臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第205號原 告 黃愛玉
黃娟娟黃友麟黃明珠黃友信共 同訴訟代理人 姜智揚律師複 代理 人 蕭郁寬律師原 告 黃友斌
黃玲玲黃友恭被 告 黃祈祥訴訟代理人 曹詩羽律師
彭成青律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付新臺幣陸仟伍佰零壹萬零捌佰陸拾玖元，及自民國一○七年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予原告公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟壹佰陸拾柒萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸仟伍佰零壹萬零捌佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中
1 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」，民事訴訟法第56條之1 第
1 項定有明文。次按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，民法第1148條第1 項前段、第1151條亦分別定有明文。再按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，民法第828條第3 項規定甚明。又依民法第821 條、第828 條第2 項、第831 條規定，公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。本件原告黃愛玉、黃娟娟、黃友麟、黃明珠、黃友信以黃堆清之繼承人身分請求被告負債務不履行（給付不能）損害賠償及返還不當得利之責，並非為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，自應由全體公同共有人共同行使權利，而屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，惟因原告黃友斌、黃玲玲、黃友恭均無正當理由未與原告黃愛玉、黃娟娟、黃友麟、黃明珠、黃友信共同起訴，爰聲請本院依民事訴訟法第56條之1第1項 規定裁定追加原告等情，業經本院發函通知原告黃友斌、黃玲玲、黃友恭於函到10日內就追加原告之事表示意見（見本院卷第109 頁）。原告黃玲玲已於民國107 年4 月25日具狀追加為原告（見本院卷第135 至137 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定相符，應予准許。然原告黃友斌、黃友恭均逾期未陳述意見，再經本院於107 年6 月
8 日裁定命原告黃友斌、黃友恭應於裁定送達後5 日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴在案（見本院卷第
155 至157 頁），渠等逾期仍均未追加，是依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，原告黃友斌、黃友恭均視為已一同起訴，合先敘明。
二、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告黃愛玉、黃娟娟、黃友麟、黃明珠、黃友信起訴原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）6501萬869元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第13頁），嗣於本院107 年8月30日言詞辯論期日將訴之聲明更正為：被告應給付6501萬
869 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息予原告公同共有（見本院卷第251 頁），經核應屬補充或更正其法律上之陳述，與前揭法條規定並無不合，應予准許。
三、原告黃友斌、黃玲玲、黃友恭均經合法通知，原告黃友斌、黃玲玲未於言詞辯論期日到場，原告黃友恭未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告黃愛玉、黃娟娟、黃友麟、黃明珠、黃友信起訴主張（原告黃友斌經合法通知未到庭或具狀作為聲明或陳述，原告黃玲玲僅具狀同意追加為原告，原告黃友恭則陳明引用起訴狀之意見）：
㈠、坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）係黃堆清、黃依懇及李定芳於44年10月30日共同出資向黃才王所購買，渠等就系爭土地之應有部分比例分別為黃依懇10分之4 、黃堆清10分之3 、李定芳10分之3 。然因系爭土地屬於農地，黃堆清、黃依懇及李定芳均未具有自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記。而被告具有自耕農身分，黃堆清、黃依懇及李定芳遂協議將系爭土地所有權借名登記於被告名下，並於45年7 月30日書立承諾書，其真意、目的係約定系爭土地於未來得移轉時，應移轉登記予真正權利人之借名登記契約，嗣已由被告向地政機關辦妥移轉登記，將系爭土地借名登記於被告名下。其後，李定芳所有之系爭土地應有部分10分之3 由陳阿桂取得，復由陳阿桂於49年3 月7 日售予黃堆清，並繼續借名登記於被告名下。黃堆清嗣於59年11月17日死亡，原告為黃堆清之繼承人，依法繼承黃堆清一切權利義務。又原告前於100 年12月16日起訴請求被告將黃堆清於44年10月30日共同出資購買取得之系爭土地所有權應有部分10分之3 移轉登記予原告公同共有，業經臺灣高等法院以102 年度重上更㈠字第121 號判決原告勝訴，並由最高法院以104 年度台上字第305 號裁定駁回上訴確定在案（以下簡稱另案訴訟）。惟被告於102 年5 月14日將其餘尚借名登記於其名下之系爭土地所有權應有部分3 分之2 贈與其子女即訴外人黃麗玲、黃友泰、黃麗真，再全數轉賣訴外人洪信助、角玉環，並於103 年1 月13日辦畢所有權移轉登記，再於104 年5 月7 日將系爭土地所有權應有部分30分之1 贈與其子女即訴外人黃麗容，致被告名下已無任何系爭土地所有權。
㈡、上開黃堆清、黃依懇、李定芳與被告間之借名登記契約係有效成立，是以李定芳對被告有終止借名登記契約並請求移轉登記系爭土地所有權應有部分10分之3 之債權（以下簡稱系爭債權），又李定芳將系爭債權移轉陳阿桂，陳阿桂復將系爭債權移轉黃堆清，黃堆清將陳阿桂之3000元酬謝金交付被告並通知被告系爭債權已讓與，是黃堆清之通知對被告應已發生效力。退步言之，如認黃堆清未通知被告或通知不生效力，依最高法院22年上字第1162號判例意旨，原告得以起訴狀繕本將系爭債權歷次讓與之事1 次通知被告。故原告得類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被告將黃堆清向陳阿桂購得而仍繼續借名登記於其名下之系爭土地應有部分10分之3 移轉登記予原告公同共有。然被告已將其名下之系爭土地所有權應有部分全數贈與子女，致其名下已無任何系爭土地所有權應有部分，且黃麗玲、黃友泰、黃麗真復將取得之系爭土地所有權應有部分3 分之2 全數出售他人。是以原告請求被告移轉登記系爭土地所有權應有部分10分之3 ，係因可歸責於被告之原因而已給付不能，原告自得依民法第226條第1 項規定請求被告賠償或依民法第179 條、第181 條規定請求被告償還其價額。至被告應賠償或償還之金額，應以黃麗玲、黃友泰、黃麗真於102 年12月出賣系爭土地所有權應有部分3 分之2 之總價金1 億4446萬8597元計算，則系爭土地所有權應有部分10分之3 之價額應為6501萬869 元【計算式：000000 000÷2/3 ×3/10＝00000000，小數點以下四捨五入】，應由被告給付予原告公同共有。
㈢、為此，爰依民法第226 條第1 項、第179 條規定，擇一有利提起本訴，請求被告如數給付等情，並聲明：
⒈被告應給付6501萬869 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息予原告公同共有。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告提出之合約書、承諾書、契約書，被告均否認形式及實質之真正，且承諾書中被告之簽章並非被告所為，黃依懇、黃堆清、李定芳之簽名於合約書、承諾書中均不相同，合約書、承諾書之印章並未經鑑定為真正，無從證明被告與黃堆清、黃依懇、李定芳間就系爭土地有成立借名登記契約。原告雖提出臺灣高等法院102 年度重上更㈠字第121 號判決主張黃堆清與被告間就系爭土地有借名登記契約存在，然另案訴訟從未就原告據以主張之權利證明文件即合約書、承諾書之形式及實質之真正為調查，即遽認合約書及承諾書為真，不合民事訴訟法第358 條規定，亦與最高法院28年上字第10號判例意旨有違而不可採。又系爭土地於45年11月9 日由被告向黃才王買賣取得，於47年6 月6 日由農地變更為建地，此時即不受舊土地法第30條第1 項規定承受者為自耕農之限制，即不需委請被告以自耕農名義暫代借名登記。倘原告主張之借名登記關係為真，則為何系爭土地於47年6 月6 日由農地變更為建地時未請求被告移轉登記。另如原告主張之契約書為真，為何當時不依承諾書約定請求被告移轉登記，益徵原告主張之借名登記及承諾書均非真正。
㈡、退步言之，縱認系爭土地係黃堆清、黃依懇、李定芳借名登記於被告名下，然此顯係以迂迴、不正當之方法規避舊土地法第30條第1 項禁止規定之脫法行為，應屬無效，而無效之法律行為，係自始、當然、絕對無效，不能因嗣後土地法修正取消農地承受人之資格限制而認為有效。故原告本於自始、當然、絕對無效之借名登記契約提起本件請求，自屬無據。再退步言之，縱認上開借名登記契約有效，然黃堆清欲依民法第541 條規定請求被告將借名登記於被告名下之系爭土地辦理移轉登記，其請求權時效應依民法第128 條規定自請求權可行使時起算，即應自系爭土地登記於被告名下起算15年，惟計算至原告起訴之日止，早已逾15年之請求權時效。
又黃堆清係於59年11月17日死亡，且系爭土地自47年6 月6日即由農地變更為建地，已無借名登記之需要，渠等間又無契約另有訂定之情形，則依民法第550 條規定，借名登記契約至遲自應於黃堆清59年11月17日死亡時消滅，則原告之請求權時效當應自59年11月17日起算，現亦顯已罹於時效而消滅，原告之訴自無理由等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、黃依懇、黃堆清、李定芳不具有自耕農身分，被告具有自耕農身分【見本院卷第294 頁】。
㈡、黃堆清於59年11月17日死亡，原告為全體繼承人【見本院卷第252 頁，並有本院卷第121 至125 頁所附之除戶戶籍謄本、繼承系統表各1 份為證】。
㈢、重測前臺北縣○○○段○○○○段000 地號土地前經分割為新北市○○區○○段○○○○號土地，並因分割增加同段69-1、69-2地號土地，原均屬農地，嗣於47年6 月6 日變更地目為建地，並於47年7 月19日完成登記【見本院卷第294 頁，並有本院卷第199 至206 頁所附之臺北縣○○○段○○○○段000 地號土地登記謄本1 份為證】。
㈣、另案訴訟判決被告應將系爭土地所有權應有部分10分之3 （即黃堆清借名登記之部分）移轉登記予原告公同共有確定在案，並於104 年4 月22日辦畢所有權移轉登記【見本院卷第
252 頁，並有本院卷第63至71頁、第177 至191 頁、第231至240 頁所附之另案訴訟歷審裁判書、新北市地籍異動索引各1 份為證，亦經調取另案訴訟卷宗核閱無訛】。
㈤、被告於102 年5 月14日將系爭土地所有權應有部分3 分之2以贈與為原因移轉登記予其子女黃麗玲、黃友泰、黃麗真，再由3 名子女於103 年1 月13日以買賣為原因移轉登記予洪信助、角玉環，被告又於104 年5 月21日將系爭土地所有權應有部分30分之1 以贈與為原因移轉登記予其女黃麗容，致被告名下已無任何系爭土地之應有部分【見本院卷第253 頁，並有本院卷第81至85頁、第179 至191 頁所附之土地登記第三類謄本、新北市地籍異動索引各1 份為證】。
㈥、系爭土地所有權應有部分3 分之2 於102 年12月間出售之價格為1 億4446萬8597元【見本院卷第253 頁，並有本院卷第91頁所附之不動產交易實價查詢服務網列印資料1 紙為證】。
㈦、系爭土地原為392.72平方公尺，嗣於106 年6 月16日分割出同段69-3、69-4、69-5地號，面積分別為13.10 平方公尺、
87.27 平方公尺、174.54平方公尺，所餘117.81平方公尺之系爭土地則於107 年6 月12日登記為新北市所有，由新北市政府養護工程處管理【見本院卷第253 、259 、294 、295頁，並有本院卷第81至85頁、第177 頁、第263 至267 頁所附之土地登記第三類謄本、土地登記第一類謄本各1 份、土地登記第二類謄本3 份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張黃依懇、黃堆清、李定芳向黃才王購買系爭土地（應有部分分別為10分之4 、10分之3 、10分之3 ）後，借名登記於被告名下，惟被告已將系爭土地移轉他人無法返還，而請求被告賠償給付不能之損害或返還不當得利等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①黃依懇、黃堆清、李定芳與被告間就系爭土地有無成立借名登記契約？②上開借名登記契約是否因規避當時之土地法第30條第1 項禁止規定而無效？③原告之請求有無理由？是否罹於消滅時效？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「黃依懇、黃堆清、李定芳與被告間就系爭土地有無成立借名登記契約？」之部分：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第
990 號、99年度台上字第1662號、103 年度台上字第1551號判決意旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。換言之，主張有借名委任關係存在事實之一造，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（最高法院
103 年度台上字第1637號判決意旨參照）。⒉本件原告主張黃依懇、黃堆清、李定芳向黃才王購買系爭土
地（應有部分分別為10分之4 、10分之3 、10分之3 ）後，借名登記於被告名下，嗣由李定芳將其應有部分讓與陳阿桂，再由陳阿桂讓與黃堆清之事實，業據提出合約書、承諾書、契約書各1 份為據（見本院卷第43至61頁、第73至79頁）。細繹合約書記載略以：「立合約書人黃堆清稱為甲、李定芳稱為乙、黃依懇稱為丙…共同出資合股對業主黃才王購置如後填的土地訂立合股條件締結如後：第一條 總資金暫定新臺幣壹拾陸萬元共分為拾股每股應出資壹萬陸仟元股東持分…黃依懇肆股、李定芳參股、黃堆清參股。…第拾條 不動產標示 三重鎮三重埔字大竹圍壹六貳地號…中華民國四拾四年拾月參拾日」等語（見本院卷第43、49、51頁），並於合約書末尾註記股東3 人即黃依懇、黃堆清、李定芳依序之姓名、地址及渠等之印文（見本院卷第51、53頁）。又觀之承諾書記載略以：「一、依據中華民國四拾四年拾月參拾日黃依懇、黃堆清、李定芳等參人合約向地主黃才王承購末尾記載之土地共柒筆…因參人無耕作能力（地目田）不能過戶協議結果拜託黃祈祥以自耕農名義暫代參人向地政機關申請登記取得。二…李定芳應得持分拾分之參之共有權，今因李定芳無償讓與陳阿桂女士承受…今後對後開之土地李定芳所應得持分額當直接過名與陳阿桂取得李定芳不得異議…」等語（見本院卷第55頁），並於承諾書末尾依序註記「讓渡人（前合約人）」為李定芳、「合約人兼同意人」為黃依懇、黃堆清、「暫代取得人兼見證人」為黃祈祥及渠等之姓名、印文（見本院卷第57頁）。再參諸契約書記載略以：「同立契約書人買主黃堆清買主陳阿桂以下簡稱甲方乙方雙方接洽買賣契約條件列名於左 一、不動產標示 三重鎮三重埔字大竹圍一六二之三一地號（原大竹圍一六二、一六三地號之一部份）…五、殘款新臺幣伍萬參仟玖百八十八元內新臺幣參萬元正因前黃堆清、陳阿桂等人共有土地出賣與賴黃淑蓉等人建築之部份土地係黃祈祥之名義恐怕買主賴黃淑容等不履行契約條件（增值稅繳納）我等願保證黃祈祥不受任何損失…十、乙方願由殘款即備出新臺幣參仟元贈與黃祈祥作為酬謝金…」等語（見本院卷第73、75、77頁），並於契約書末尾註記「賣主」為陳阿桂、「買主」為黃堆清、「見證人」為李定芳及渠等之簽名及印文（見本院卷第79頁）。是以原告之上開主張，核與合約書、承諾書、契約書之記載相符，即非全然不足採信。
⒊再按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執
者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條定有明文。故而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。復按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。是如私文書上之印文真正，則該私文書即推定為真正，如印章所有人抗辯其印章係被盜用或私文書遭變造者，即應就被盜用、私文書變造等事實負舉證之責。本件被告雖否認上開合約書、承諾書、契約書之形式真正性。惟原告已於另案訴訟一審法院及本院均提出合約書、承諾書之原本，經另案訴訟一審法院核對合約書、承諾書之影本與原本相符，且被告不爭執原本與影本相符及合約書、承諾書原本之紙質係泛黃、當事人欄之印文為紅色等節（見本院卷第253 頁）。又原告亦於本院
107 年9 月27日言詞辯論期日提出契約書之原本，經本院當庭核對契約書之影本與原本相符，且契約書原本之紙質係泛黃、當事人欄之印文為紅色（見本院卷第294 頁），並為被告所不爭執（見本院卷第294 頁）。足見合約書、承諾書、契約書均已有相當年份，應堪認原告已舉證證明合約書、承諾書、契約書均具有形式證據力。是依前揭說明，被告抗辯承諾書之簽章非其所為（見本院卷第195 頁），自應由被告就其印章遭盜用之非常態事實，負舉證責任。惟被告僅空言否認，而未提出任何證據資料以實其說，所辯自難遽採為可信，而不足為其有利之認定。
⒋準此，合約書已詳載黃依懇、黃堆清、李定芳向黃王才購買
系爭土地及共同出資所分配之應有部分比例；承諾書亦載明被告係以自耕農名義「暫代」黃堆清、黃依懇、李定芳向地政機關申請登記取得；參以系爭土地斯時為農地，黃堆清、黃依懇、李定芳均不具有自耕農身分，被告則具有自耕農身分，均為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠、㈢）。綜觀上情應足以認定黃依懇、黃堆清、李定芳向黃王才購買系爭土地，應有部分比例分別為10分之4 、10分之
3 、10分之3 ，惟因渠等不具自耕農身分，依當時有效之土地法第30條規定不能辦理所有權移轉登記，遂與具有自耕農身分之被告協議暫時將系爭土地登記於被告名下，而與被告成立借名登記契約無訛。
㈡、爭點2 關於「上開借名登記契約是否因規避當時之土地法第30條第1 項禁止規定而無效？」之部分：
⒈按刪除前之舊土地法第30條第1 項、第2 項固分別規定：「
私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」。惟按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效（最高法院97年度台上字第289 號判決意旨參照）。是以關於農地之買賣，如承買人係無自耕能力之人，已約定由承買人指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所規定以不能之給付為契約標的之情形，難認其契約為無效。
⒉觀之原告所提出之承諾書就系爭土地之承購已載明「依據中
華民國四拾四年拾月參拾日黃依懇、黃堆清、李定芳等參人合約向地主黃才王承購…因參人無耕作能力（地目田）不能過戶協議結果拜託黃祈祥以自耕農名義暫代參人向地政機關申請登記取得」等語，堪認黃堆清、黃依懇、李定芳與黃才王簽訂買賣契約購買系爭土地時，係具體約定登記於有自耕農身分之特定第三人即被告，則揆諸前揭說明，當非屬民法第246 條第1 項規定所稱以不能之給付為契約標的，自難遽認此買賣契約為無效。又借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，已難認與舊土地法第30條規定有關，且黃堆清、黃依懇、李定芳與被告間就系爭土地僅有單純借名登記關係，核其約定內容亦未違反強制、禁止規定或公序良俗者，基於私法自治、契約自由之原則，自應認為該借名登記契約為有利，並賦予無名契約之法律上效力。故被告辯稱系爭土地之借名登記契約係規避舊土地法第30條第1 項禁止規定之脫法行為而無效云云，難認可採。
㈢、爭點3 關於「原告之請求有無理由？是否罹於消滅時效？」之部分：
⒈按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人。」、「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」、「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」，民法第541 條第1 項、第2 項、第549 條第1 項、第550 條分別定有明文。次按按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，民法第1148條第1 項前段、第1151條亦分別定有明文。再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第226 條第1 項復規定甚明。而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除去，仍難謂非給付不能（最高法院75年度台上字第2271號判決意旨參照）。另按不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。
⒉經查，黃堆清業於59年11月17日死亡，原告為黃堆清之全體
法定繼承人之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡）。是以原告繼承黃堆清財產上之一切權利、義務，自得依據黃堆清與被告間就系爭土地成立之上開借名登記契約而為主張、請求。故原告主張以起訴狀繕本送達被告作為終止系爭土地借名登記契約之意思表示一節，核與民法第549 條第1 項規定相符，並有本院送達起訴狀繕本予被告之送達證書1 紙在卷可稽（見本院卷第101 頁），自屬有據。原告本可請求被告返還系爭土地所有權應有部分10分之
3 （即原屬李定芳而後依序轉讓陳阿桂、黃堆清之部分）予原告公同共有，並辦理所有權移轉登記。惟被告名下現已無任何系爭土地之應有部分，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈤），被告自屬給付不能，復未據被告舉證證明有何不可歸責之事由存在，自應負債務不履行（給付不能）損害賠償責任至明。又參諸被告子女於102 年12月間將系爭土地所有權應有部分3 分之2 出售他人所得價金為1 億4446萬8597元，業如前述（參兩造不爭執之事項㈥），故原告主張依此計算被告無法返還系爭土地所有權應有部分10分之3 而應賠償予原告公同共有之數額為6501萬869 元【計算式：000000000÷2/3 ×3/10＝00000000，小數點以下四捨五入】，當屬有據，堪予採信。
⒊被告雖以前揭情詞為時效抗辯。然按「請求權，因15年間不
行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。是於不動產借名登記契約有效存續時，出名人得保有不動產之登記名義，亦即以該借名登記契約作為保有登記名義之法律上原因，必待借名人終止借名登記契約後，始得請求出名人辦理該借名登記不動產之移轉登記。故依民法第125 條前段、第
128 條前段規定，借名人之借名登記不動產返還請求權，應自借名登記契約終止時，方得行使請求權而開始起算15年消滅時效。被告抗辯應自系爭土地登記於被告名下時開始起算15年消滅時效云云，即非有據。又系爭土地雖於47年7 月19日完成登記變更地目為建地，且借名人黃堆清已於59年11月17日死亡（參兩造不爭執之事項㈡、㈢）。然細繹承諾書前揭所載約定內容可知，被告係因具有自耕農身分而「暫代」不具自耕農身分之黃堆清、黃依懇、李定芳向地政機關辦理屬農地性質之系爭土地之所有權移轉登記，堪認此借名登記契約之真意與目的，應係著眼於系爭土地未來得移轉時應移轉登記予真正權利人，且移轉之對象應不限於黃堆清、黃依懇、李定芳或渠等之繼承人，尚可能包含移轉登記予轉售之其他買受人，自不因系爭土地嗣後變更地目為建地而當然終止，亦可符合民法第550 條但書規定「因委任事務之性質不能消滅」之情形，足見系爭土地之借名登記契約不因黃堆清死亡或變更地目而消滅。被告辯稱至遲應自系爭土地變更地目或黃堆清死亡時開始起算15年消滅時效云云，亦非有據。
故原告係以起訴狀繕本送達被告作為終止系爭土地（關於李定芳輾轉讓與黃堆清之應有部分10分之3 ）借名登記契約之意思表示，斯時方起算15年消滅時效，被告為時效抗辯難認可採。
⒋準此，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償6501
萬869 元予原告公同共有，當屬有據，應予准許。至於原告另依民法第179 條規定請求之部分，既經其陳明係與民法第
226 條第1 項規定屬選擇合併之關係（見本院卷第251 頁），本院自毋庸再行審究，併此敘明。末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203條亦分別定有明文。是以原告主張自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被告名下已無系爭土地任何應有部分，故原告終止借名登記契約後，請求被告返還系爭土地關於李定芳輾轉移轉予黃堆清之應有部分10分之3 ，即屬給付不能，被告自應負債務不履行損害賠償責任。從而，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付6501萬869 元，及自107 年3 月30日（起訴狀繕本係於107 年3 月29日送達被告，有本院卷第101 頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息予原告公同共有，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
民事第六庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 黃詩涵