臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第1號原 告 信鴻營造有限公司兼 上一人法定代理人 吳水信原 告 吳劉芙蓉共 同訴訟代理人 張寧洲律師被 告 鄭爽珍
吳宏億吳明倫共 同訴訟代理人 陳豪杉律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告吳水信為原告信鴻營造有限公司（下稱信鴻公司）法定代理人，而原告吳劉芙蓉則為原告吳水信配偶，被告鄭爽珍為原告吳水信之弟媳，被告吳宏億、吳明倫為被告鄭爽珍之子。於99年時，因原告吳水信身體欠佳，需多次進出醫院，甚至一週內尚需至亞東醫院急診達3 次之多，原告吳劉芙蓉需日夜照顧原告吳水信，且原告信鴻公司亦於99年間發生財務危機，原告吳水信當時無力處理原告信鴻公司及其個人之債務問題，被告鄭爽珍獲知上情後，即向原告吳水信、吳劉芙蓉稱可代為處理債務及提出換屋等為由，原告即不疑有他，委託被告鄭爽珍處理下列事務：
1、於99年8 月前某日，被告鄭爽珍至原告位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓住處（下稱中山路5 樓房地），向原告吳劉芙蓉稱中山路5 樓房地既登記為被告所有，而新北市○○區○○路0 段000 巷00號6 樓房地（下稱中山路6 樓房地）則登記為原告吳劉芙蓉所有，而原告吳水信一家居住於中山路5 樓房地多年，為使居住與登記狀況相符，雙方可換屋登記，斯時因原告吳劉芙蓉需日夜照顧原告吳水信，身心俱疲無暇深思，應允委託被告鄭爽珍處理。
2、被告鄭爽珍復於99年11月前之某日，又向原告稱可代為處理原告信鴻公司債務及原告吳水信個人債務為由，原告吳水信因當時身體欠佳，無力處理債務問題，即應允委由被告鄭爽珍處理。
（二）詎被告鄭爽珍受任上開事務後，竟違背其受任事務，並與被告吳宏億、吳明倫基於共同侵權之故意，為下列行為：
1、被告鄭爽珍先承上開原告吳劉芙蓉之委任，以換屋需簽署文件為由，向原告吳劉芙蓉取得中山路6 樓房地移轉之相關資料，後即與被告吳宏億基於共同侵權之故意，將中山路6 樓房地移轉登記予被告吳宏億名下（價值2,000 萬元以上）後，再向銀行貸款。
2、原告吳水信另有借名登記於訴外人陳君鎮名下之坐落於桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼桃園市○○區○○路○ 段○○○ 號建物（下稱大溪不動產），被告鄭爽珍取得上開貸款後，於99年11月前之某日，以受原告等委任處理債務為由，向陳君鎮詐稱原告之前答應要將系爭大溪不動產移轉予被告鄭爽珍之夫吳木鐘，且原告吳水信有委託被告鄭爽珍處理債務，陳君鎮於收受被告鄭爽珍以前開貸款所得之部分款項500 萬元後，將大溪不動產移轉至被告吳明倫名下（價值2,000 萬元以上）。
3、原告信鴻公司所有門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○○○號、15-2號之不動產（下合稱漢生東路193 巷45弄不動產），前有設定抵押於第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行），被告鄭爽珍再持上開貸款部分款項，代原告信鴻公司償還積欠第一銀行之部分債務，因而由第一銀行將上開抵押權讓與予被告鄭爽珍，後因原告信鴻公司另與訴外人徐瑞玲間有債務關係，致漢生東路193 巷45弄不動產遭強制執行，被告因而取得上開強制執行程序分配款679 萬餘元。
4、於100 年以前之某日，被告再以取得上開漢生東路不動產向銀行貸款之款項，償還原登記於原告吳水信名下、後登記為訴外人吳金印所有之門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ 號之不動產（下稱漢生東路193 巷69弄不動產）部分貸款，而以抵押權受讓登記方式取得漢生東路19
3 巷69弄不動產金額為609 萬元之抵押債權。
（三）被告鄭爽珍取得原告吳劉芙蓉所有之中山路6 樓房地後，向銀行貸款，僅分別償還：①原告吳劉芙蓉之中山路6 樓房地貸款291 萬元9,306 元；②代原告信鴻公司償還積欠第一銀行之貸款653 萬5,126 元；③代原告吳水信償還前所積欠大溪不動產登記名義人陳君鎮500 萬元。其後被告鄭爽珍取得原告之下列財產：①原告吳劉芙蓉所有之中山路6 樓房地所有權（原證5 ），被告自承價值2,000 萬元。②大溪不動產，為原告吳水信借名登記予陳君鎮名下，價值2,000 萬元以上。③漢生東路193 巷69弄不動產抵押債權609 萬元。④漢生東路193 巷45弄不動產上開強制執行程序分配款679 萬餘元。依此計算，造成原告起碼高達3,842 萬5,568 元之損害（計算式：2,000 萬元＋2,000萬元＋609 萬＋679 萬元－291 萬9,306 元－653 萬5,12
6 元－500 萬元＝3,842 萬5,568 元) 。
（四）被告鄭爽珍既受原告委任處理債務，被告吳宏億、吳明倫為被告鄭爽珍之履行輔助人，而渠等受託處理債務，卻僅幫原告處理部分債務，卻因而取得上開不動產及債權，原告依民法第224 條、第541 條及第544 條之規定，應得請求被告給付金錢及損害賠償。又被告共同以上開故意違背受託任務、逾越權限等背於善良風俗之行為，加損害於原告，致原告受有起碼高達3,842 萬5,568 元之損害，原告擇一依委任契約之法律關係，請求被告給付金錢及損害賠償，及依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告損害。
（五）為此，爰擇一依民法第541 條、第544 條、第184 條、第
185 條之規定，請求被告連帶負受任人之損害賠償責任或侵權行為之損害賠償責任，並聲明：⒈被告應連帶給付原告3,842 萬5,568 元，及自起訴狀繕本送達起算至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
（一）原告主張之委任契約並不存在，亦無原告所稱被告故意違背受託義務之侵權行為可言：
1、被告鄭爽珍與原告間無任何委任契約存在，被告鄭爽珍之所以代為清償原告信鴻公司之債務，係因被告鄭爽珍與配偶吳木鐘（即原告吳水信之弟）原與原告吳水信及訴外人吳金印、吳日聖共同經營原告信鴻公司，由原告吳水信擔任負責人，惟其長期帳目不清，亦從未依法分配盈餘，致被告鄭爽珍與吳木鐘不得已於88年間自行設立凱楠營造有限公司（下稱凱楠公司），然被告鄭爽珍與吳木鐘就原告信鴻公司所既欠之債務均為連帶保證人，於原告信鴻公司發生債務問題，遭銀行及債權人追償時，為免自身及凱楠公司之信用及經營遭其影響，不得已代為清償，原告主張兩造間成立委任契約云云，毫無根據。
2、原告主張被告鄭爽珍與原告吳劉芙蓉約定辦理中山路5 樓與6 樓房地之換屋登記云云，更與事實不符，實情為原告信鴻公司發生財務問題後，原告吳劉芙蓉向被告鄭爽珍稱其無力再繳納中山路6 樓房地之貸款，被告鄭爽珍乃與其約定以1,200 萬元，向原告吳劉芙蓉購買中山路6 樓房地，價金則以被告鄭爽珍夫婦代為清償中山路6 樓房地貸款及原告信鴻公司其餘欠款等方式支付，經原告吳劉芙蓉簽訂買賣契約及表明承認價金業已付清之同意書（被證4 ），原告主張上開換屋一事，本屬子虛烏有。至於原告雖否認以退股金抵銷部分價款一事，又證人吳金印到庭雖證稱退股當日未曾提到退股金如何處理，但亦稱係因沒有結算，並非無償將股份讓與原告吳水信與其子等人之意，是原告主張顯然不實。
3、原告另主張系爭大溪不動產部分，原告曾提出刑事告訴，經陳君鎮於刑事偵查庭到庭作證，證明原告吳水信早於80幾年間即向陳君鎮說過大溪不動產是要分給吳木鐘，且過戶前始終由吳木鐘（即凱楠公司）使用，所有權狀均保管於原告吳水信處（被證5 、6 ），足證原告所稱被告鄭爽珍向陳君鎮行使詐術等語均非事實，且如陳君鎮所述，大溪不動產所有權狀均係由原告吳水信自行保管，倘非原告吳水信交付予被告鄭爽珍，被告鄭爽珍如何辦理過戶？又大溪不動產於99年11月4 日辦理所有權移轉登記，迄原告提起民、刑事訴訟均已逾5 年以上，倘確有所謂被告鄭爽珍違反契約或侵權行為之情形存在，何以原告前此均未主張權利？至於證人陳君鎮於貴院審理中雖就上述情節改稱：「忘記了」或「要問他們兄弟，我不知道」等語，但證人陳君鎮於上開刑事偵查庭第一次作證時較未受到原告干擾，亦距離事件發生時間較近，其證詞自較為準確。且原告一再指述被告鄭爽珍前去找陳君鎮商談，欲影響陳君鎮云云，惟證人陳君鎮之證詞已證明實情係原告吳劉芙蓉、吳水信先前去找證人陳君鎮。又證人陳君鎮雖稱原告吳劉芙蓉授權被告鄭爽珍處理大溪不動產貸款問題云云，然觀其證詞，可知被告鄭爽珍僅係單純代為清償借款，並換取本應分配予被告鄭爽珍與吳木鐘之大溪不動產所有權而已。
4、至於漢生東路193 巷45弄不動產遭拍賣清償債務之分配款，及取得原告吳金印所有漢生東路193 巷69弄不動產上之抵押權登記部分，皆係因被告鄭爽珍代為清償原告信鴻公司欠款後，第一銀行依法將債權及抵押權均移轉予被告鄭爽珍，被告鄭爽珍係依法取得，原告當時對此亦均無異議，於事隔多年後方才提民、刑事訴訟，其主張顯非實在。
5、被告吳宏億、吳明倫僅係出名予被告鄭爽珍辦理借名登記為中山路6 樓房地、大溪不動產之登記名義人，並無履行輔助人之關係，被告吳宏億、吳明倫亦經原告提起刑事告訴，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度偵字第13
386 號、106 年度偵續字第10、151 號為不起訴處分確定，故原告請求被告吳宏億、吳明倫連帶賠償，顯無理由。
（二）原告以自己虛構及臆測之情節向被告提起數件刑事告訴，均經檢察官為不起訴處分確定，被告鄭爽珍迫於無奈為原告清償債務，且被告鄭爽珍與吳木鐘離開原告信鴻公司時，原告吳水信曾承諾分配被告鄭爽珍財產，及原告吳水信先前要求被告鄭爽珍與吳木鐘讓與原有之原告信鴻公司股份後，亦未給付價款，已遠逾原告主張之金額，然原告一再無端興訟滋擾，甚且牽連無關之被告吳宏億、吳明倫。況查，原告信誓旦旦誑稱上開不動產所有權狀均存放於銀行云云，亦經第一銀行函覆稱僅有留存影本，足見原告主張不實。
（三）爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張原告吳水信因無力處理原告信鴻公司及其個人之債務問題，遂與被告鄭爽珍成立委任契約，約定由被告鄭爽珍為渠等處理債務問題，被告鄭爽珍並提出中山路5 、6樓房地之換屋協議，被告吳宏億、吳明倫則為被告鄭爽珍之履行輔助人，詎被告鄭爽珍僅為原告處理債務，竟逕行取得中山路6 樓房地、大溪不動產所有權，及取得漢生東路193巷69弄不動產抵押債權609 萬元、漢生東路193 巷45弄不動產強制執行分配款679 萬元，致原告受有損害，故擇一依民法第541 條、第544 條、第184 條、第185 條之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，並聲明如前；被告則以前詞置辯。本件爭點應為：⒈兩造間是否成立委任契約？原告依委任契約之法律關係，請求被告應連帶負損害賠償責任，是否有理由？⒉原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負賠償責任，是否有理由？茲分述如下：
（一）兩造間是否成立委任契約？原告依委任契約之法律關係，請求被告應連帶負損害賠償責任，是否有理由？
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528 條、第541 條、第544條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。再按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2405號判決意旨參照）。是本件原告主張原告吳水信、吳劉芙蓉委任被告鄭爽珍處理債務，且被告吳宏億、吳明倫為被告鄭爽珍之履行輔助人，故依渠等間委任契約之法律關係，請求被告連帶返還因處理委任事務所收取之金錢及因逾越權限之行為所生之損害賠償，然為被告所否認，自應由原告就原告吳水信、吳劉芙蓉與被告鄭爽珍間成立委任契約，且因處理委任事務有應收取之金錢，或有因逾越權限致原告受有損害等有利於己之事實負舉證責任。
2、原告主張之事實，業據其提出第一銀行存證信函1 份、中山路6 樓房地之建物登記謄本1 份、大溪不動產之土地及建物登記謄本各1 份、本院民事執行處101 年3 月9 日板院清100 司執字第祿字第4453號函文1 份、中山路193 巷69弄不動產之建物登記第二類謄本1 份、被告鄭爽珍就臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）105 年度偵字第13
386 號案於105 年5 月24日訊問筆錄1 份、證人陳君鎮就同上偵查案於105 年9 月12日另案偵查筆錄1 份、被告鄭爽珍就新北地檢署106 年度偵續字第10號案於106 年2 月10日另案偵查筆錄1 份、原告信鴻公司股東同意書1 份、被告鄭爽珍於新北地檢署105 年度偵字第13386 號案所提出之刑事答辯狀1 份、被告鄭爽珍與原告協調時所提出之文件1 份、大溪不動產買賣移轉契約1 份（均影本）在卷為憑（本院卷第25至77頁、第169 至195 頁），及聲請傳喚證人陳君鎮、吳金印到庭作證，並聲請函詢第一銀行華江分行、臺灣銀行關於原告信鴻公司歷年貸款資料及中山路68號6 樓、大溪不動產之不動產所有權狀是否於貸款時留存於該行，經臺灣銀行板橋分行以107 年6 月5 日板橋營字第00000000000 函覆稱：「…二、經查信鴻營造有限公司於本分行無貸款相關資料。三、另查新北市○○區○○路○段000 巷00號6 樓不動產，於貸款時有留存不動產權狀影本於本分行；惟桃園市○○區○○路○段000 號不動產本分行並無相關資料。」（本院卷第279 頁）；第一銀行華江分行以107 年6 月4 日一華江字第00067 號函覆稱：「…二、查新北市○○區○○路○段000 巷00號6 樓借款人為吳劉芙蓉，其不動產權狀未留置本行（詳如附件）。」，及檢附貸款資料明細1 份在卷為憑（本院卷第28
1 至289 頁）。爰就原告主張之各筆不動產，分述如下：
3、中山路6 樓房地部分：⑴被告所辯：中山路6 樓房地係被告吳宏億與原告吳劉芙蓉
於99年8 月4 日簽定房地產賣賣契約書，以1,200 萬元之價額買受中山路6 樓房地，價金以被告鄭爽珍及吳木鐘代為清償中山路6 樓房地貸款及原告信鴻公司債務等款項為支付，且經原告吳劉芙蓉出具價金已付清之同意書等語，並提出房地產賣賣契約書1 份、同意書1 紙（均影本）在卷可查（本院卷第91至105 頁），又原告訴訟代理人於審理中亦不否認上開私文書之形式上真正（本院卷第139 頁），且上開房地產買賣契約書上原告吳劉芙蓉之簽名，已於上開刑事案件偵查中經內政部警政署刑事警察局106 年
6 月3 日刑鑑字第1060046928號鑑定書認定與原告吳劉芙蓉之筆跡相符，堪信原告吳劉芙蓉確有將中山路6 樓房地所有權出售予被告吳宏億。
⑵又關於中山路6 樓房地買賣價金交付部分，參諸被告鄭爽
珍於上開刑事案件105 年5 月24日偵查中陳稱：中山路6樓房地我以1,200 萬元向告訴人（即原告吳劉芙蓉，下同）買的。我當時有跟台銀板橋分行貸款960 萬元，我用該不動產貸款，其餘部分由我去償還原告吳劉芙蓉第一銀行華江分行的290 萬元得貸款。960 萬元沒有給原告吳劉芙蓉，因為原告信鴻公司發生財務危機，我將960 萬元去清償原告信鴻公司的債務。當時原告信鴻公司發生財務危機，第一銀行通知我們原告信鴻公司積欠650 萬元的債務，跟700 多萬元的工程款保證金，原告信鴻公司負責人是原告吳水信，但我跟我先生是原告信鴻公司的股東，是連帶保證人，如果不清償上開原告信鴻公司的債務，會影響到我跟我先生的信用，所以我們當時跟原告吳水信、吳劉芙蓉商量。因為80多年時，原告吳水信答應我們要將本來原告信鴻公司的所有的漢生東路193 巷45弄不動產過戶給我們，但遲遲沒有過戶，之後原告信鴻公司發生發生信用破產，我們跟原告吳水信商量，請他將漢生東路193 巷45弄不動產過戶給我們，讓我們去貸款，清償原告信鴻公司的債務，但辦理過戶時，發現遭假扣押無法過戶，且原告吳劉芙蓉說中山路6 樓房地房貸她繳不出來，我們從99年10月開始幫她繳1 個月3 萬多元的房貸，後來我用1,200 萬元跟原告吳劉芙蓉買該屋，之所以寫1,200 萬元，是為了辦理貸款等語（本院卷第169 、171 頁）；又於上開刑事案件106 年2 月10日偵查中陳稱：「【問：不動產買賣合約書（即被證3 房地產買賣契約書）約定訂金200 萬元、貸款1,000 萬元，在償還吳劉芙蓉的債務後，餘款再給付吳劉芙蓉，是否有先給付200 萬訂金？】這是在信鴻公司發生信用問題時，我們退股，而退股時信鴻公司並沒有給付退股的股款，所以後來就沒有付200 萬訂金。（問：不動產合約書上手寫的付款方式，是你與吳劉芙蓉達成協議的嗎？）手寫的付款方式是我寫，但是我都有給吳劉芙蓉看過，經他同意。（問：既然沒有要付200 萬訂金，為何要寫在合約書上？）那時候是在辦理中山路一段6 號不動產買賣契約的時候，買賣有一定的程序，我當時有跟大嫂說過，我們在退股時候沒有給我們退股股款，我們就先在合約上寫訂金200 萬元，再以要退股的股款抵銷。」等語（本院卷第183 頁）。再觀諸被告鄭爽珍於上開刑事案件偵查中具狀敘明上開1,200 萬元價金扣抵情形，包含：原告信鴻公司向凱楠公司借款80萬元、被告鄭爽珍代原告信鴻公司償還第一銀行貸款653 萬5,126 元、被告鄭爽珍清償中山路6 樓房地貸款餘額291 萬9,306 元、被告鄭爽珍負擔中山路6 樓房地土地增值稅37萬1,418 元、被告鄭爽珍代原告信鴻公司清償對第一銀行保固責任應支付之到期手續費24萬8,951 元、被告鄭爽珍向第三人借款703 萬0,
732 元存入第一銀行作為擔保所需支付之利息及承諾承擔信鴻公司剩餘保固期間內之修繕義務約計100 萬元等金額（同上偵字卷第42、43頁），並有被告鄭爽珍於上開刑事案件偵查中提出之電子轉帳明細1 紙、第一銀行同意書、放款借據及保證書各1 份、催告函1 紙、代位清償抵押權隨同移轉證明書1 紙、板橋文化路郵局第646 號存證信函
1 份、臺灣銀行匯款申請書回條聯4 紙、臺北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書1 份、第一銀行設定質權函文1紙（均影本）在卷可查（同上偵卷第58至71頁）。本院審酌被告鄭爽珍歷次陳述上開1,200 萬元價金之給付情形雖稍有不同，然均為代償原告信鴻公司、系爭中山路6 樓房地貸款及相關費用等範圍，且於上開刑事案件偵查中亦能提出相關支付款項之證據文書，應認被告鄭爽珍上開供述，應屬可採。
⑶再就上開價金是否有扣抵被告鄭爽珍及吳木鐘退股金200
萬元部分，原告提出之原告信鴻公司股東同意書影本1 紙（本院卷第185 頁），僅得證明被告鄭爽珍於99年3 月3日之全部出資額450 萬元，由吳彥林（原告吳水信、吳劉芙蓉之子）承受，就該退股金如何處理，則無法證明。又參酌證人吳金印於審理中證稱：原告信鴻公司之退股金尚未結算，簽退股同意書時也沒有聽到原告吳水信要拿200萬元股款給被告鄭爽珍等語（本院卷第259 、260 頁），然原告吳水信與被告鄭爽珍縱未於退股當時談及退股金事宜，然該退股金既未結算，渠等亦有可能於其後達成協議，況縱算該退股金並未用以扣抵上開1,200 萬元之買賣價金（假設語氣，非本院認定之事實），本件既經原告吳劉芙蓉於房地產買賣契約書交款備忘錄收款人欄簽名，復經其於上開同意書簽名表示已經結清，均難認原告吳劉芙蓉尚有餘款可向被告吳宏億為請求，更難認被告鄭爽珍有何因委任契約之法律關係取得之金錢未交付或導致原告吳劉芙蓉受有損害之情形。
⑷原告主張被告鄭爽珍以換屋需簽署文件為由，取得中山路
6 樓房地之相關文件後，將該房地所有權移轉登記予被告吳宏億云云，尚無證據以實其說，其此部分之主張，要難採信。又原告另提出被告鄭爽珍曾與原告吳劉芙蓉協調時出具之文件影本1 紙（本院卷第193 頁），用以證明被告鄭爽珍自承有代原告吳劉芙蓉償還291 餘萬元，且其上所記載：「註1 ：吳劉芙蓉轉吳宏億房屋現值約2,000 萬元。」，足證中山路6 樓價值為2,000 萬元云云，然以上開文件縱係被告鄭爽珍於協調時所提出，不代表被告鄭爽珍最後承諾以2,000 萬元代價取得中山路6 樓房地，亦難據以認定中山路6 樓房地之價值，復審酌原告吳劉芙蓉既係因原告信鴻公司財務困難，故急於出售中山路6 樓房地用以解決財務問題，且原告吳水信、吳劉芙蓉與被告鄭爽珍及吳木鐘間又有親屬關係，則由原告吳劉芙蓉與被告鄭爽珍達成以1,200 萬元出賣中山路6 樓房地之合意，且中山路6 樓房地所有權係於99年8 月16日移轉登記予被告吳宏億，若被告鄭爽珍真有違反原告吳劉芙蓉之意願取得中山路6 樓房地，並導致原告吳劉芙蓉受有損害，原告吳劉芙蓉何以未立即請求被告鄭爽珍賠償該損害，並遲至105 年
5 月間起始具狀對被告鄭爽珍為刑事告訴之理？應認原告上開主張，要無足採。
⑸此外，原告所提出之上開證據，均難證明原告吳劉芙蓉與
被告鄭爽珍就中山路6 樓房地成立委任契約，實際上應係原告吳劉芙蓉與被告吳宏億成立買賣契約，則原告自不得依委任契約之法律關係，請求被告連帶給付相當於該房地價值（依原告主張為2,000 萬元）。況以被告吳明倫並非中山路6 樓房地之登記名義人，且無參與上開情事，原告請求其連帶負損害賠償責任，顯屬無稽。
4、大溪不動產部分：⑴觀諸被告鄭爽珍於上開刑事案件105 年5 月24日偵查中陳
稱：大溪不動產在87年，我跟我先生出來創業時，原告吳水信答應將上開不動產過戶給我們，陳君鎮也知悉，一開始是因為農地，所以借名登記在陳君鎮名下，原告信鴻公司發生財務危機時，積欠陳君鎮500 多萬元，我們清償陳君鎮530 多萬元作為交換，陳君鎮將土地過戶給我兒子等語（本院卷第171 至173 頁）。
⑵證人陳君鎮於上開刑事案件105 年9 月12日偵查中證稱：
大溪不動產當初是需要具備自耕農的身分才可以取得，該地實際上是原告吳水信跟我一起全買的，是登記在我的名下，原告吳水信後來向我太太借了一筆500 萬元，我太太蔡翠薇打電話給原告吳劉芙蓉，原告吳劉芙蓉就說會請被告鄭爽珍來處理。後來我才知道原告吳水信將這筆房地拿去第一銀行貸款900 多萬元，所以被告鄭爽珍來找我時，我要求連第一銀行的貸款一併清償，且權狀是在原告吳水信那邊，被告鄭爽珍要自己去拿。原告吳水信當時有口頭上跟我提說這一筆房地是要給吳木鐘，所以才願意過戶給被告吳明倫，當時我在過戶給被告吳明倫時，房地產的價值是很低，不值1,400 萬元。借款後來是被告鄭爽珍清償的。原告吳水信大概在80幾年間說大溪不動產要分給吳木鐘。被告鄭爽珍來跟我談時，是代表原告吳水信等語（本院卷第176 、177 頁）；復於本院審理中證稱：我借名給原告吳水信擔任所有權人。大溪不動產是我跟原告吳水信一起買的，出錢是原告吳水信開他們公司的票。當初原告吳水信跟我太太說要錢，我們說這是生意本，不能延期，他說他會如期還，他有開票，後來他沒有軋票進去，結果他跳票，我就打給原告吳水信，他沒有接電話，後來我太太打給原告吳劉芙蓉，原告吳劉芙蓉接了之後，說她會叫被告鄭爽珍跟我處理，過幾天被告鄭爽珍就來，既然她授權被告鄭爽珍，被告鄭爽珍說500 萬元她要還，我提出我的要求，當時銀行說我有一筆錢沒有還不能貸款，我跟被告鄭爽珍說大溪不動產要過給她，上面抵押權要塗銷，我跟她說權狀不在我這，在原告吳水信那邊，我叫他拿出來我才有辦法過戶，過給誰我不知道，是被告鄭爽珍指定的人，後來就過戶給被告吳明倫。後來被告鄭爽珍有無幫原告吳水信還我500 萬，她有拿塗銷抵押權給我看，我不知道還多少錢。大溪不動產當初大約1 坪2 萬多元，應該是1,000 多萬，不到1,500 萬元，我沒有出到錢。被告鄭爽珍跟我說還500 萬的債務之後就要把大溪不動產過戶給她指定的人。之前原告吳水信有無跟說大溪不動產是要給吳木鐘要問他們兄弟，我不知道等語（本院卷第254 至255頁），並提出第一銀行華江分行支票影本4 紙（發票人均為原告吳水信、發票日分為99年5 月6 日、同年6 月10日、同年3 月22日、同年5 月15日，面額分為100 萬元、20
0 萬元、150 萬元、50萬元）在卷為憑（本院卷第267 至
369 頁）。又參諸被告鄭爽珍於上開刑事案件偵查中提出之債權讓與證明書影本1 紙（同上偵卷第73頁），亦可證被告鄭爽珍有代原告吳水信清償對陳君鎮借款本息共計53
8 萬3,750 元。⑶又大溪不動產移轉登記予被告吳明倫，係由被告鄭爽珍支
付土地增值稅64萬7,831 元，亦有被告鄭爽珍於上開刑事案件偵查中提出之桃園縣（現改制為桃園市）政府地方稅務局土地增值稅繳款書影本1 份在卷可查（同上偵卷第83頁）。
⑷綜觀上開證據，大溪不動產係原告吳水信所購買，並借名
登記於陳君鎮名下，原告信鴻公司於99年間發生財務危機，並積欠陳君鎮借款500 萬元之本息，經原告吳水信委任被告鄭爽珍代其處理上開對陳君鎮之債務，並允諾於清償該借款債務後，即由被告鄭爽珍取得大溪不動產之所有權，其後被告鄭爽珍於清償對原告吳水信對陳君鎮之借款本息共計538 萬3,750 元後，即由陳君鎮徵得原告吳水信同意，將大溪不動產所有權以買賣為原因移轉登記予被告鄭爽珍指定之被告吳明倫，並有代繳該不動產之土地增值稅64萬7,831 元等事實，堪以認定。則原告吳水信固有委任被告鄭爽珍出面代其處理對陳君鎮之上開債務，然被告吳明倫取得大溪不動產所有權，顯係基於其與陳君鎮間之上開買賣契約，而非因該委任契約所取得。再以原告雖稱被告鄭爽珍係以向陳君鎮詐稱原告吳水信之前答應要將大溪不動產所有權移轉登記予吳木鐘為由，取得大溪不動產云云，惟參以證人陳君鎮於上開刑事案件偵查中證稱有聽聞原告吳水信對其表示要將大溪不動產分配予吳木鐘，且陳君鎮於辦理過戶時亦曾自原告吳水信處取得大溪不動產之所有權狀（參諸上開臺灣銀行板橋分行回函，當時大溪不動產之所有權狀並未留存於該行，應係由原告吳水信自行保管中），堪信原告吳水信顯然同意將大溪不動產所有權移轉登記予被告吳明倫。至原告雖稱大溪不動產價值約2,
000 萬元以上，原告吳水信顯無以538 萬3,750 元出售該不動產之理一節，然其對於大溪不動產於99年市價為何，並無舉證以實其說，且縱算大溪不動產當時市價確實高於
538 萬3,750 元（假設語氣，非本院認定之事實），頂多是買賣價金不相當之問題，然該買賣價金既經原告吳水信與被告吳明倫達成意思表示合致，要難認被告鄭爽珍有何違反上開委任契約致侵害原告吳水信權利之情形。況以被告吳宏億既非大溪不動產之登記名義人，亦無參與上開情事，原告請求其連帶負損害賠償責任，更難認有理。準此，原告依委任契約之法律關係，請求被告連帶給付相當於相當於大溪不動產之價值（依原告主張為2,000 萬元），為無理由。
5、漢生東路193巷45弄不動產部分：原告主張原告信鴻公司所有漢生東路193 巷45弄不動產前有設定抵押權予第一銀行，因被告鄭爽珍代為償還上開不動產之貸款，因而由第一銀行將上開抵押權讓與被告鄭爽珍，後因原告信鴻公司與訴外人徐瑞玲間有債務關係，致漢生東路193 巷45弄不動產遭強制執行，被告鄭爽珍因而取得上開強制執行程序分配款679 萬元等事實，業據其提出本院民事執行處101 年3 月9 日板院清100 司執祿字第4453號函文影本1 份在卷為憑（本院卷第35頁），且為被告鄭爽珍所不否認，應堪採信。惟查：被告鄭爽珍係因代位原告信鴻公司清償債務而取得漢生東路193 巷45弄不動產之抵押權，並因此取得分配款679 萬元，則其取得上開金錢係源自抵押權而來，難認有何因此與原告信鴻公司成立委任契約可言。又參諸上開本院民事執行處函文，原告信鴻公司除被告鄭爽珍外，仍有其他債權人參與上開強制執行程序之分配，縱算上開分配款不應由被告鄭爽珍取得（假設語氣，並非本院認定之事實），亦應由全體債權人依法分配取得，而非原告信鴻公司得逕向被告鄭爽珍起訴請求返還。另被告吳宏億、吳明倫與此部分之事實根本無涉，更難認渠等應負連帶賠償責任。準此，原告依委任契約之法律關係，請求被告連帶給付此部分之損害賠償679萬元，亦無理由。至於被告鄭爽珍所代為清償之上開款項，是否已充作中山路6 樓房地之買賣價金？若已充作該房地之買賣價金，則被告鄭爽珍再行取得該項分配款是否有法律上之原因，並導致原告信鴻公司或其債權人受有損害？則係另一問題，尚非本院所得審理範圍，附此敘明。
6、漢生東路193巷69弄不動產部分：原告主張原登記於原告吳水信名下，其後登記於訴外人吳金印名下之漢生東路193 巷45弄不動產，前有設定最高限額抵押權予第一銀行，被告鄭爽珍於100 年以前某日，代為清償上開對第一銀行之貸款，故取得漢生東路193 巷69弄不動產金額為609 萬元之最高限額抵押債權等事實，固據其提出漢生東路193 巷45弄不動產建物登記第二類謄本影本1 份在卷可查（本院卷第37頁），並聲請傳喚證人吳金印於審理中證稱：我之前是漢生東路193 巷45弄不動產的所有權人，是跟原告吳水信買的。買的時候我不知道這間房子有貸款，99年12月31日第一銀行才通知有設定抵押。抵押貸款沒有借錢，要如何還。抵押權有移給被告鄭爽珍，我不知道為何會移給她，不知道是不是銀行詐欺欺負我。該不動產沒有借錢，只有抵押，沒有實際借錢出來等語（本院卷第259 至260 頁），且為被告鄭爽珍所不否認，堪以認定。惟查：被告鄭爽珍係因代位清償債務而取得漢生東路193 巷69弄不動產之最高限額抵押權，難認有何因此與原告信鴻公司成立委任契約。況以漢生東路193 巷69弄不動產所有權人既係吳金印，而非原告任何一人，亦難認原告有何因被告鄭爽珍取得該項抵押權而受有任何損害，再以被告鄭爽珍所取得者僅係擔保物權之最高限額抵押權，迄於原告起訴時尚未實行該抵押權並取得實際金錢，於此情形下，原告主張其因此受有損害，顯屬無稽，而被告吳宏億、吳明倫與此部分之事實根本無涉，更難認渠等應負連帶賠償責任。準此，原告依委任契約之法律關係，請求被告連帶給付此部分之損害賠償609 萬元，為無理由。
7、綜上，原告就上開各筆不動產，主張依民法第541 條、第
544 條委任契約之法律關係，請求被告應連帶返還所收取之金錢或負損害賠償責任，均無理由，應予駁回。又本件被告3 人已多次於上開刑事案件偵查中就上開各筆不動產事宜供述在卷，原告另聲請以證人身分詢問被告3 人，經本院審酌後認無必要，附此敘明。
（二）原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負賠償責任，是否有理由？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第185 條第1 項分別定有明文。是侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2、本件原告主張被告有背信行為，並以背於善良風俗之方式加損害於原告，而成立共同侵權行為（本院卷第139 頁）。然查，被告吳宏億基於與原告吳劉芙蓉之上開房地產買賣契約書，而取得中山路6 樓房地所有權；被告鄭爽珍係徵得原告吳水信同意，於代為清償對陳君鎮之借款後，以買賣為原因由被告吳明倫取得大溪不動產之所有權；又被告鄭爽珍係因代位清償原告信鴻公司對第一銀行之借款債務，而取得漢生東路193 巷45弄不動產經強制執行後之分配款679 萬元，及漢生東路193 巷69弄不動產之最高限額抵押權，均如前述，尚難認被告有何故意背信或以違反善良風俗之方法，侵害原告之權利。復參以原告對被告所提起背信之刑事告訴，已經新北地檢署檢察官以106 年度偵續字第10號、第151 號為不起訴處分並確定，有被告提出之上開不起訴處分書1 份、臺灣高等檢察署通知書1 紙（均影本）在卷可參（本院卷第117 至131 頁），亦足見原告主張被告涉犯背信罪嫌部分，其舉證所有不足。此外，原告所提出之其他證據，亦無從認定被告確有成立背信或其他故意、過失不法侵害原告權利之侵權行為，應認原告此部分之主張，亦無足採。
四、綜上所陳，原告主張依民法第541 條、第544 條委任契約之法律關係，請求被告連帶返還所取得之金錢及損害賠償，及依第184 條、第185 條共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，並請求擇一為原告有利之判決，渠等舉證均有所不足。從而，原告請求被告連帶給付原告3,842萬5,568 元，及自起訴狀繕本送達起算至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第六庭 法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 李佳寧