臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第191號原 告 鍾金裕
鍾高美玉鍾宜庭鍾惠萍鍾昇志鍾漢正鍾漢建共 同訴訟代理人 丁福慶律師複代理人 陳智勇律師被 告 陳鍾美女
鍾美珠鍾榮發鍾美雪鍾金印鍾金富上三人共同訴訟代理人 陳友炘律師
吳怡德律師上列當事人間請求返還共有物事件，經本院於民國107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認系爭土地即如附表三所示之土地為原告與被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發共有，權利比例如附表四所示。
被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按民事訴訟法第255條第1項第2款規定，基礎事實同一者，原告得於起訴後變更追加他訴。原告原起訴聲明「被告應將如附表一所示土地之應有部分移轉登記予原告。」，之後於訴訟中將聲明變更如本件之聲明（詳如下述原告聲明部分，見本院卷第98頁），合於前述規定，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠先位部分：
1.新北市○○區○○段○○○○○○○○號以及新北市○○區○○段○○○○號等三筆土地（下稱系爭土地），於102年10月26日重測前之舊地號為新北市○○區○○○段大有小段第169-3、169-8、169-20、169-21、169-26地號。係訴外人鍾金城（歿於99年7月16日，原告鍾高美玉、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍等六人為其繼承人，原證2）與原告鍾金裕及被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富等五兄弟（下稱鍾金城等五兄弟）於72年間購買，卻因為兄弟五人均不具備自耕農身份，礙於當時農地農有的法令無法直接登記在買方名下，遂於過戶時再借用有自耕農身份的父親鍾樹欉名義予以登記，而係爭土地重測多次，其沿革整理如附表二供參佐。
2.嗣鍾樹欉於100年9月14日過世，系爭土地之借名登記關係因其過世而終止，兩造及鍾樹欉之配偶鍾烟（103年7月23日過世）為鍾樹欉之繼承人，由鈞院101年重家訴字第13號民事訴訟審理後（以下稱另案），確認系爭土地係借名登記在鍾樹欉名下，非鍾樹欉之遺產，兩造就此均未上訴，在另案第二審鍾金富、鍾榮發對此借名登記關係亦不爭執，其他被告也沒爭執，第二審判決因而未將系爭土地列入鍾樹欉遺產予以分割，故系爭土地原為鍾金城等五兄弟所有無誤。然另鍾樹欉繼承人之一鍾烟於過世後，鍾金印、鍾金富、鍾榮發持鍾烟之公證遺囑，將鍾烟繼承鍾樹欉而取得之遺產，含系爭土地權利登記為其三人公同共有，此一登記侵害到鍾烟其他繼承人之特留分，原告否認其登記之合法性。因兩造間就鍾樹欉之遺產範圍以及如何分割有爭執，連帶影響對系爭土地所有權歸屬之認定，借名登記關係因此無法繼續維持而告終止，依民法第550條前段、第179條、第1148條第1項前段意旨及實務見解，原告等人本得向鍾樹欉之繼承人請求返還借名登記之土地。
3.本件系爭土地共有人間非合夥關係：⑴本件鍾金城等五兄弟間僅有共同出資的意思，無合夥的
意思。土地購入後未興建房屋出售，由各人自行使用管理收益，鍾金城才會向被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人承租土地，另行與鍾金裕設立停車場經營，停車場的經營管理概與其他三人無關。鈞院103年度重訴字第626號判決（下稱前案）卻認為鍾金城等五兄弟間屬「係以出租土地方式作為營收，並按渠等出資比例分配租金」之合夥關係，但既然是以鍾金城名義向鍾金印、鍾榮發、鍾金富承租土地，則鍾金印等三人向鍾金城收取租金是基於與鍾金城之間的租賃關係，而不是五個共有人「合夥」出租土地，再把租金分配給各個共有人，如果是基於合夥關係收取租金，被告鍾金富應是以合夥的立場向鍾金城寄發存證信還給鍾金城要求調高租金，而非個人名義。足見土地為共有人個人管理使用收益，彼此間沒有合夥關係存在。
⑵更何況前案鍾金印、鍾榮發、鍾金富委任律師對於原告
主張的事實完全不爭執，由此可知，若鍾金城等五兄弟曾有合夥關係，在前案訴訟進行中，全體合夥人也已同意依原告當時的請求，終止合夥關係、分析合夥財產，前案判決未慮及此，認定合夥關係存在，殊屬違法認定。
5.綜上，兩造間既無合夥關係存在，土地權利又非不可分割，且鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕等五兄弟始終以權利各1/5出資購買、管理、使用、收益系爭土地，則原告自可本於自身權利，依民法第179條及類推適用民法第541條規定，向鍾樹欉的繼承人請求返還屬於自己的土地權利。
㈡備位部分：
1.退萬步言，倘認為鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕等五兄弟有合夥關係，借名登記關係因鍾樹欉過世而消滅，原告為全體合夥人之利益，依民法第821條規定，依民法第179條、541條請求被告將土地返還給全體合夥人：即原告及被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富。
2.再者，系爭土地於72年購入後，迄今已逾35年。一直沒有蓋房子，遲至90年2月5日鍾金城向鍾金印、鍾榮發、鍾金富承租三人系爭土地權利起，即各自使用處分收益土地，縱有合夥關係也已經達成拆夥共識，合夥財產之公同共有關係消滅，而鍾金城於99年間過世，縱合夥關係存在也生退夥效力。況鍾樹欉100年間過世後系爭土地被告竟將其列為鍾樹欉之遺產，並分割遺產、夫妻剩餘財產差額分配請求權；而遲至鍾烟於103年7月23日過世後，被告鍾金富、鍾榮發才在上開訴訟提出鍾烟之公證遺囑；可知被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人早已謀劃多時等鍾烟死亡。而公證遺囑雖使鍾金城、鍾金裕喪失對鍾烟之繼承權，但其二人子女仍可主張代位繼承鍾金城、鍾金裕之應繼份，致渠等早年謀劃的公證遺囑流於徒勞。被告鍾金富、鍾榮發遂一改渠等在上開遺產分割之訴103年9月22日答辯狀鍾金城、鍾金裕喪失繼承權的主張，於106年3月30日臺灣高等法院開庭時，改稱不否認鍾金城、鍾金裕有繼承權，但主張應依上開遺囑分配遺產。
3.因此，自被告於另案提出鍾烟之公證遺囑企圖侵吞系爭土地權利後，兩造當事人間縱有合夥關係，也因雙方信賴關係蕩然無存，合夥關係難以繼續，無法再共同經營事業（事實上根本沒有共同經營事業之主客觀事實），符合民法第692條第3項之規定。而合夥關係消滅後雖應經清算，但假設兩造有合夥關係，卻沒有經營任何合夥事業之事實，合夥財產也僅有系爭土地，於前案審理過程中鍾金印、鍾金富、鍾榮發等三人已同意原告主張土地權利為各1/5 的主張，可見合夥人之間已經就合夥財產如何清算、如何分析達成共識。故備位聲明依民法第821、179、541條請求鍾樹欉之全體繼承人應將系爭土地按照鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕各1/5的權利比例登記予原告以及被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富，為有理由。
㈢並聲明：
先位聲明：1.確認附表三之土地為原告與被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發共有，權利比例如附表四所示。2.被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告。
備位聲明：被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告與被告鍾金印、被告鍾榮發、被告鍾金富。
二、被告抗辯：㈠原告之請求有民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，得裁定駁回其訴：
⒈本件原告「鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、
鍾惠萍」等所起訴請求之部分，其法律關係仍係主張「終止借名登記關係」並依「民法第179條」規定請求返還如附表一所示之不動產，則此要與其於鈞院103年度重訴字第626號民事確定判決中所主張之訴訟標的、基礎事實均完全相同；而該確定判決已認定原告「鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍」因尚未進行「就退夥者退夥時之合夥財產狀況進行結算」，另原告「鍾金裕」則因其尚未進行「合夥事務之清算」，從而認定其等分於結算合夥財產狀況、清算合夥事務前，即請求分派並移轉合夥財產之所有權已不合法律之規定而駁回其訴。而原告提起本件訴訟時，仍未有何結算合夥財產狀況、清算合夥事務之情形，是此部份既其請求之法律關係、基礎事實均與前案完全相同，即應有前開民事訴訟法第249條第1項第7款規定之適用，故原告「鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍」等之請求均非適法而應予駁回。
⒉原告鍾高美玉部分，雖可認與前案因當事人不同、非屬同
一事件而無既判力之適用，然其地位與「鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍」之地位相同，均同屬鍾金城之繼承人，而鍾金城業經前案認定與原告鍾金裕、被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富等四人就附表一所示之不動產成立合夥關係之人，是本件原告鍾高美玉之請求，亦因尚未進行「就退夥者退夥時之合夥財產狀況進行結算」，而不合法，其請求自無理由而應予駁回。
㈡原告主張被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富持被繼承人之鍾烟遺
囑逕行辦理繼承登記而侵害原告等同為鍾烟繼承人之特留分，為無理由：
⒈被繼承人鍾烟之長男鍾金城、及原告即六男鍾金裕，依被繼承人鍾烟所立遺囑所示，應已喪失其繼承權：
被繼承人鍾烟已於103年7月23日身故，依其所立遺囑所示，其本生子女僅三男鍾金印、四男鍾榮發、五男鍾金富等三人為其合法且適格之繼承人（次男鍾錦龍於民國36年12月11日已死亡且無子嗣），並指定其遺產分割方法為「均由三男、四男、五男平均繼承之」，其餘子女（即長男鍾金城、六男鍾金裕）已因被繼承人鍾烟明示而喪失繼承權在案；而被告陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪等人，則係因被繼承人鍾烟之遺囑已指定其遺產分割方法而亦無分配遺產之權利，故由遺囑可知，除長男鍾金城外、原告即六男鍾金裕，應已喪失其繼承權⒉原告未對於遭侵害之繼承權以訴提起任何請求，其權利自已罹於除斥期間及消滅時效、繼承權亦已歸於消滅：
①被繼承人鍾烟已於其遺囑中清楚說明：「…今有子無視
老母的存在，忤逆待母…並特囑附長子、長媳、六子、六媳不得涉足參與本人之後事…嗣後如有累積任何財產由三子、四子、五子平均繼承…」，顯見其有排除「忤逆待母」者繼承其遺產之真意、屬明示該等人喪失繼承權之意思表示而無疑。
②再者，該遺囑同時亦清楚聲明，被繼承人鍾烟嗣後所累
積之任何財產，概由鍾金印（三子）、鍾榮發（四子）、鍾金富（五子）平均繼承，除更顯見其毫無任何予他「忤逆待母」者繼承其財產之意願外，亦同時指定其本人之遺產分割方法為由「被告鍾金印、被告鍾榮發及鍾金富」等三人平均繼承之；且被告鍾榮發、鍾金富等人於前案即高等法院103年度重家上字第31號訴訟中，於103年9月22日庭呈之「民事答辯狀」內，即已明白否認原告等人就鍾烟遺產之繼承權利，且被繼承人鍾烟之遺產業已於104年7月16日由「被告鍾金印、鍾榮發及鍾金富」向地政事務所辦妥繼承登記在案。
③是依最高法院見解，被繼承人鍾烟所為遺產分割方法之
指定，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得自知悉侵害之日起二年內行使扣減權而已；另主張繼承權遭否認或侵害之人，亦得於知悉侵害之日起二年內對表見繼承人提起繼承回復請求權，惟自103年9月22日為知悉侵害之起算點，而迄至二年消滅時效之期間完成時止，均無人對鍾金印、鍾榮發、鍾金富等三人提出特留分扣減之主張、或繼承權回復之請求，故其權利已罹於除斥期間及消滅時效，其繼承權已經消滅。
㈢針對原告先、備位聲明，程序上顯有不合法：
⒈原告所提之先位部分「確認附表三之土地為原告與被告鍾
金印、鍾金富、鍾榮發共有，權利比例如附表四所示」之部分，係就仍屬於「公同共有」狀態之財產，確認其應有部分之權利比例存在，應非屬適法，蓋公同共有狀態係指由全體共有人共享該共有物之全部權利，本即無應有部分權利比例之可言，顯非正當。
⒉而公同共有物固得經公同共有人全體之同意，移轉登記與
數人按其應有部分分別取得，惟若數人中僅有一人或部分人，逕請求就公同共有物之一部按其應有部分移轉登記為其所有，則顯已與前開第827條第3項規定有違，自非法所許。故原告所提先位聲明中「被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告」、及備位聲明中「被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告與被告鍾金印、被告鍾榮發、被告鍾金富」之部分，顯與民法第827條第3項規定有違而非屬適法。
㈣被告均非再基於「借名登記」關係取得系爭土地，而係基於
繼承、遺囑繼承等法律關係取得，故原告以終止借名登記關係追加民法第541條為請求權基礎，請求被告返還系爭土地並登記為如附表四之權利比例，自無理由：
⒈查鍾樹欉本為系爭土地借名登記之出名人，而鍾烟則因鍾
樹欉死亡辦理繼承登記時，亦取得就系爭土地之登記名義。後鍾樹欉、鍾烟嗣分別於100年9月14日、103年7月23日死亡，鍾樹欉、鍾烟之法定繼承人亦為除鍾高玉美外之兩造（另鍾高玉美則係概括繼承鍾金城之一切債權債務），亦即兩造就系爭土地本有之得終止借名登記關係並請求返還之債權，因繼承關係亦同時取得就系爭土地應負返還義務之債務，而發生債權債務混同之情形。
⒉是兩造本可基於終止借名登記關係，而對鍾樹欉、鍾烟請
求返還系爭土地之登記名義之債權，終因鍾樹欉、鍾烟逝世所生之繼承關係，同時又由兩造繼承應負返還義務之債務，而發生債權債務同歸一人而混同消滅之效力，原告等再以終止借名登記關係並追加民法第541條為請求權基礎，請求被告返還系爭土地並登記為如附表四之權利比例，自無理由。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人鍾金城歿於99年7月16日，原告鍾高美玉、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍等六人為其繼承人。
㈡鍾樹欉於100年9月14日過世，鍾樹欉之配偶鍾烟亦於103年7月23日過世。
㈢被告鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪及鍾烟前
以本件原告鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍六人，及鍾金印共七人為被告，提起分割遺產等事件，先後經本院以101年度重家訴字第13號、台灣高等法院103年度重家上字第31號民事判決，認定系爭土地（即重測前之舊地號為新北市○○區○○○段大有小段第169-3、169-8、169-20、169-21、169-26地號五筆土地）非屬鍾樹欉之遺產。本院101年度重家訴字第13號民事判決理由中並記載系爭土地從議約、簽約、履約都是由鍾金城代表五兄弟處理，購入之後亦由鍾金城等五兄弟為管理使用收益，鍾樹欉僅是借名登記之人，並非實際所有權人（見本院調字卷第159頁）。
㈣本件原告鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠
萍六人前依民法第179條、第1148條第1項規定，請求本件被告六人應先將鍾烟名下系爭土地協同原告辦理繼承登記後，再將系爭土地按應有部分登記予原告，經本院以103年度重訴字第626號民事判決駁回原告之訴，已經確定在案，並有民事判決書可稽（見本院卷第71-79頁）。
㈤系爭土地現登記為原告鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、
鍾昇志、鍾惠萍六人及被告六人，共十二人公同共有（見本院調字卷第213-238頁）。
四、本件爭執點：㈠本院前案判決（103年度重訴字第626號民事判決）之既判力
是否及於本件訴訟？㈡前案判決認定兩造間有合夥關係之判斷，是否具有爭點效之
效力?㈢如無爭點效之效力，鍾金城等五兄弟間是否有合夥關係存在
？㈣原告先位聲明第一項請求，是否有理由？㈤原告先位聲明第二項請求，是否有理由？㈥原告備位聲明請求，是否有理由？
五、本院判斷如下：㈠本院前案判決（103年度重訴字第626號民事判決）之既判力不及於本件訴訟：
1.關於先位聲明第一項：本件變更追加後訴之聲明第一項是請求確認原告七人與被告鍾榮發、鍾金富、鍾金裕三人對於系爭土地的權利為各1/5或1/30，與前案僅請求被告移轉土地權利之1/5予鍾金裕，移轉各1/25與鍾高玉美以外之其他原告，在訴訟上的主張有所不同，明顯無既判力效力所及的問題。
2.關於先位聲明第二項：本件原告共有七人，前案判決原告僅有六人，本件原告較前案判決多了一位鍾高玉美，兩件訴訟原告並非一致的，當事人並不相同，難認本件為前案判決之既判力所及。再者，前案原告六人是依民法第179條、第1148條第1項規定，請求本件被告六人應先將鍾烟名下系爭土地協同原告辦理繼承登記後，再將系爭土地按應有部分登記予原告；本件原告則主張除民法第179條外，另主張類推適用民法第541條規定，請求出名人返還因借名登記關係消滅後而取得之土地，此一請求權基礎未曾在前案提出，亦無既判力之問題。
3.關於備位聲明：原告主張倘認為鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕等五人有合夥關係，借名登記關係因鍾樹欉過世而消滅，原告為全體合夥人之利益，依民法第821條、第179條、541條請求被告將系爭土地返還給全體合夥人，即原告及被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富，此備位請求，不論訴之聲明與請求權基礎，均與前案不同，亦無既判力的問題。
㈡前案判決認定兩造間有合夥關係之判斷並無爭點效之效力：
1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上第781號民事判決要旨參照）。
2.惟查，前案與本件之原告並非同一，已如前述。再者，在前案訴訟程序中，原告六人是主張借名登記關係終止後，依民法第179條、第1148條第1項規定而為請求，被告六人則對原告主張之借名關係終止一事表示無意見，至於鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕等五人是否有合夥關係，未為前案當事人所主張，法院也未列為爭執或不爭執事項，前案兩造就是否成立合夥關係一節，於訴訟中並未進行任何辯論或就此為攻防，且於本件審理中，原告也提出當時經營停車場的相關出租、收入資料的新證據，用以證明停車場的經營僅有鍾金城、鍾金裕與其他人無關，有新興停車場承租人名單及停車位租金收據存根影本可稽（見本院卷第189-227頁）。
3.從而，前案關於鍾金城等五人之間有合夥關係之認定，與前揭最高法院所揭示爭點效成立之要件不符，故對於本件訴訟無爭點效之效力，兩造仍可爭執之。
㈢鍾金城等五兄弟間並無合夥關係存在：
1.按合夥除需當事人間達成共同經營事業的合意外（民法第667條），因合夥而出資的財產即與出資者脫離，變成獨立的合夥財產，為全體合夥人公同共有（民法第668條），合夥財產之使用處分收益需由合夥人全體為之，不能單憑合夥人個人之意思為之（民法第671條）。
2.查原告於前案起訴狀即主張「系爭土地購入後因為找不到開發契機，鍾金城、鍾金裕向其他三兄弟提議整地做為經營停車場使用，但鍾金印、鍾金富、鍾榮發無意願經營，只同意將自己的持分出租予鍾金城、鍾金裕，雙方遂簽訂土地租用協議書，其第2條約定鍾金裕與鍾金城應依權利比例3/5給付租金給其他三人。承租之後以原告鍾金裕之名義申請停車場經營，有國稅局函文證明函可證，至94年雙方因為租金問題，被告鍾金富還寄發存證信函附新、舊租約，要求租金從一坪250元調漲為一坪300元」等情（見本院103年度司重調字卷第5頁反面），且經當時被告鍾榮發、鍾金富及鍾金印之共同訴訟代理人於言詞辯論時陳稱「對於原告之主張，我們沒有意見」一語（見本院前案卷第198頁反面）；而原告於本件起訴時，仍為相同之主張（見本院107年度重司調字第3號卷第12頁），被告鍾美雪、鍾金印、鍾金富之共同訴訟代理人於言詞辯論時也對原告所主張「當時設立停車場是以原告鍾金裕的名義去申請，實際經營是由鍾金裕跟鍾金城來經營。另外三個人只是單純的手足，由鍾金裕跟鍾金城按雙方的土地權利比例來付與租金」之事實並不爭執（見本院卷第146頁）。由此可知，鍾金城等五兄弟間原本雖以共同開發為目的而出資購買系爭土地，但購入後因尋無開發契機而作罷，即無「經營共同事業之合意」，之後合意經營停車場者，也只有鍾金城、鍾金裕二人而已。既然鍾金城等五兄弟無「經營共同事業（即整地後經營停車場）之合意」，依照前述法條規定，自不成立合夥關係。
3.再者，依照土地租用協議書記載（見本院調字卷第107頁），是以鍾金城為承租人、鍾金裕為連帶保證人向鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人承租系爭土地範圍3/5，每月由鍾金城給付鍾金印三人各16,400元。則被告鍾金印等三人向鍾金城收取租金是基於與鍾金城之間的租賃關係，而不是五個共有人「合夥」出租土地予鍾金城後，再把租金分配給各個共有人。而且，如果是基於「合夥」關係收取租金，被告鍾金富有何立場以「個人」名義寄發存證信函給鍾金城，要求就其所有之1/5土地部分單獨調高租金至每坪300元（見本院調字卷第121-123頁）？足見系爭土地向來為共有人個人管理使用收益，並無「因合夥而出資的財產即與出資者脫離，變成獨立的合夥財產，為全體合夥人公同共有」、「合夥財產之使用處分收益需由合夥人全體為之，不能單憑合夥人個人之意思為之」的情形存在，故鍾金城等五兄弟間並無合夥關係存在甚明。
4.何況，鍾金城與鍾金裕向被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發（配偶為呂美麗）租用土地後，是以「鍾金裕」個人的名義聲請「新興停車場」經營停車場業務，此為被告所不爭執。而依照原告提出之99年8月5日至100年2月4日承租人名單、停車位租金收據存根資料可知（見本院卷第189 -224頁），新興停車場規劃有62個停車位，每個停車位半年租金15000元，租金原則上每半年收一次，但各個承租人的承租時間、條件不同導致租金並非一律為15000元。鍾金裕與鍾金城每半年扣除營業成本後，平均分配盈餘。以99年8月5日至100年2月4日的出租情況來看，當期（半年）停車場收入為82萬4400元，依前述租約第8條約定，鍾金城應每月支付16,400元給出租人即被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發，其三人每半年可收取租各9萬8400元（計算式：
16400x6＝98400），三人合計295,200元（計算式：
98400x3＝295200），剩下的529,200元就由鍾金裕、鍾金城平分。二人平均可分得264,600元（計算式：529200/2＝264600），就算鍾金裕、鍾金城需平均分擔停車場稅金、電費等，也是遠高於其他三人的98,400元，再參以經營停車場期間，被告鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人無權也從未過問停車場經營狀況，更足以證明鍾金城等五兄弟間並未合意共同經營事業，系爭土地於購入後之使用處分收益並不需由鍾金城等五兄弟全體為之，而是由五兄弟各個人之意思為之（其中三人出租其各自所有之1/5土地權利範圍，固定按月收租；另二人承租土地後經營停車場，自負盈虧），故鍾金城等五兄弟間並無合夥關係存在，應可認定無疑。
㈣原告先位聲明第一項請求，為有理由：
1.稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院98年台上字第990號民事判決著有明文。再依民法第550條前段：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」借名登記關係既然類推適用民法委任之規定，則上開委任關係當然消滅之事由，於借名登記關係亦可類推適用。另外，民法第541條第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」，故於借名登記關係消滅後，借名者亦得依此規定請求出名者返還所取得之權利。
2.查原告於前案起訴狀「二、本件事實經過」欄即主張「鍾金城生前從事建築業，72年間看好房市發展，邀集其他四個兄弟即原告鍾金裕、被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發各出資1/5，由鍾金城出面透過介紹人林長振向地主呂萬枝洽購系爭土地。系爭土地雖由係鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕五人出資購買，卻因為兄弟五人均不具備自耕農身份，礙於當時農地農有的法令無法直接登記在買方名下，所以先於72年6月10日簽約時以介紹人林長振作為買受人，過戶時再借用有自耕農身份的父親鍾樹欉名義予以登記。爭土地之真正所有權人為鍾金城等五人，鍾樹欉僅為借名登記的出名人」等情（見本院103年度司重調字卷第4頁反面-第6頁），且經被告鍾金印、鍾美雪、鍾金富三人共同訴訟代理人於本院審理時陳稱：「（提示本院103年度重訴字第626號卷宗第198頁言詞辯論筆錄，被告有何意見？）沒有意見，我們對原告前案主張的事實經過沒有意見。」（見本院卷第146頁）。再參照本院101年度重家訴字第13號民事判決理由中認定系爭土地從議約、簽約、履約都是由鍾金城代表五兄弟處理，購入之後亦由鍾金城等五兄弟為管理使用收益，鍾樹欉僅是借名登記之人，並非實際所有權人等情（見本院調字卷第159頁）。
在該案第二審時，被告鍾金富、鍾榮發對此借名登記關係亦不爭執，其他被告也沒爭執，第二審判決因而未將系爭土地列入鍾樹欉遺產予以分割，此有台灣高等法院103年度重家上字第31號民事判決書可稽（見本院調字卷第169-182頁），故系爭土地土地之真正所有權人為鍾金城等五人，鍾樹欉僅為出名人，系爭土地不為鍾樹欉之財產，應可認定無疑。
3.鍾樹欉於100年9月14日過世，依照前述說明，系爭土地之借名登記關係因其過世而消滅。則鍾金城（即原告鍾高玉美、鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍之被繼承人）、原告鍾金裕以及被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發五人，自得請求鍾樹欉之繼承人返還借名登記於鍾樹欉名下之土地所有權。
4.鍾金城、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕五人間之權利比例應為各1/5之事實，為兩造所不爭執，已如前述，且借名登記關係非屬不可分之債，依民法第271條本文規定，應由債權人平均分受其權利，故鍾金城等五兄弟自得請求鍾樹欉之繼承人返還借名登記於鍾樹欉名下之土地所有權各1/5。
5.訴外人鍾金城已於99年7月16日去世，原告鍾高美玉、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍等六人為其繼承人，其中原告鍾高玉美於前案審理時雖曾提出103年8月12日同意書表示（見本院前案卷第51頁）：「系爭土地由鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍共同繼承，本人不受分配」等語，惟查，⑴「繼承之拋棄，係依法定程序就全部遺產為之，不得僅
就遺產之一部為之，若僅就一部遺產為之，不生拋棄繼承之效力」，有最高法院67年台上字第3448號、67年台上字第3788號判例可參。故繼承人就部分遺產表示不主張權利，由其他繼承人繼承，僅為繼承人間就部分遺產所為之分割協議，或是對其他繼承人為讓與權利的意思表示，並非拋棄繼承或是對債務人（義務人）拋棄權利使權利消滅。再依最高法院54年台上字第2664號判例所示：「民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割。」，即各繼承人間曾為分割協議後，如又同意重分，亦可再行主張分割。
⑵本件原告鍾高玉美、鍾宜庭、鍾惠萍、鍾昇志、鍾漢正
、鍾漢建均為鍾金城之繼承人，原告鍾高玉美雖曾書立上開說明書，但既非拋棄對鍾金城遺產之繼承權，只就系爭土地表示不受分配而已，參照前述說明，自不生拋棄對鍾金城繼承權之效力，其性質屬於鍾金城之繼承人協議系爭土地權利由原告鍾高玉美以外之繼承人行使之。於提起本件之訴時，原告鍾高玉美又以鍾金城之繼承人身份與其他繼承人共同列為原告，並表明鍾金城之繼承人對於系爭土地應各有1/30權利，顯然鍾金城之全體繼承人間以新的合意變更對於系爭土地權利之繼承方式（分割方法），依照前述判例意旨，原告鍾高玉美前述103年8月12日同意書之效力，已因鍾金城之全體繼承人達成新合意共同提起本件之訴而消滅。
⑶從而，原告鍾高玉美得以鍾金城之繼承人身份與其他繼承人共同列為原告，並就系爭土地享有相同的權利。
6.承前所述，鍾金城等五兄弟對於借名登記於鍾樹欉名下之土地各有1/5權利。而原告鍾高美玉、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍等六人為鍾金城之共同繼承人，就鍾金城所有之1/5權利，於繼承後依比例對於系爭土地即各有1/30的權利。因此，原告先位聲明第一項請求確認系爭土地即如附表三所示之土地為原告與被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發共有，權利比例如附表四所示，為有理由，應予准許。
㈤原告先位聲明第二項請求，為有理由：
1.查鍾樹欉為系爭土地借名登記之出名人，而鍾烟則因鍾樹欉死亡後辦理繼承登記時，亦取得系爭土地之權利。鍾樹欉、鍾烟先後於100年9月14日、103年7月23日過世後，系爭土地已因「繼承」、「遺囑繼承」為由，登記為原告鍾金裕、鍾漢正、鍾宜庭、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍六人（下稱被告鍾金裕等六人）及被告六人，共十二位繼承人公同共有，此為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本可稽。惟系爭土地並非鍾樹欉之遺產，也非鍾烟所得繼承之財產而成為其身後之遺產，已如前述，自應屬於原借名人鍾金城等五兄弟所有，且按照各出資1/5比例而取得所有權各為1/5，其中鍾金城去世後，由原告鍾高玉美等六人繼承，各有所有權1/30，被告陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪並無任何權利可言。故原告依照前述最高法院見解及民法第541條規定，請求被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告，亦為有理由，應予准許。
2.被告雖抗辯系爭土地於鍾樹欉過世後由其繼承人繼承為公同共有，故不可能確認應有部分比例存在云云（見本院卷第151頁）。然查，本件原告請求確認的不是鍾樹欉各繼承人間對系爭土地的權利應有部分，而是借名登記之借名人可對系爭土地主張的權利比例。系爭土地既經另案判決確認並非是鍾樹欉之遺產，被告再爭執系爭土地屬於鍾樹欉的遺產為其繼承人公同共有云云，即無理由。
3.被告再抗辯，系爭土地目前為公同共有，原告依民法第827條規定，不得以部分公同共有人身份移轉登記於己云云（見本院卷第153頁）。然查，原告於本件請求移轉登記土地的權利，是依借名登記關係終止後所衍生的相關法律主張，請求權基礎是主張民法第179條、第541條，而非繼承人間的公同共有關係主張，被告抗辯顯有誤會。
4.被告又抗辯本件原告（原告鍾高玉美除外）就系爭土地本有得終止借名登記關係並請求返還之債權，因繼承關係亦同時取得就系爭土地應負返還義務之債務，而發生債權債務混同之情形云云。惟查，⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827條第2項之規定即明。我國民法關於繼承人中對於被繼承人有債權或債務者，於遺產分割前得否發生混同之效果，雖無明文，然應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利，復參酌民法第1172條規定「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還」之反面解釋，應認繼承人對被繼承人所負之債務，於遺產分割前，尚不因繼承而混同致生債務消滅之效果。
⑵本件中，原告（原告鍾高玉美除外）就系爭土地本有得
終止借名登記關係並請求返還之債權，此債權屬可分之債，原告鍾金裕等六人可各別行使權利。而兩造（原告鍾高玉美除外）因繼承關係亦同時取得就系爭土地應負返還之債務，此債務屬於不可分之債，在遺產分割前，無法主張按其應繼分之比例負擔債務。換言之，此項公同共有債務，性質上為單一債務關係，各公同共有債務人非有獨立之債務。從而，原告就系爭土地主張得終止借名登記關係並請求返還之債權人共有六人，屬可分之債，而負有該返還系爭土地債務之繼承人則有十二人，屬公同共有不可分之債，依照前述說明，各繼承人既不得按其應繼分之比例負擔債務，自即不發生混同之問題。
⑶何況，原告鍾高玉美並非上述負有返還系爭土地債務之繼承人，更不發生債權債務混同消滅之情形。
㈥原告備位聲明請求部分：
因原告先位聲明已獲勝訴判決，此部分即無需再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位聲明請求㈠確認系爭土地即如附表三所示之土地為原告與被告鍾金印、鍾金富、鍾榮發共有，權利比例如附表四所示，及㈡被告應協同將附表三之土地所有權依附表四之權利比例移轉登記予原告，均為有理由，應予准許。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
書記官 蔡忠衛