臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第295號原 告 楊武雄訴訟代理人 楊有為原 告 楊今玲被 告 蔡秀敏訴訟代理人 李鴻志訴訟代理人 吳存富律師複代理人 王姿茜律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國108年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地如附表所示之地上權應予終止並塗銷登記。
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上之新北市○○區○○○路○○○號建物（如新北市三重地政事務所複丈成果圖587(A)、587(B)、587(C)所示）拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告應自地上權終止日起至返還系爭土地之日止，按月各給付原告楊武雄、楊今玲新臺幣玖仟參佰肆拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告楊武雄、楊今玲以新台幣貳佰柒拾陸萬玖仟柒佰肆拾捌元為被告供擔保後得假執行，但被告以新台幣捌佰參拾萬玖仟肆佰貳拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第三項於原告楊武雄、楊今玲按月均以新台幣參仟壹佰壹拾伍元為被告供擔保後得假執行，但被告按月各以新台幣參仟玖佰肆拾伍元為原告楊武雄、楊今玲供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序上理由按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第2項定有明文。查原告陳丕哲、楊德雄依民法第836條之2第1項、第836條之3之規定，起訴主張終止如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），而新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與楊武雄、楊今玲分別共有，經核原告主張之訴訟標的，對於系爭土地之全體所有權人有合一確定必要，自應共同起訴，當事人適格方無欠缺。又因楊武雄、楊今玲未與原告陳丕哲、楊德雄共同起訴，本院依原告陳丕哲、楊德雄之聲請，就追加原告一事通知楊武雄、楊今玲陳述意見，然其均未遵期陳述意見到院，本院於民國（下同）107年6月7日裁定命楊武雄、楊今玲應於5日內追加為原告，惟其逾期未為追加，則依民事訴訟法第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，合先敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：追加原告楊武雄、楊今玲及原告陳丕哲、楊德雄均為系爭土地之所有權人，系爭土地於38年11月12日由系爭土地之前所有權人楊慶水設定未定期限之地上權於訴外人鄭葉，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，並作為門牌號碼為台北縣○○區○○村000號建物之建築基地，該建物現編門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號（下稱系爭建物）。嗣鄭葉於93年間死亡，由訴外人鄭春成、鄭益煌繼承該地上權及系爭建物，鄭春成、鄭益煌於101年間將該地上權及系爭建物一併出賣予被告，被告於101年5月18日取得系爭建物之所有權及系爭地上權。被告竟將系爭建物出租予他人營利使用，已違反系爭地上權設定之目的，經原告予以阻止，被告仍繼續為之，原告乃於107年3月6日依民法第836條之2第1項、第836條之3規定終止系爭地上權，故系爭地上權業經合法終止，原告得請求被告塗銷系爭地上權之登記，並將系爭建物拆除後，將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人，又因系爭地上權終止後，被告占用系爭土地無合法權源，且受有相當於租金之不當得利，原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，提起先位之訴，惟倘認原告先位之訴無理由，因系爭地上權未定有期限，自40年1月5日登記至今已67年多，系爭建物為28年間建造之老舊煉瓦造平房，早已超過其耐用年限，且被告將系爭建物出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在，若系爭地上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，據此並得依民法第833條之1規定，請求法院予以終止系爭地上權。並提起第一備位之訴，退步言之，倘鈞院認系爭地上權仍有存續之必要，因系爭地上權存在已逾67年，且地上權成立之目的已不存在，則原告得依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭地上權之存續期間1年。又被告前手鄭春成僅繳付追加原告楊武雄地租每年7200元，已數十年未曾調整，然系爭土地附近日益繁榮、商業活動熱絡，系爭房地之租金已高達7萬8000元，足見系爭地上權每年租金僅7200元，對原告顯失公平，則原告自得依民法第835條之1第1項規定，請求法院衡酌上情，按系爭土地之公告現值年息百分之5調整系爭地上權每年租金為56萬671元，為此，提起第二備位之訴，為此，爰依民法第767條、第821條、第179條之規定，提起先位之訴，並為先位聲明：(一)被告應將坐落於系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷。(二)被告應將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人。(三)被告應自107年3月7日起至返還系爭土地之日止，按月各給付原告陳丕哲2萬3361元、原告楊德雄4672元、追加原告楊武雄9345元、追加原告楊今玲9345元。(四)並願供擔保請准宣告假執行。爰依民法第833條之1、第767條、第821條、第179條之規定，提起第一備位之訴，並為第一備位聲明：(一)被告就坐落於系爭土地之系爭地上權應予以終止。(二)被告應將坐落於系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷。(三)被告應將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人。(四)被告應自地上權終止日起至返還系爭土地之日止，按月各給付原告陳丕哲2萬3361元、原告楊德雄4672元、追加原告楊武雄9345元、追加原告楊今玲9345元。(五)並願供擔保請准宣告假執行。又依民法第833條之1、第835條之1第1項之規定，提起第二備位之訴，並為第二備位聲明：(一)請准就被告坐落系爭土地之系爭地上權，定其存續期間為1年。(二)系爭地上權之年地租應自被告收受起訴狀繕本時起調整為56萬671元。
二、被告則以：
(一)原告未能證明其與追加原告楊武雄、楊今玲間就終止並塗銷系爭地上權之意思達成合意，本件係依民事訴訟法第56條之1第1項規定追加原告二人，則原告與追加原告二人間之真意是否一致，恐有疑義。縱認原告與追加原告二人間有終止並塗銷地上權合意，原告並不符合終止地上權之要件。蓋系爭土地所有人楊慶水與系爭建物所有人鄭葉於最初設定系爭地上權時，雙方從未約明「固（特）定」之土地使用方法，亦即雙方未就系爭地上權之使用方法為任何約定，則凡權利人在不超出土地正常性質之範圍內加以使用、收益，均於法相符，即不因系爭建物之起造人鄭葉當時係建屋供自家人起居，嗣再由被告向鄭葉繼承人即鄭春成、鄭益煌購買，遽謂系爭地上權僅為「供被告一家住居」之用途而存在，而未包括其餘任何可行且合法之土地用益態樣，此顯逸脫當事人就系爭地上權設定之真意，與民法第836條之2所揭示之規範意旨亦有所扞格。又民法第836條之2第1項與民法第833條之1規定同為99年1月5日增訂、99年2月3日公布，則關於民法第836條之2規定就地上權人應依「設定之目的」之文義，應採與民法第833條之1規定相同之解釋，須由地上權設定後至爭議時之經過綜合考量。查系爭建物所坐落之地區，業於60年10月5日劃入蘆洲都市計畫案之商業區範圍內，而被告出租系爭建物之行為完全合於該區之發展及使用目的，且未對系爭土地經濟價值造成任何妨礙，反觀原告主張被告僅能就系爭建物做住宅使用，其主張顯昧於系爭土地所屬區域之整體社經發展，亦無助於提昇系爭土地之經濟價值。況當初鄭葉與楊慶水於辦理系爭地上權第一次登記時，除就存續期間約定永久借用外，未就系爭地上權之使用方法為任何約定，已如上述，且觀台灣省台北縣○○鄉○○○○○段建築改良物登記簿，其於「主要用途」欄雖記載住宅，惟並未有「限制」或類似字樣，亦即，系爭建物之使用方法仍存有其他次要用途或經濟上使用目的之可能。故被告出租系爭建物合於系爭地上權成立之目的及使用方法，原告以前項登記簿即認定鄭葉與楊慶水就系爭地上權有約定限制使用方法，據此主張被告出租行為違反約定之使用方法，其推論稍嫌速斷且與事實不符。再者，本件原告從49年至95年間，先後取得系爭土地之使用權，期間原地上權人鄭春成、鄭益煌亦有將系爭建物出租第三人使用之情形。倘原告主張系爭建物僅可供住宅使用，然原告從未以口頭或發函方式阻止鄭春成、鄭益煌之出租行為，且始終容許渠等為之，反迨被告受讓系爭地上權及系爭建物後，原告始主張被告違反約定之使用方法，明顯悖於禁反言原則及誠信原則之法理。從而，原告四人於107年3月6日寄發存證信函，表示終止系爭地上權之意思表示，不生合法終止地上權之效力，原告進而請求被告拆屋還地並給付相當於租金之不當得利均無理由。
(二)又原告第一項備位聲明雖請求依民法第833條之1規定，終止系爭地上權云云，然查：原告於107年3月6日寄發之存證信函並未申及民法第833條之1，則原告與追加原告楊武雄、楊今玲間是否有以民法第833條之1作為請求權基礎，並相互達成意思表示合致，原告就此節並未舉證以實之。退步言之，倘認系爭地上權係如原告主張為未定期限之地上權，惟民法未限制地上權之存續期間，故可由當事人約定，或加以定期，或不定期限。又如定位為無期限，應解為永久之意，而非未定期限，蓋無期限與未定期限意義不盡相同。至於不定期限之地上權，該地方確有永久存續之習慣者，自得從其習慣。且民法物權編雖於99年1月5日修正通過，然未就地上權之期間作任何限制，可知立法者有意不限制永久存續之地上權之可能。再參諸原證2之他項權利證明書，於權利事項之存續期間欄記載「自38年12月1日起，至年月日止，共無年定月」，即到期日空白，客觀解釋應屬無期限，而非未定期限，足見葉與楊慶水間之地上權設有始期，而「無年定月」係為永續利用之意，其目的即供鄭葉合理使用系爭土地上之建築物，故系爭地上權應為永久借用，原告二人指摘「無年定月」為未定有期限，實有誤會。且鄭葉於93年2月26日往生後，由鄭恒春與鄭春成繼承系爭地上權及系爭建物，然二人未辦理繼承登記，其後鄭恒春於101年1月28日歿，再由鄭益煌繼承鄭恒春關於系爭地上權及系爭建物之應有部分，而鄭春成與鄭益煌始於101年4月25日、101年5月18日向新北市三重地政事務所辦理系爭地上權與系爭建物之繼承登記，並取得新北市三重地政事務所核發系爭地上權之他項權利鄭明書，其中關於存續期間之記載均為「依照契約約定」，足徵系爭地上權係永久借用。況被告係信賴上開他項權利證明書上之記載，乃同意以1200萬元受讓系爭地上權及系爭建物，依土地法第43條之規定，該記載具有絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因有無效或得撤銷而被追奪。再者，民法第833條之1規定係以未定有存續期間之地上權，且存續期間超過20年為適用要件，惟系爭地上權非如原告所指係未定期限，已如前述，故本件不符合民法第833條之1所定要件。從而，原告主張其得依民法第833條之1規定終止地上權，並請求被告拆除系爭建物，將系爭土地騰空返還原告云云，係屬無理由。
(三)至於原告第二項備位聲明請求法院定系爭地上權存續期間及調整地租部分，查系爭建物坐落於系爭土地之範圍，原係由鄭葉設定為該區域之地上權人，而鄭葉自50幾年間即開始支付年租金補償，嗣經協議調漲為每年匯付7200元予系爭土地之其中一位地主即追加原告楊武雄統一收受，待鄭葉逝世後，則改由其子鄭春成、鄭益煌繼承其地上權，並接續按年匯款予追加原告楊武雄。而被告於101年9月4日以1200萬元從鄭春成、鄭益煌受讓系爭地上權，同時受贈系爭建物，並欲接續支付年租金補償予追加原告楊武雄，詎料遭追加原告楊武雄拒收。是倘鈞院認系爭地上權之存續期間僅酌定1年，將徹底犧牲被告之權利，且未兼顧其他因時因地之合法利用態樣，違背地上權所欲達成為使土地資源有效利用之目的，甚且將造成系爭土地閒置荒廢之結果，致與地上權之目的背道而馳。基此，原告主張系爭地上權存續期間應酌定為1年，顯屬過短，揆之一般社會通常經驗，顯不足以發揮地上權之應有社會機能及土地之經濟效用。縱認系爭地上權係屬未定有期限，惟以有建築物為目的之地上權，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限，查系爭建物建造完成日期早於系爭地上權設定登記，則系爭地上權之設定目的係專為系爭建物存在，應屬無疑。因此，倘鈞院認系爭地上權之設定屬未定有期限，則本件應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。又被告係以每月5萬5000元出租第三人，則其每年租金稅前總收入66 萬元，倘扣除原告主張調整地上權之每年租金56萬671元，被告每年稅前租金總收入僅有9萬9329元，倘以此數額作為計算標準，被告係以1200萬元受讓系爭建物及系爭地上權，則被告至少須121年始可取回成本，故原告聲明調整系爭地上權地租為56萬671元，實嚴重侵害被告之財產權，亦違反誠信原則。
(四)退萬步言，縱認原告得請求相當於租金之不當得利，惟鄭葉與楊慶水於辦理地上權登記時，已約定年租金為「壹個年借地料新臺幣四元伍角」，嗣於49年12月19日原告楊武雄因繼承取得系爭土地後，於50年間與鄭葉協商，將系爭地上權之年租金調整為7,200元，此後鄭葉及其繼承人鄭春成、鄭益煌按年給付該約定金額予楊武雄，此節亦為原告所自認。被告於101年9月4日受讓系爭地上權及系爭建物後，承繼前手即鄭葉、鄭春成及鄭益煌與原告楊武雄間關於年租金之約定內容，按年以郵寄匯票之方式，給付年租金7,200元予原告楊武雄，然均遭對方寄回及拒收。換言之，兩造間就系爭地上權實乃存有租金之約定，且原告過去未曾向法院提出年租金增加之聲請，是縱使原告得請求相當於租金之不當得利，其計算方式自應以兩造約定之年租金為基礎，按比例計算之。且原告主張相當於不當得利之租金計算方式，係採計公告土地現值，已違反土地法第97條、第105條之規定，應以申報地價為計算標準，始為正確。又原告陳丕哲、楊武雄另就相鄰系爭土地之新北市○○區○○段○○○○號（下稱763地號土地）與被告進行訴訟，而763地號土地係供本件系爭建物之騎樓使用，最終鈞院106年度訴字第3150號民事判決判以申報地價年息百分之三計算每月租金，此節亦為兩造所不爭執，故原告主張依年息百分之五計算亦顯過高。從而，原告主張以系爭土地之公告現值之年息百分之5計算相當於不當得利之租金，應屬無理由。此外，系爭建物總面積為57平方公尺，低於地上權設定面積59.50平方公尺，倘最終認定被告有無權占有之情事，亦應依實際占用總面積57平方公尺計算，而非原告主張之面積59.50平方公尺。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見107年6月19日筆錄，本院卷1第163至164頁）：
(一)原告陳丕哲、楊德雄及追加原告楊武雄、楊今玲為系爭土地之所有權人，被告為系爭建物之所有權人，有原告提出原證1之土地登記謄本、原證4之建物登記謄本可按（見本院卷第
17、37頁）。
(二)系爭土地於38年11月12日由前系爭土地之所有權人楊慶水設定地上權於訴外人鄭葉，存續期間為38年12月1日起至無年定月止，由鄭葉於28年7月15日興建系爭建物（原門牌號碼為新北市○○區○○村000號），有原告提出之原證2他項權利證明書、系爭建物之建築物改良登記簿、原證4不動產登記謄本可按（見本院卷第33、35、37頁）。
(三)鄭葉死亡後，由鄭春成、鄭益煌繼承系爭建物，鄭春成、鄭益煌再讓與系爭建物及地上權予被告，被告目前將系爭建物出租於他人使用，有原告提出原證5之新北市地籍索引表、原證6照片可按（見本院卷第39、41頁）。
(四)系爭土地每年地租7200元，原告陳丕哲、原告楊德雄自始並無收受租金。
(五)系爭土地使用分區為商業區，有被告提出之新北市政府都市計劃土地使用分區證明書可按。
四、原告起訴主張被告違反系爭地上權之使用目的，原告已依民法第836條之2第1項、第836條之3之規定終止系爭地上權，是被告無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利，爰依據民法第767條、第821條、179條之規定，請求如先位聲明。又倘系爭地上權仍有存續之必要，惟因系爭地上權成立之目的已不存在，爰依民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，並請求如第一備位聲明。惟若系爭地上權仍有存續之必要，爰依民法第835條之1第1項之規定，請求酌定系爭土地之地上權存續期間並調整地租，並請求如第二備位聲明。被告則以前詞置辯，因此，本件爭點為：(一)先位聲明：原告依據民法767條、第821條、179條、第184條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利，是否有理由？(二)第一備位聲明：原告依據民法767條、第821條、179條、第184條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利，是否有理由？(三)第二備位聲明：原告依據民法第835條之1第1項之規定，請求酌定系爭土地之地上權存續期間並調整地租，是否有理由？茲分述如下：
(一)先位聲明：原告依據民法767條、第821條、179條、第184條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利，是否有理由？原告主張被告將系爭建物出租他人，違反系爭地上權設定目目的，依據民法第836條之2第1項、第836條之3之規定，以原證8之存證信函終止系爭地上權，被告則以前詞置辯，經查:
1.地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人，民法第836-2條定有明文。考其立法理由為「土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，爰增設第1項（瑞士民法第768條、第769條、日本民法第271條、魁北克民法第1120條、義大利民法第972條第1項第1款、第1067條第1項、德國民法第1020條第1項參照）。地上權人使用土地不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更、過度利用或戕害其自我更新能力，以維護土地資源之永續利用。若地上權有約定之使用方法者，其約定須經登記，方能構成地上權之內容，發生物權效力，足以對抗第三人，故土地及地上權之受讓人或其他第三人（例如抵押權人），當受其拘束，爰增訂第二項」，準此，地上權已約定使用目的並經登記，具有物權之效力，得以對抗第三人，如未約定地上權設定目的，自應本於其原始設定之目的及約定方法使用之，合先敘明。
2.系爭土地之地目為建地，前所有權人楊慶水於38年11月12日設定系爭地上權於訴外人鄭葉，鄭葉於38年11月25日就系爭建物辦理登記，足見，系爭地上權之設定目的為興建系爭建物，系爭地上權並未約定系爭建物特定之使用目的，從而，原告主張被告將系爭建物出租營業，違反地上權之設定目的，據此主張終止地上權云云，並無理由。
(二)第一備位聲明：原告依據民法767條、第821條、179條、第184條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利，是否有理由？原告主張系爭建物已逾耐用年限，地上權設定目的不存在，依據民法第833之1條之規定，請求法院終止地上權，並給付相當於租金不當得利云云，被告則以前詞置辯，經查:
1.地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833-1條定有明文。又按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。究其立法理由係認：
「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。
是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權或酌定地上權之存續期間。本件系爭地上權為不定期限之地上權，且係於民法第833條之1施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833條之1規定於系爭地上權仍有適用餘地，先予敘明。
2.參諸系爭土地之地上權設定日期為38年11月12日，存續期間
記載為自38年12月1日起共無年定月，有原告提出之系爭土地他項權利證明書可按（見本院卷第33頁），且為兩造所不爭，系爭地上權於設定或移轉時，亦均無關於存續期間之記載，尚難謂系爭地上權係定有「永久存續」期限。地政機關係因當事人未約定，且未於申請書或契約書載明存續期間，故於登記簿上存續期間欄並未記載確定時間，而非係指系爭地上權定有永久存續之期限。復參以系爭地上權設定目的，係在於使系爭土地得作為系爭建物之基地使用，既為兩造所不爭執，系爭建物不可能永久存續，自難認系爭地上權定有「永久」期限。準此，系爭地上權係屬未定期限之地上權，應堪認定。另最高法院17年上字第662號判例意旨謂：「借地造屋，未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類、品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓」，系爭地上權期間係永久存續，自與該判例意旨不符（見最高法院86年度臺上字第3585號判決意旨）。因此，依據前開最高法院判決意旨，自非認定地上權存續期間並未載明，即為永久存續之意旨，被告前開抗辯，自有誤會，且與前開所述修正民法第833-1條規定之立法意旨相違，自無足採。
3.參酌民法第833之1規定意旨，法院依上開規定，決定准否定
存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第八百三十三條之一規定相符（最高法院105年度台上字第163號民事裁判意旨參照）。本件經兩造合意送請社團法人中華民國建築技術學會鑑定，經該會鑑定結論認定:系爭建物經採用內政部營建署於2016年9月公告之「鋼筋混凝土建築物耐震能力初步評估系統，簡稱PSERCB」評估其耐震能力，評估結果R值為68.75大於60，依評估系統判別標準，標的物耐震能力確有疑慮，應逕自進行補強或拆除。然目前對既有老舊磚造建築物並無具體耐震補強策略，標的物耐震能力確有疑慮，因地震發生時間與震度無法推估，即標的物隨時有受地震侵害之可能，當地震強度超過地表加速度0.24g或作用方向發生於標的物弱軸時，標的物極有可能立即發生倒塌；目前屋頂結構為椽木瓦楞造可能已有破損，目前採用彩色鋼板遮蔽作為防水設施，但當彩色鋼板鏽蝕後，滲水可能使椽木腐朽而致屋頂塌陷，依目前標的物附屬屋頂鋼板結構鐵件接合鏽蝕情況，倘不考慮地震或颱風侵襲，推估附屬屋頂鋼板結構尚能提供防水功能，有該會（107）鑑字第864號建築物堪用年限鑑定報告書可按（置於卷外），再者，經本院勘驗現場時，被告自認系爭建物為28年木樁造，因風災及水災僅存屋樑及後面屋頂瓦片，現以烤漆板防漏等語（見本院卷第403頁、107年8月16日勘驗筆錄），核與前開鑑定報告結論相符，系爭地上權於38年11月12日設定，參以民法第833條之1係規定「存續期間逾20年」或「地上權成立之目的已不存在時」，當事人得請求終止地上權，故僅需合乎其中一項要件，原告即得請求終止系爭地上權之存續期間，並不以兩項要件均需兼備為必要，本件系爭地上權既為未定期限之地上權，且存續期間已逾20年，原告自得請求終止系爭地上權，且本院考量系爭建物之結構安全已趨於危險，被告將系爭建物出租營業，已供公眾使用，為維護公眾安全，揆之前開判決意旨，系爭地上權成立之目的顯已不存在，本院認終止系爭地上權為較為適當。
4.況「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆
滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定一個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。第一項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。依第二項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第一項及第二項規定。」民法第840條規定可稽。本件系爭地上權原為未定存續期間，經本院依民法第833條之1規定終止地上權，已如前述，則系爭地上權於本件確定判決時已變更為終止地上權，準此，系爭建物將來於系爭地上權終止後，若仍具相當經濟價值，自得依上開規定請求系爭土地所有權人按建物時價為補償，是被告就系爭建物之權益，應仍可藉此獲致相當保障。
5.本院認終止系爭地上權為適當，被告並未舉證有何法律上占
有系爭土地之正當權源，原告依據所有物返還請求權，請求被告塗銷系爭地上權，並拆除系爭建物將系爭土地返還於原告及其他全體共有人，自屬有理由。
6.系爭地上權既已終止，則被告繼續占用系爭土地，自受有相
當於租金之不當得利，原告依據民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，應屬有據。土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。又營業用房屋類皆座落在商業區，不僅其建造、維修成本及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般居住用房屋可比。且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龎大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第三章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第九十四條第一項、第九十六條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法院92年度台簡上字第20號民事裁判意旨參照）。按土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同法第三編第三章「房屋及基地租用」第九十四條至第九十六條均就「城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除「城巿營業用房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」有以「目的性限縮解釋」補充必要自明。且該條項所稱之「城巿地方」，亦祗指依法發布都市計畫內之全部土地而言，參酌平均地權條例第三條及土地稅法第八條之規定益為灼然（最高法院93年度台上字第1718號民事裁判意旨參照）。揆之前開說明，系爭土地係供被告出租為營業使用，並非供居住使用，並無土地法第97條之適用，合先陳明。被告自認系爭建物出租，每月租金為5萬5000元（見本院卷1第102頁），據此，追加原告楊武雄、楊今玲各得請求每月租金1萬1000元(55000÷5=11000)，追加原告楊武雄、楊今玲僅請求9345元、9345元，自屬有據。
7.被告雖以其於101年9月4日以1200萬元買受系爭建物，並受讓
系爭地地上權，原告請求塗銷地上權自有害於被告之權益云云。然查，被告自認買受系爭建物即已明知系爭建物占有系爭土地僅有地上權，並非土地所有權人，且系爭建物歷經風災、水災，已殘破不堪，被告因出租之必要，於系爭建物之木樁屋頂加設防水鋼梁，足見，被告明知上開情形仍於買受，自應承受投資風險。況被告長期並未繳納地租，卻受領高額租金利益，卻由原告長期繳納高額之地價稅賦，卻無法使用土地之利益，原告亦蒙受鉅額損失，從而，被告前開抗辯，顯無足取。
五、綜上所陳，原告第一備位聲明依民法第767條、第821條、第179條、第833條之1之規定，請求被告應就系爭土地之地上權應予終止並塗銷。被告應將系爭土地上之系爭建物拆除（如附圖所示），並騰空返還予原告及其他全體共有人，並自終止地上權日起至返還土地之日止，按月給付原告楊德雄、楊今玲9345元，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定,爰酌定相當之金額准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。另被告聲請補充函詢鑑定機關就系爭建物之補強方法，並另行委請鑑定機關重新鑑定系爭建物是否為安全建物及認定堪用年限之依據云云。然查，上開鑑定報告已明確記載系爭建物耐震能力有疑慮，應逕行拆除或補強，對於老舊磚造建築物並無具體耐震補強策略等語，足見，系爭建物並非安全建物，且無法補強等事實，應可認定。況地上權之建物是否應終止地上權，應以其原始建物為認定依據，自不得以補強方法延長地上權之存續期限，被告前開聲請，並無理由。本院已為第一備位之訴為有理由之判決，自毋庸再審酌第二備位之訴有無理由，附此敘明
八、據上論結，原告先位之訴為無理由，第一備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第五庭 法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 廖俐婷附表：
┌────┬───┬──┬───┬──┬───┬───┐│地號 │登記地│權利│設定權│登記│收件字│登記日││ │上權人│範圍│利範圍│原因│號 │期 │├────┼───┼──┼───┼──┼───┼───┤│新北市蘆│被告 │全部│59.5平│讓與│重登字│101 年││洲區成功│ │ │方公尺│ │第1870│9月4日││段587地 │ │ │ │ │30號 │ ││號 │ │ │ │ │ │ │└────┴───┴──┴───┴──┴───┴───┘