方因債務事件，雙方成立協議，其條件如左：第一條：乙方因積欠甲方新台幣參拾萬元已有十餘年，本利迄未償還，乙方於八十二年六月三日，曾提供台北縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號田地面積○、二六九二○○公頃，持分三分之一所有權，由甲方設定抵押權新台幣壹仟萬元抵押權，以資保障債權。第二條：因乙方無清償能力，願意於將來提供設定之土地，如興建房屋時，願意以興建之房屋第二層以上，建坪實坪三十五坪連同基地持分移轉登記與甲方，以清償甲方債務。第三條：如乙方違約未將產權移轉登記與甲方，甲方得以債權額新台幣壹仟萬元行使抵押權，乙方不得異議。第四條：如乙方所有上開抵押之土地，遭受債權人拍賣時，甲方得以債權額新台幣壹仟萬元，實施分配，乙方不得異議。第五條：本協議書與設定抵押權契約書，均有效力，本協議書雙方各執一份為憑。」等語，並由鄭聯芳律師見證，此有該「協議書」影本在卷可參（見本院卷第145至146頁），依上開「協議書」約定之內容觀之，乃債務人廖平川承認對於債權人黃明發負有30萬元舊有債務，約定以日後興建房屋抵償，其性質屬於代物清償之約定，惟因債務人廖平川之承認，被告黃明發抗辯其對於廖平川有30萬元借款債權存在一節，當屬可採。又因有債務人廖平川之承認，而有民法第129條第1項第2款規定之時效中斷事由發生，則被告黃明發對於廖平川之借款債權乃應依民法第137條第1項規定重行起算其請求權之時效，則自前揭「協議書」簽署後起算15年即應至98年6月29日為止。至於被告黃明發抗辯於該「協議書」上所約定之以房屋抵償借款債務乃屬一種條件一節，因簽署該「協議書」雙方乃係以房屋作為清償借款債務之方法，性質上屬於代物清償，業如前述，而雙方又未約定給付之期限，而屬於未約定清償期之債權，則自雙方簽立該「協議書」之時起，債權人即得請求債務人履行債務，故請求權時效自應依前述計算之，被告此部分抗辯乃非可採。
（三）本件原告又主張債務人廖平川為被告黃明發於安和段79地號等土地上設定本金最高限額1,000萬元之抵押權，債權請求權應自82年6月3日債權成立起算一節，依前所述，因債務人廖平川之承認而應重行起算，當至98年6月29日屆滿15年。而被告黃明發與廖平川間除83年間簽立之前揭「協議書」所承認之30萬元借款之外，別無其他借款債權發生，故於此一最高限額抵押權存續期間至102年6月2日屆滿為止，於該最高限額抵押權所擔保之範圍僅有此一筆30萬元之借款債權一節，亦當堪以認定。從而，系爭抵押權所擔保之債權之請求權既至98年6月29日屆滿15年，被告黃明發並未提出證據證明其於債權之請求權罹於時效之前，曾就其對於廖平川之債權為請求或其他有時效中斷，且於請求權時效消滅後曾行使抵押權之事實，則原告主張被告羅漢新對於廖平川之前揭83年間由債務人廖平川所承認之30萬元借款債權業已罹於時效，且未於五年內行使抵押權一節，當屬可採。故原告主張系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿102年6月2日後消滅一節，即堪採取。至於利息之請求權時效部分，因其本金債權之請求權業已罹於時效，利息債權為從權利，該利息部分亦應認為罹於時效而不得再行請求，被告黃明發此部分抗辯並無可採。
（四）綜上，原告請求被告黃明發應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於82年收件，82年6月7日登記，收件字號為板登字第031650號，擔保債權金額為本金最高限額1,000萬，債權額比例全部，存續期間為82年6月3日至102年6月2日，債務人為廖平川之抵押權登記予以塗銷一節，應堪認為有理由。
七、關於被告張富家部分：
（一）原告主張被告張富家於74年12月13日於安和段79地號土地上設定本金最高限額60萬元之抵押權，存續期間為74年12月13日至104年12月12日，但原告與被繼承人廖平川對被告張富家均無債權債務關係，原告否認被告張富家與廖平川間有土地買賣關係存在，且系爭抵押權存續期間為74年12月13日至104年12月12日，該抵押權所擔保之債權業已罹於時效，被告張富家未於89年12月12日前就其債權為請求，且未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效消滅5年內即94年12月11日前行使系爭抵押權，於存續期間屆滿即104年12月12日後，系爭抵押權並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷等語。但為被告張富家所否認，並抗辯該抵押權係為擔保土地買賣契約而設定，本件擔保之債權依然存在等語。
（二）坐○○○區○○段○○○號土地重測前○○○鄉○○○段外籐寮坑小段18-1地號土地，廖平川前於74年12月13日以其對於該筆土地應有部分三分之一為被告張富家設定本金最高限額60萬元之抵押權，存續期間自74年12月13日起至104年12月12日止共30年，已如前述。惟依被告張富家所提出之土地買賣契約書、同意書、收據等影本觀之（見本院卷第175至184頁），廖平川為被告張富家設定系爭抵押權並非基於借款等原因，而係為提供履行土地買賣契約之擔保，雖原告否認該買賣契約書等之真正，然廖平川簽署上開書據尚且附上身分證影本作為憑據，並參以辦理系爭抵押權登記之事實，堪以認定被告張富家此部分抗辯為可採。又前述廖平川與被告張富家於74年12月2日所訂定之土地買賣契約之標的物僅為上開土地中之60坪，廖平川並於被告張富家付清買賣價金後點交土地與被告張富家使用（參買賣契約第5條），雙方並於買賣契約第7條約定：「本宗買賣之土地屬農業區，暫時不得分割，雙方同意日後政府法令許可變更為住宅區時，雙方始協同辦理分割移轉事宜至完成為止。所需辦理之一切費用及土地增值稅由甲方負擔。但乙方應無條件提供印鑑證明書等過戶所需資料。」，另廖平川另於74年12月26日簽署「同意書」記載：「……將其中陸拾坪部分出售給張富家君所有。因短期內尚無法辦理過戶及分割事宜。立同意書人同意提供本買賣之土地設定本金最高限額新台幣陸拾萬元整，俟可辦理過戶及分割即徵求承買人協同辦理塗銷……。」等語，其約定之情形相符，可見被告張富家抗辯該抵押權乃作為買賣契約之擔保一節，當屬可採。
（三）又查，安和段79地號土地於95年10月15日重測後，依土地登記謄本記載，並無登記使用地類別、使用分區等事項，而原告又未提出系爭土地係於何時已經變更編定或經都市計畫劃分為住宅區，自無從採取原告所稱被告張富家之債權請求權應自74年12月13日起算為可採。從而，原告主張系爭安和段79地號土地上之為被告張富家所設定之前揭抵押權業已因請求權罹於時效，而被告張富家並未於債權之請求權時效消滅後五年內行使抵押權，該抵押權業已於存續期間屆滿後消滅一節，即非可採。則原告請求被告張富家應塗銷上開抵押權登記，即非有理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
民事第四庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 郭祐均