臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第388號原 告 楊文靜訴訟代理人 陳俊宏律師被 告 陳寶惠訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 蔡爵陽律師上列當事人間請求解除契約回復原狀等事件，經本院於民國109年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍四六六四/ 三二七五００）及其上同段一九二七建號即門牌號碼同市區○○路○○○巷○號五樓建物（權利範圍全部）移轉登記予被告之同時，給付原告新臺幣壹仟零陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾玖元，及其中新臺幣壹仟零伍拾萬元自民國一百零七年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟零陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾玖為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。查原告就損害賠償新臺幣（下同）35萬元部分，原依侵權行為規定請求，嗣變更請求權基礎為民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，核其變更之請求與原請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國107 年1 月13日以總價1,050 萬元向被告買受其所有之新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍4664/327500 ，下稱系爭土地）及其上同段1927建號即門牌號碼同市區○○路○○巷○ 號5 樓建物含頂樓增建部分（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並簽立不動產買賣契約（下稱系爭契約），於107 年3 月
5 日完成所有權移轉登記，於107 年3 月9 日付訖價金及交屋，詎原告雇工裝修並拆除天花板後，發現系爭房屋樑、柱、頂板有嚴重崩裂情況，乃委託台北市土木技師公會進行結構安全鑑定，經該公會以107 年4 月26日北土技字第00000000000 號鑑定報告（下稱甲鑑定報告）認定系爭房屋混凝土抗壓強度嚴重不足，部分氯離子含量超過規範標準，頂樓增建部分平均載重遠超過一般設計超淨載重，且向西南方位傾斜率1/112 ，無法符合原設計載重結構安全，系爭房屋顯有無法安全居住之重大瑕疵，不能修復，原告遂於107 年4 月30日以三重中山路郵局存證號碼第436 號存證信函通知被告，並於107 年5 月17日以三重正義郵局存證號碼第472 號存證信函依民法第359 條規定解除系爭契約，爰依民法第259條規定，請求被告返還價金1,050 萬元，又被告為不完全給付，且可歸責於被告，致原告受有支出地政士費32,449元、仲介服務費10萬元、契稅11,772元、印花稅5,678 元、施工設計及拆除費用12萬元、委託鑑定費用5 萬元、自107 年4月起每月付貸款至少9,784 元、因無法遷入系爭房屋每月付房租11,000元等損害，爰依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，一部請求被告給付損害賠償35萬元等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,085 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋氯離子含量平均值0.5583 kg/㎥，符合系爭契約第7 條第1 項之約定標準0.6kg/㎥，系爭房屋平均傾斜率1/348 ，小於1/200 ，仍在安全範圍內，均不應視為瑕疵，縱為瑕疵，與系爭房屋混凝土抗壓強度不足、頂樓增建部分平均載重超過一般設定超靜載重等瑕疵，均可補正，原告主張解除契約，顯失公平，又系爭房屋為中古屋，原告已預見系爭房屋潛藏瑕疵，且明知或因重大過失不知系爭房屋頂樓增建部分平均載重超過一般設計超靜載重，兩造亦以系爭契約第9 條第5 項約定免除被告物之瑕疵擔保責任，原告自不得主張解除契約，另被告為同時履行抗辯，原告應於被告給付之同時，將系爭房地所有權移轉登記予被告、將設定登記予兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）擔保債權總額
988 萬元之最高限額抵押權予以塗銷、將系爭房屋屋況及裝潢回復原狀如附表及附件所示等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第143 頁至第144 頁）：㈠兩造於107 年1 月13日簽立以總價1,050 萬元由被告出賣系
爭房地予原告買受之系爭契約，於107 年3 月5 日完成所有權移轉登記，於107 年3 月9 日付訖價金及交屋。㈡原告買受系爭房地支出地政士費32,449元、仲介服務費10萬
元、契稅11,772元、印花稅5,678 元；另每月付貸款9,784元。
㈢原告於107 年4 月30日以三重中山路郵局存證號碼第436 號
存證信函通知被告依民法第356 條第1 項以該函通知系爭房屋經台北市土木技師公會鑑定顯示有混凝土強度嚴重不足、部分氯離子超標、增建部分超過原有設計荷重等多項瑕疵，不符房屋居住安全要求，被告已收受該函。
㈣原告於107 年5 月17日以三重正義郵局存證號碼第472 號存
證信函通知被告以該函解除系爭契約，被告應返還已交付之購屋價金1050萬元及因本次交易所衍生之損害賠償35萬元，被告已於107 年6 月1 日收受該函。
㈤系爭房屋有1 測點傾斜率1/112 、1 測點氯離子含量0.8131
kg/㎥ 超過中華民國國家標準（下稱CNS ）83年訂定新拌混凝土中水溶性氯離子含量限制0.6kg/㎥、混凝土抗壓強度不足、頂樓增建部分平均載重927 kgf/㎡超過一般設計超靜載重約165 kgf/㎡等情形。
四、本院之判斷：㈠系爭房屋有無物之瑕疵：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段定有明文。又物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用或預定效用）及所保證品質之瑕疵。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年度台上字第1173號判決參照）。而房屋買賣中房屋應具備穩固、安全耐用之形體與結構，為買賣雙方所著重，倘交易之房屋欠缺可安全居住之結構，應認缺乏其應具備之通常效用，而有物之瑕疵存在。另房屋混凝土氯離子含量過高，將造成鋼筋鏽蝕、鋼筋外露、混凝土剝落、混凝土抗壓強度降低，損及房屋結構體，縮短房屋耐用年限，影響居住安全，而主管機關及土木結構業界向以混凝土氯離子含量超過國家標準作為高氯離子含量之判定標準。故房屋若有混凝土氯離子含量超過國家標準、混凝土抗壓強度不足或其他情事存在，足以影響房屋結構及居住安全，依一般交易通念，已減少房屋應具備之通常效用，而應為物之瑕疵。
⒉系爭房屋經原告委託台北市土木技師公會為結構安全鑑定，
經該公會派員於107 年4 月11日到場會勘，在3 間臥室樑等
3 處逐一鑽心取樣3 個混凝土鑽心試體，進行混凝土氯離子含量及抗壓強度試驗，測得3 處混凝土氯離子含量分別為0.5366 kg/㎥、0.3252 kg/㎥、0.8131 kg/㎥，其1 處混凝土氯離子含量0.8131 kg/㎥大於CNS 83年7 月22日訂定新拌混凝土水溶性氯離子含量限制0.6kg/㎥，且3 處混凝土氯離子含量均大於CNS 87年6 月25日修訂新拌混凝土最大水溶性氯離子含量須小於0.3kg/㎥，亦均大於CNS 104 年1 月13日修訂新拌混凝土最大水溶性氯離子含量須小於0.15 kg/㎥，不符新拌混凝土最大水溶性氯離子含量之國家標準，又測得3處混凝土抗壓強度分別為112.4 kgf/c㎡ 、60 kgf/c㎡、75.4 kgf/c㎡，而系爭房屋原設計強度210 kgf/c㎡ ，3 處混凝土抗壓強度均低於設計強度75％即157.5 kgf/c㎡ （計算式：75％×210 kgf/c㎡ ），平均抗壓強度為82.6 kgf/c㎡，亦低於設計強度85％即178.5kgf/c㎡（計算式：85％×210kgf/c㎡），不符結構混凝土施工規範第18.5.5條規定，且混凝土抗壓強度嚴重不足，另計算頂樓增建部分結構體重量結果，頂樓增建部分之結構體對頂樓版平均載重927kgf/㎡遠超過一般設計超靜載重約165 kgf/㎡，復自8 處進行傾斜率測量，測得最大傾斜率1/112 ，因認系爭房屋無法符合原設計載重結構安全，建議整棟進行都更重建等節，有甲鑑定報告可參。
⒊CNS 於83年7 月22日、87年6 月25日、104 年1 月13日逐次
將新拌混凝土水溶性氯離子含量之國家標準訂定或修訂為0.6kg/㎥、0.3kg/㎥、0.15kg/㎥ ，又在國家標準訂定或修訂前建築完成之房屋，若於國家標準訂定或修訂後，始作為交易標的流通於市面，依通常交易觀念，交易時一般大眾均預期交易之房屋應符合交易時之國家標準，自應受交易時國家標準之規範，方符交易時一般大眾對於房屋所應具備通常效用之需求。本件被告於107 年1 月13日、107 年3 月9 日出賣交付系爭房屋予原告，縱系爭房屋係於77年3 月3 日辦理第一次登記，有系爭房屋謄本可查（見本院卷一第147 頁），依上說明，仍應受交易時國家標準之規範，其混凝土氯離子含量不得超過104 年1 月13日國家標準0.15 kg/㎥。而系爭房屋混凝土氯離子含量均超過104 年1 月13日國家標準0.
15 kg/㎥，並均超過87年6 月25日國家標準0.3kg/㎥，且其混凝土最大氯離子含量0.8131 kg/㎥亦超過83年7 月22日國家標準0.6kg/㎥，足見系爭房屋混凝土氯離子含量超過國家標準而含量過高，參之系爭房屋尚有混凝土抗壓強度均遠低於設計強度75％，平均抗壓強度遠低於設計強度85％，不符結構混凝土施工規範第18.5.5條規定，且混凝土抗壓強度嚴重不足，及頂樓增建平均載重遠超過一般設計超靜載重與最大傾斜率1/112 等情事，業經台北市土木技師公會認定系爭房屋無法符合原設計載重結構安全，建議整棟重建，則由系爭房屋混凝土氯離子含量過高、混凝土抗壓強度嚴重不足、頂樓增建部分平均載重遠超過一般設計超靜載重、最大傾斜率1/112 等情事綜合判斷，已足以影響系爭房屋結構及居住安全，自已減少其應具備之通常效用，縱本件交易之房屋為中古屋，其結構仍應達到可安全居住無虞之程度，始具備通常效用，系爭房屋既欠缺可安全居住之結構，顯已減少其應具備之通常效用，厥屬物之瑕疵，被告對於系爭房屋混凝土抗壓強度不足、頂樓增建部分平均載重超過一般設計超靜載重等情形構成物之瑕疵復不爭執，綜此，原告主張系爭房屋前開情事構成物之瑕疵，洵屬可採。
⒋被告雖以原告未依系爭契約第7 條第1 項約定通知被告配合
辦理混凝土氯離子含量檢測並與被告協同委請公正客觀之合格檢測機構，亦未依該規定於主建物之樑、柱、剪力牆等3處取樣，質疑甲鑑定報告鑽心取樣檢測結果之可信性云云，惟依系爭契約第7 條第1 項、第3 項約定「氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，買方得請求賣方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議同委請公正客觀之合格檢測機構，檢測點以主建物之樑、柱或剪力牆等3 處取樣，如檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（建物建築完成日期在87年6 月25日《含當日》以前者，約定標準為每立方公尺0.
6 公斤；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤），除買賣雙方另有約定外，買方得主張解除本約，並由泛太建經認證後執行專戶價金之撥付作業」、「且無論買方有無辦理氯離子含量檢測…，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任」等文義以觀（見本院卷一第27頁），可知系爭契約第
7 條並未限制原告僅得依該條第1 項約定之方式進行氯離子含量檢測，此參該條第3 項明定無論原告有無依該條第1 項約定之方式辦理氯離子含量檢測，被告仍應依民法負瑕疵擔保責任自明，而系爭契約第7 條亦未限制檢測機構應於主建物之樑、柱、剪力牆各1 處取樣，此觀該條第1 項約定「以主建物之樑、柱『或』剪力牆等3 處取樣」即明。從而，原告委由具有相當公信力之台北市土木技師公會進行結構安全鑑定，經該公會派員到場，在較不易受到外來污染之3 間臥室樑等3 處逐一鑽取混凝土鑽心試體，進行混凝土氯離子含量及抗壓強度檢測，既與系爭契約第7 條約定無違，取樣地點亦廣泛且平均，取樣方法客觀公平，該公會據此所出具之混凝土氯離子含量及抗壓強度檢測結果自值採信。又混凝土氯離子含量過高將導致混凝土抗壓強度不足，甲鑑定報告測得混凝土氯離子含量0.8131 kg/㎥之混凝土鑽心試體，所測得之混凝土抗壓強度為75.4 kgf/c㎡，抗壓強度顯有不足，足徵該處混凝土確已因高氯離子含量而受損嚴重，與該處測得混凝土氯離子含量過高相符，被告空言侈稱該處測得混凝土氯離子含量過高係因混凝土鑽心試體受到污染所致云云，不足為採。再前開新拌混凝土水溶性氯離子含量之國家標準雖非針對「硬固混凝土」制定，但由前開國家標準備考「硬固混凝土之水溶性氯離子含量會隨時間增加較新拌時降低」等節（見本院卷二第31頁被告所提技師報亦有引述）以觀，硬固混凝土之水溶性氯離子含量會隨時間增加而較新拌時遞減，故甲鑑定報告以硬固混凝土採樣測得之水溶性氯離子含量，自仍有前開國家標準之適用，被告執此質疑甲鑑定報告之憑信性，即難採憑。另系爭契約第7 條第1 項約定僅係兩造在法定解除權外所另行約定之意定解除權，即賦予原告在系爭房屋氯離子含量檢測超過該約定標準時，得逕行解除系爭契約，不受民法第359 條但書解除契約顯失公平者僅得請求減少價金之限制，而該約定標準僅約定作為原告行使意定解除權之要件，並未約定作為系爭房屋混凝土氯離子含量是否過高之判斷標準，亦未限制系爭房屋混凝土氯離子含量是否過高應一律以該約定標準為依據，更不排除原告依民法物之瑕疵擔保規定行使權利及主張法定解除權，此參系爭契約第7 條第3 項約定甚明，故被告抗辯系爭房屋氯離子含量平均值符合系爭契約第7 條第1 項約定標準，並未超標，非屬瑕疵云云，容非可採。此外，房屋有無足以影響房屋結構及居住安全之瑕疵存在，應以房屋整體情況綜合各情狀判斷，而非得由單一情狀據為判定，本院乃綜合考量系爭房屋混凝土氯離子含量過高、混凝土抗壓強度嚴重不足、頂樓增建部分平均載重遠超過一般設計超靜載重、最大傾斜率1/112 等因素，認定系爭房屋欠缺可安全居住之結構安全，已減少其應具備之通常效用，而有物之瑕疵存在，被告卻將混凝土氯離子含量、傾斜率等個別因素自整體情況抽離，割裂觀察，抗辯不影響居住安全，非屬瑕疵云云，殊無可採。
㈡系爭房屋前揭瑕疵能否補正？
系爭房屋既有前揭足以影響結構及居住安全之瑕疵存在，經甲鑑定報告認定無法符合原設計載重結構安全，建議整棟重建，再經本院囑託台北市土木技師公會鑑定系爭房屋拆除頂樓增建部分後是否符合結構安全、系爭房屋最大傾斜率1/11
2 可否依「新北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」（下稱「鑑定手冊」）進行結構安全影響評估與修復補強及其修補費用、若系爭房屋拆除頂樓增建部分後仍不符結構安全之修補費用等節，業據該公會以108 年6 月24日北土技字第0000000000號鑑定報告（下稱乙鑑定報告）認定：系爭房屋倘拆除頂樓增建部分，頂樓版平均載重雖可符合一般設計超靜載重之規範，但綜合系爭房屋混凝土抗壓強度均低於設計強度75％，平均抗壓強度亦低於設計強度85％，不符結構混凝土施工規範18.5.5條規定，且混凝土氯離子含量超過國家標準等情事，研判系爭房屋拆除頂樓增建部分後仍未能符合原設計載重結構安全；系爭房屋不可依「鑑定手冊」進行結構安全影響評估及修復補強；需進行整棟建築物結構耐震詳細評估分析後，才可推估結構安全及估算修補費用，而整棟建築物耐震能力詳細評估服務費用約897,970 元等情，有乙鑑定報告可稽，復經本院函詢台北市土木技師公會系爭房屋混凝土抗壓強度不足得否依「鋼筋混凝土建築物劣化之修復與補強技術手冊」（下稱「修補技術手冊」）所列之技術工法恢復其原有結構強度及其修補強費用、系爭房屋混凝土氯離子含量超過國家標準得否以防蝕處理法或依「修補技術手冊」所列之技術工法恢復其原有結構強度及其修補費用等節，亦據該公會以108 年12月5 日北土技字第1083002086號函復：需進行整棟建築物結構耐震詳細評估分析，才能確認系爭房屋可否恢復原有結構強度或符合現行規範及估算修補費用，而整棟建築物耐震能力詳細評估服務費用約897,970 元等語（見本院卷二第81頁至第83頁），可知系爭房屋縱拆除頂樓增建部分，經綜合考量其混凝土抗壓強度嚴重不足、混凝土氯離子含量過高等情事，仍不能補正其結構安全之欠缺，且系爭房屋因混凝土氯離子含量過高、混凝土抗壓強度嚴重不足、頂樓增建部分平均載重遠超過一般設計超靜載重、最大傾斜率1/112 等情事所致結構安全之欠缺能否以相關技術工法修補，需先耗費897,970 元進行整棟建築物耐震能力詳細評估分析始可斷定，目前尚無法斷言其具修補可能性且無從估算修補費用，即難認目前有符合經濟效益且可徹底修補系爭房屋因前揭情事所造成結構安全欠缺之技術工法，則系爭房屋之前揭瑕疵，自屬不能補正，被告抗辯能補正云云，無足為採。至被告所舉最高法院92年度台上字第2463號判決所涉事實，與本件未盡一致，無從比附援引。
㈢原告於系爭契約成立時是否已知或可得而知或因重大過失而
不知系爭房屋有前揭瑕疵？⒈按買受人於契約成立時，知其物有民法第354 條第1 項所稱
之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有民法第354 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，民法第355 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。
⒉依系爭房地標的現況說明書記載「頂加部分使用權協商中（
劃刪）」（見本院卷一第43頁）及系爭契約第16條約定「頂樓增建部分交屋前若有被報拆及被拆除之情事發生時，則買賣還原，本契約解除，還原費用由賣方負擔。若於交屋後被報拆及被拆除之情事發生時，由買方自己負擔，概與賣方無關，並不得向賣方求償，賣方告知本案之頂樓增建部分一、
二、四樓住戶會反對屋主出租」（見本院卷一第33頁）觀之，被告所告知者僅為頂樓增建部分之使用權需協商及其他住戶反對出租，而系爭契約第16條約定所謂「被報拆及被拆除」，對照系爭契約第2 條第2 項約定「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，賣方應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，…；若在交屋後被通知需拆除（或被拆除）者，…。若於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，…」（見本院卷一第23頁），可知原告所知悉者僅為頂樓增建部分或為有拆除風險之違章建築，而遍觀前開記載及約定，均無隻字片語提及頂樓增建部分平均載重（遠）超過一般設計超靜載重之情，又系爭房屋雖為中古屋含頂樓增建部分，且由系爭契約第2 條第1 項、第3 項約定「增建或占用範圍：頂樓」、「買方於簽訂本約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解周邊環境設施及不動產經紀業所提供之產調資料」，固可認原告於系爭契約成立前已至系爭房屋含頂樓增建部分現場檢視屋況，惟系爭房屋混凝土氯離子含量是否過高、混凝土抗壓強度是否（嚴重）不足、增建部分平均載重是否（遠）超過一般設計超靜載重、最大傾斜率是否超過安全容許範圍等，均非依通常程序以目視檢查即能發現，均必須經由專業實驗室以專業方法進行檢測始能得知，原告無從預見，且ㄧ般買受中古屋之人，仍預期交易之房屋應具備結構及居住安全之通常效用而無瑕疵，自不得以前開記載或約定、系爭房屋為中古屋含頂樓增建部分及原告於系爭契約成立前曾到場檢視屋況等節，遽謂原告明知或可得而知系爭房屋有前揭瑕疵，亦難認原告不知系爭房屋有前揭瑕疵有何過失，被告就此抗辯，容無可採。
㈣兩造間有無以特約免除被告物之瑕疵擔保義務？⒈按買賣雙方得以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務，為民法第366 條前段所明定。
⒉系爭房屋固為中古屋，惟依一般交易通念，系爭房屋仍應具
備結構及居住安全之通常效用，非謂中古屋之交易即無須具備此通常效用，不得以系爭房屋為中古屋驟認兩造以特約免除被告物之瑕疵擔保責任。又系爭契約第9 條第5 項約定「點交之買賣標的應以簽約時之現狀或本約之約定為準」（見本院卷一第29頁），僅為點交標的之約定，並無排除被告物之瑕疵擔保義務，此觀同條第9 項明定「賣方依法對買方負有瑕疵擔保之責」自明（見本院卷一第29頁），被告就此所辯，要非可採。
㈤原告解除系爭契約，有無理由？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前民法第354 條至第358 條
之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。所謂解除契約顯失公平者，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第1438號判決參照）。
⒉系爭房屋既因混凝土氯離子含量過高、混凝土抗壓強度嚴重
不足、頂樓增建部分平均載重遠超過一般設計超靜載重、最大傾斜率1/112 等情事，已影響其結構及居住安全，而有減少其應具備通常效用之瑕疵存在，且不能補正，復經台北市土木技師公會以系爭房屋不符原設計載重結構安全建議整棟重建，足見前揭瑕疵對原告所生之損害幾等同系爭房屋使用價值之全部，已使原告買受系爭房屋為安全居住使用之目的不達。又依乙鑑定報告，系爭房屋頂樓增建部分拆除費用536,000 元，頂樓增建部分拆除亦使頂樓增建部分之交易價值1,996,912 元全部減損，且系爭房屋不含土地及頂樓增建部分之交易價值1,123,209 元（見乙鑑定報告附件九估價報告書第62頁以後所附土地、建物鑑定表），而為確認系爭房屋有無恢復結構安全之可能性，至少需耗費897,970 元進行整棟建築物耐震能力詳細評估分析，足見系爭房屋拆除及修補前置費用合計已超過系爭房屋交易價值之全部，盱衡上情，經權衡兩造之損害，原告依民法第359 條規定解除系爭契約，並無顯失公平之處，自屬有據。茲原告已以三重正義郵局存證號碼第472 號存證信函向被告解除系爭契約，經被告於
107 年6 月1 日收受該函，堪認系爭契約已於107 年6 月1日經合法解除。
㈥原告請求被告返還價金1,050 萬元本息，有無理由？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。
⒉系爭契約既經合法解除，則原告依民法第259 條規定，請求
被告返還價金1,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年
8 月7 日（見本院卷一第131 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據。
㈦原告請求被告給付損害賠償35萬元，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
⒉系爭房屋既因前揭情事存在，致不符結構安全，影響居住安
全，則被告提出之給付顯不符債之本旨，且此不符債務本旨情事不能補正，被告亦具有可歸責之事由，依前開規定，被告自應損害賠償責任。又原告支出地政士費32,449元、仲介服務費10萬元、契稅11,772元、印花稅5,678 元，為兩造所不爭執，被告對於原告主張支出委託鑑定費用5 萬元之事實亦不予爭執，視同自認，則原告支出之地政士費32,449元、仲介服務費10萬元、契稅11,772元、印花稅5,678 元及委託鑑定費用5 萬元合計199,899 元（計算式：32,449元＋100,
000 元＋11,772元＋5,678 元＋50,000元），自屬原告因被告不完全給付所受之損害，故原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償199,899 元，亦屬有據。
⒊原告另主張支出施工設計及拆除費用12萬元，固據提出估價
單為證（見本院卷一第111 頁），惟該估價單既未蓋有文書名義人工程行之戳章，並經被告爭執其真正，原告又未舉證其真正，自不得採為證據，原告復未提出其他證據證明其支出此部分費用12萬元之事實，其就此主張自難採取。又原告每月付貸款及房租，難認與被告不完全給付間有相當因果關係，且此部分支出縱為損害，應為固有利益之損害，原告自不得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定請求賠償。據此，原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付施工設計及拆除費用12萬元、每月付貸款及房租合計150,101 元本息（計算式：350,000 元－199,899元），則屬無據，不應准許。
㈧被告為同時履行抗辯，有無理由？⒈按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264 條至
第267 條之規定。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第261 條、第264 條第
1 項前段分別定有明文。⒉系爭契約既經合法解除，依民法第259 條規定，兩造互負回
復原狀之義務，且依民法第261 條規定，兩造因契約解除而生之相互義務，準用民法第264 條同時履行抗辯之規定，準此，被告為同時履行抗辯，主張於其返還價金之同時，原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告，於法有據。至系爭房屋增建部分為未辦理保存登記之建物，自無法為移轉登記，附此敘明。
⒊按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，債務人主張同時履行抗辯時，應溯及免除債務人之遲延責任（最高法院107 年度第8 次民事庭會議決議參照）。又契約解除時，當事人雙方互負有回復原狀之義務者，其回復原狀之債務，除有先為給付義務外，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。而同時履行抗辯權之行使範圍，本以因雙務契約而互負對價關係之債務為原則，然於因原債務不履行所生、且與原債務具有密切關聯之違約金債務，亦因同時履行抗辯權之行使，而可溯及免其遲延責任，以符公平原則（最高法院105 年度台上字第2328號判決參照）。原告解除系爭契約後，被告應返還之價金1,050 萬元及應給付之損害賠償199,899 元，與原告應將系爭房地所有權移轉登記予被告之債務，互具密切關聯，立於同時履行之對待給付關係，被告就該損害賠償之遲延責任，因被告行使同時履行抗辯權而溯及免除，則原告請求被告給付就該損害賠償199,899 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，即屬無據，不應准許。至原告請求被告返還價金1,050 萬元之利息，乃回復原狀之方法，與遲延責任無涉，無從因被告行使同時履行抗辯權而免除併予敘明。
⒋系爭房地由原告買受後，固於107 年3 月5 日設定登記權利
人兆豐銀行、擔保債權總額988 萬元之最高限額抵押權，有系爭房地謄本可考（見乙鑑定報告附件九估價報告書伍附件一），惟該最高限額抵押權人為兆豐銀行，原告非抵押權人，本無塗銷該最高限額抵押權登記之權能，且原告係以系爭房地設定該最高限額抵押權貸得款項支付系爭房地價金，為兩造所不爭執（見本院卷二第220 頁），而本件既係因被告應負物之瑕疵擔保責任致系爭契約解除，則系爭契約解除後，自應由被告先返還受領之價金供原告清償該貸款後，方得由抵押權人兆豐銀行塗銷該最高限額抵押權登記，即被告應有先為給付之義務，且原告清償該貸款後，抵押權人兆豐銀行塗銷該最高限額抵押權登記之義務，與被告返還價金之回復原狀義務間，並無對待給付之關係，故被告抗辯於其返還價金之同時，原告應將該最高限額抵押權登記押權登記予以塗銷云云，委無可採。
⒌按所謂同時履行之抗辯，乃係基於成立或履行上有牽連關係
之雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。是雙務契約中一方之主給付義務與他方之主給付義務，立於互為對待給付之關係者，可主張同時履行之抗辯，固無疑問，然雙務契約中一方之從給付義務與他方之主給付義務，是否立於互為對待給付之關係而可主張同時履行之抗辯，則應視從給付義務之履行對於契約目的之達成是否必要而定。被告雖抗辯於其返還價金之同時，原告應將系爭房屋屋況及裝潢回復原狀如附表及附件所示云云，姑不論原告已否認有此屋況及裝潢之回復原狀義務，縱被告抗辯原告有此屋況及裝潢之回復原狀義務為可採，此屋況及裝潢之回復原狀義務，顯非因系爭契約解除而生之主給付義務，僅為從給付義務，而此屋況及裝潢回復原狀從給付義務之履行，並不涉及解約目的之達成，與被告之主給付義務間，並未立於互為對待給付之關係，被告自不得就此主張同時履行之抗辯，被告就此所辯，尚非可採。
五、綜上所述，原告依民法第359 條規定規定解除系爭契約，依民法第259 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付1,069 萬9,899 元，及其中1,050 萬元自107 年
8 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、本件原告請求返還價金為主請求，請求給付損害賠償為從請求，其主請求全部勝訴，僅附帶請求損害賠償及法定遲延利息一部敗訴，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，不影響訴訟標的價額計算，故本件訴訟費用仍應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳佳君附 表：
┌─┬────┬──────────┬───────┬────┐│編│空間 │方法及材質 │回復原狀之狀態│備註 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│1 │5 樓客廳│木質裝修牆面、電視櫃│樣式如編號1 照│ ││ │ │及天花板造型 │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│2 │餐廳 │木質餐桌及餐椅 │樣式如編號2 照│品牌不拘││ │ │ │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│3 │臥室 │木質裝修牆面、木質書│樣式如編號3 照│品牌不拘││ │ │桌及木椅、窗型冷氣1 │片 │ ││ │ │台 │ │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│4 │臥室 │木質裝修牆面、窗型冷│樣式如編號4 照│品牌不拘││ │ │氣1 台 │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│5 │臥室 │木質裝修牆面、窗型冷│樣式如編號5 照│品牌不拘││ │ │氣1 台 │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│6 │臥室 │單人木質床架及彈簧床│樣式如編號6 照│品牌不拘││ │ │及分離式冷氣1 台 │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│7 │廚房 │木質流理台、吊櫃、不│樣式如編號7 照│品牌不拘││ │ │鏽鋼洗碗槽、龍頭、瓦│片 │ ││ │ │斯爐及抽油煙機。 │ │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│8 │前陽台 │洗衣機、熱水器及鋁門│樣式如編號8 照│品牌不拘││ │ │窗 │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│9 │後陽台 │熱水器 │樣式如編號9 照│品牌不拘││ │ │ │片 │ │├─┼────┼──────────┼───────┼────┤│10│頂樓增建│木質裝修牆面、電視櫃│樣式如編號10照│ ││ │客廳 │及沙發1 座 │片 │ │└─┴────┴──────────┴───────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 李淑卿