臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第496號原告兼反訴被告 余玉梅訴 訟 代 理 人 楊正評律師被告兼反訴原告 陳月裡訴 訟 代 理 人 張訓嘉律師
林 諼律師魏威凱律師被 告 陳月女
陳秀月張聲同張小燕被告兼上列四人之共同訴訟代理人
陳進春被 告 陳萬益上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國108年7月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告陳月裡應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示之Ａ部分面積六十五點七五平方公尺土地上之建物拆除，將土地騰空返還與原告及全體共有人。
被告陳月裡應給付原告新臺幣伍拾伍萬壹仟柒佰壹拾捌元，及中華民國一百零七年七月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並應自中華民國一百零七年七月十六日起至返還前項土地為止，按月給付原告新臺幣玖仟壹佰玖拾伍元，及各期自次月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳月裡負擔。
本判決第一項、第二項關於於原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹仟萬元為被告陳月裡預供擔保後，得為假執行；被告陳月裡以新臺幣壹仟伍佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告於民國108年5月21日具狀追加陳照子為共同被告，惟未於書狀中記載其送達地址，經本院於108年5月31日命原告補正，但原告迄未能補正，該部分另以裁定駁回原告此部分追加之訴，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
（一）本訴部分：㈠被告陳月裡、追加被告陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春，張聲同、張小燕應將新北市三重地政事務所民國107年11月7日土地複丈成果圖A部分所示坐落新北市○○區○○段○○○○號土地面積65.75平方公尺之ㄧ、二層建物拆除，將土地騰空返還原告及全體共有人。㈡被告陳月裡、追加被告陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春，張聲同、張小燕應給付原告新臺幣（下同）98萬6384元，及自原告追加被告暨辯論要、反訴答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國107年7月1日起至騰空返還第一項土地之日止，按月於每月末日給付原告1萬8001元，及自各該期應給付日期之翌日起，按年息百分之五計算之利息。其分擔比例為陳月裡七分之一、追加被告陳照子七分之一、陳月女七分之一、陳秀月七分之一、陳萬益七分之一、陳進春七分之一，張聲同十四分之一、張小燕十四分之一。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：反訴原告之訴駁回。其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：
1、管轄權：按因不動產物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告訴之聲明係依民法第767條第1項中段請求拆屋還地及給付不當得利等，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地之法院管轄，又系爭不動產即新北市○○區○○段○○○○號土地及其上建物皆位於鈞院所屬轄區，是鈞院就本件拆屋還地等訴訟應有管轄權。合先陳明。
2、追加被告暨更正訴之聲明：
(1)按民事訴訟法第53條第1、2款規定：「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：一、為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。二、為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者。…」，第255條第1項第2、5款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。…」。次按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬；第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1138條、第1140條、第1141條、第1144條、第1147條、第1148條第1項定有明文。
(2)新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人林國隆共有（詳如後述），系爭土地遭門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號（下稱143號）未辦保存登記建物占用，原告前依查調所得資訊，依民法第940條、第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項，對被告陳月裡提起本件拆屋還地、返還不當得利及損害賠償等訴訟。惟依被告陳月裡107年9月7日答辯狀提出「51年9月30日不動產買賣契約書」，被告陳月裡陳稱「訴外人林阿俊、林根欉、易登來在225之1地號土地上建造系爭房屋，並於51年9月30日與被告父親陳吳祥（惟戶籍謄本記載被告父親姓名為陳五詳，故以戶籍謄本記載為準）成立房屋買賣契約，將系爭房屋之事實上處分權讓與被告父親陳五祥」等語，雖其開部分陳述內容與「51年9月30日不動產買賣契約書」未全然相符(詳如後述)，顯見被告陳月裡原主張系爭143號建物於51年間由被告陳月裡之父陳五祥因買賣而取得事實上管理處分權，而陳五祥已於70年8月16日死亡，準此，除被告陳月裡舉証證明陳五祥另有遺囑指定或其繼承人嗣後協議分割由特定繼承人繼承系爭建物事實上管理處分權外，系爭建物應由陳五祥之全體繼承人共同繼承。
(3)依卷附日據時期昭和5年（即民國19年）續立「台北州新莊郡鷺洲庄三重埔之菜寮二百八十八番地」除戶戶籍謄本記載，「陳五祥」當時有長女陳金快、次女陳清雲、三女陳月裡、四女陳照子、五女陳文子等五名子女。其中次女陳清雲於昭和9年被他人收養而除戶。
(4)依民國35年10月1日設籍「三重市○○○路○○○巷○號（原菜寮街33號，49年9月1日改編）」除戶戶籍謄本（參反訴原證2），「陳五祥」戶內有陳金快、陳月裡、陳照子、陳月女（原名陳文子）、陳秀月、次子陳萬益、三子陳進春，共五女、二子。但上述昭和5年戶籍謄本及35年10月1日戶籍謄本均查無陳五祥之長子姓名、出生年月日等相關年籍資料，推測其長子可能是於日據時期出生後夭折，因而未辦戶籍登記。另，上開35年10月1日戶籍謄本記載陳五祥之女陳照子（日據時期除戶謄本記載為四女，光復後除戶謄本記載為三女），於記事欄僅記載「遷出台北市延平區」，未記載遷出後之詳細地址，且原告依戶籍謄本記載陳照子身分證統一編號Z000000000，卻無法查知陳照子之最新戶籍資料，推測應是光復初期所編身分證統一編號可能有重複或更改所致。因原告已無其他途徑可以查報陳五祥之長子姓名年籍資料及「陳照子」住居所及戶籍謄本，原告已於108年5月21日及108年6月4日具狀請求鈞院命被告及追加被告陳報說明陳五祥長子之姓名、年級、存歿等資料及陳照子之最新戶籍謄本、住居所等資料。如因陳照子住居所不明，致訴訟文書無法送達，懇請鈞院依法公示送達。
(5)「陳五祥」於70年8月16日死亡，其長女張陳金快先於55年1月7日亡故，依民法第1140條應由張陳金快之子女張聲同、張小燕代位繼承其應繼分。
(6)依上，陳五祥死亡後，系爭建物事實上管理處分權應由其全體繼承人（含再轉繼承人）即陳月裡、陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕等8人共同繼承。而渠等依法定應繼份比例而繼承系爭房屋權利之比例如下：陳月裡、陳萬益、陳照子、陳進春、陳月女、陳秀月等人各1/7，張聲同及張小燕各1/14。
(7)至於，被告陳月裡108年5月15日答辯(三)狀提出「51年11月30日杜賣契約書」，主張其父「於成立買賣契約時，即向出賣人林阿俊、林根欉、易登來表示將系爭房屋事實上處分權讓與被告、陳萬益與陳進春三人，由被告、陳萬益與陳進春各持分三分之一，出賣人林阿俊、林根欉、易登來於51年11月30日直接移轉事實上處分權予被告、陳萬益與陳進春」、「於民國70年間，陳萬益、陳進春將其所有支部分事實上處分權移轉予被告陳月裡，陳月裡取得完整事實上處分權」等語云云，惟因被告先前提出之「51年9月30日不動產買賣契約書」並無記載陳月裡所述「於成立買賣契約時，即向出賣人林阿俊、林根欉、易登來表示將系爭房屋事實上處分權讓與被告、陳萬益與陳進春三人，由被告、陳萬益與陳進春各持分三分之一」之內容，再者「51年11月30日杜賣契約書」無陳五祥之簽章，原告未曾在場見聞，故原告無從判斷其真偽，允宜由鈞院依法審理判斷。
(8)依上說明，原告追加陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕為被告，並更正訴之聲明，應屬適法。
（二）原告於97年7月30日登記取得系爭368地號土地所有權91953/100000（分割前原地號新北市○○區○○○段○○○段000○0地號）：
1、緣舍人公為分割前之原三重埔段菜寮小段225之1地號（下稱225之1地號）土地登記所有權人，土地嗣經法院強制執行拍賣，由訴外人余建華拍定取得，余建華轉售原告，原告於97年7月30日登記取得225之1地號土地所有權91953/100000（收件字號97年重登字第189970號），其餘8047/100000則由訴外人林國隆取得，有土地登記聲請書、土地所有權移轉買賣契約書及新北市地籍異動索引（參原證1）可證。原告嗣與安泰商業銀行成立自益信託契約，於98年8月11日將225之1地號（權利範圍91953/100000）及另一筆225之3地號土地，設定自益信託登記予安泰銀行，有土地登記申請書、信託契約書（參原證2）及新北市地籍異動索引（參原證1）可證。101年11月3日地籍圖重測，地政機關於101年11月24日將225之1地號土地逕分割為大安段368、368之1、368之2地號等三筆土地（原證3）。其後原告與安泰銀行解除信託契約，信託關係消滅，102年11月12日辦妥塗銷信託登記，上開368、368之1、368之2地號土地回復原告所有，有土地登記申請書、信託塗銷同意書(參原證4)及土地登記簿謄本、新北市地籍異動索引可證(參原證3)。
2、依上開說明及相關土地登記聲請書、信託契約書、信託塗銷同意書等書證，足證原告於97年7月30日即已登記取得系爭368地號（即分割前之原225之1地號）土地所有權，其後雖因信託而將土地所有權移轉予安泰銀行，因原告與安泰銀行間為自益信託契約，以原告（即信託契約之委託人）為受益人，依信託法第17條第1項前段：「受益人因信託之成立而享有信託利益。」，原告與安泰銀行間就系爭土地自益信託契約，信託利益最終歸於原告，亦有安泰商業銀行103年10月17日說明書可證（參上證5）。又同法第20條關於受益權讓與準用民法債權讓與之規定，立法理由則謂：「稱「受益權」，係指受益人對信託財產有享受信託利益之權利。此一權利，依學者通說認兼具對受託人給付請求權之債權性質，及對信託財產有物權性質之權利（如第23條之受益人回復原狀之權利），而為財產權之一種，原則上應許其融通。故對其讓與有規定之必要，爰規定準用民法第294條至第299條有關債權讓與之規定。」，是以自信託之內部關係，原告仍對信託財產具物權性質之權利，原告得就信託財產即系爭土地之應有部分主張其物權權能。信託期間縱使原告非名義上土地登記所有權人，然因土地所有權所生一切信託利益仍歸於原告，故於信託期間信託財產所生得請求而尚未請求之債權，於信託契約終止後仍應歸屬於原告，得由原告主張。
（三）不爭執事項
1、原告於97年7月30日登記取得新北市○○區○○段○○○○號土地所有權【分割前原地號為新北市○○區○○○段○○○段000○0地號，原登記所有權人舍人公，原告於97年7月30日登記取得225之1地號土地所有權應有部分持份91953/100000(收件字號97年重登字第189970號)，其餘8047/100000由訴外人林國隆取得】。
2、原告於98年8月11日將225之1地號（權利範圍91953/100000）及另一筆225之3地號土地，設定自益信託登記予安泰銀行；101年11月3日地籍圖重測，地政機關於101年11月24日將225之1地號土地逕分割為大安段368、368之1、368之2地號等三筆土地；俟原告與安泰銀行解除信託契約，102年11月12日塗銷信託登記，上開368、368之1、368之2地號土地回復登記原告所有。
3、系爭門牌號碼新北市○○區○○里○鄰○○○路○○○號（參原證6）未辦保存登記建物坐落於系爭368地號土地上。
（四）系爭房屋之事實上處分權人為何人？
1、依反訴原證2、3戶籍謄本、戶口名簿記載被告陳月裡之父姓名為「陳五祥」，此與被告歷次書狀稱其父為「陳吾祥」，及「被證3不動產買賣契約書」記載買主為「陳吾祥」，並不相符。陳五祥與陳吾祥是否為同一人，有疑問。
2、如依被告抗辯系爭房屋係由訴外人林阿俊、林根欉、易登來向舍人公購買原225之1地號土地，林阿俊、林根欉、易登來再於225之1地號土地上興建系爭房屋，「陳吾祥」於51年9月30日簽署「被證3不動產買賣契約書」購買取得系爭房屋事實上處分權，目前系爭房屋事實上處分權人究竟有哪些人，即有查明必要。況且，系爭房屋房屋稅繳納證明書記載納稅義務人為「陳月裡等3人」(參反訴原證3)，足見事實上處分權人究竟為陳月裡一人，抑或仍有其他繼承人共同繼承而為數人所共有，有待查明。原告認為除被告陳月裡可提出單獨繼受取得事實上處分權之事證外，參照民法第1148條、第1151條規定，於陳五祥死後，系爭建物事實上管理處分權應由其全體繼承人(含再轉繼承人)即陳月裡、陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕等8人共同繼承，且在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
3、至於被告陳月裡108年5月15日答辯(三)狀提出「51年11月30日杜賣契約書」，改稱主張其父「於成立買賣契約時，即向出賣人林阿俊、林根欉、易登來表示將系爭房屋事實上處分權讓與被告、陳萬益與陳進春三人，由被告、陳萬益與陳進春各持分三分之一，出賣人林阿俊、林根欉、易登來於51年11月30日直接移轉事實上處分權予被告、陳萬益與陳進春」、「於民國70年間，陳萬益、陳進春將其所有支部分事實上處分權移轉予被告陳月裡，陳月裡取得完整事實上處分權」等語云云，惟：
(1)被告陳月裡於107年9月7日答辯狀係主張「…訴外人林阿俊、林根欉、易登來…並於51年9月30日與被告父親陳吾祥成立買賣契約，將系爭房屋之事實上處分權攘與被告之父親陳吾祥…」、「被告父親陳吾祥於51年9月30日取得系爭房屋之事實上處分權時…應推定被告之父親陳吾祥與土地所有權人有租賃關係…」，其嗣後改稱由出賣人直接移轉事實上處分權予被告、陳萬益與陳進春，前後不符。
(2)倘若，陳五祥與出賣人成立買賣契約時即有此約定，理應記載於契約書內，才合理，但被告陳月裡先前提出之「51年9月30日不動產買賣契約書」並無記載陳月裡所述「於成立買賣契約時，即向出賣人林阿俊、林根欉、易登來表示將系爭房屋事實上處分權讓與被告、陳萬益與陳進春三人，由被告、陳萬益與陳進春各持分三分之一」之內容，再者「51年11月30日杜賣契約書」無陳五祥之簽章，原告未曾在場見聞，故原告無從判斷其真偽，允宜由鈞院依法審理判斷。
（五）建物事實上處分權人被告陳月裡及追加被告陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕是否有使用系爭土地合法權源？
1、系爭房屋占用系爭368地號土地為不爭事實，系爭房屋事實上處分權人如主張有占用系爭土地之正當權源，應由事實上處分權人（含被告陳月裡及陳吾(五)祥之其他全體繼承人）負舉證責任，如無法證明，即屬無權占有，合先敘明。
2、自原告97年7月30日登記取得225之1地號土地所有權91953/100000起，至原告107年7月13日提起本件訴訟，被告陳月裡從來不曾向原告主張或表示伊係以行使地上權意思而占用系爭土地（被告陳月裡108年3月5日言詞辯論期日當庭提出「反訴起訴狀」，第一次聲稱其係以行使地上權意思而占有土地，此部分容於本狀後述反訴答辯一併指駁）。
3、在108年3月4日以前，被告陳月裡於本訴之主張及抗辯為：訴外人林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間與「舍人公」就原225之1地號土地成立買賣契約，因「舍人公」未辦理法人登記無權利能力，地政機關拒絕辦理所有權移轉登記；訴外人林阿俊、林根欉、易登來遂在225之1地號土地上建造房屋，並於51年9月30日與陳吾祥成立房屋買賣契約，將系爭房屋事實上處分權讓與陳吾祥云云，惟：
(1)依民事訴訟法第357條前段規定：「私文書應由舉證人證其真正。」，被告所提「被證2收據」，原告無判斷其真實性，原告否認其真正，被告應先舉證證明該私文書為真正。
(2)退步言，假設「被證2收據」為真，「被證2收據」雖記載「茲暫收到林根欉先生交來土地買賣契約書所載第三次款提前暫收…『舍人公地管理委員會』主任委員林木經收人林其南中華民國四十八年十月日」，然：
①「被證2收據」非土地買賣契約書，未記載買賣標的物
之地號等相關資料，無從判斷該紙收據所載買賣土地之地號及座落位置。且「被證2收據」記載收到「林根欉」款項，與被告抗辯係林阿俊、林根欉、易登來三人向「神明會舍人公」購買土地不符。
②系爭土地原所有權人於日據時代登記為「公業：舍人公
」、「管理：林百祿」(參原證10)，於36年7月1日總登記為「舍人公」，管理者仍載「林百祿」(參被證1)，在78年11月1日「姓名更正」所有權人為「祭祀公業舍人公」，「管理者變更」為「林東卿」之前，足證自36年至78年間，舍人公管理者皆為「林百祿」，並非「被證2收據」記載之「主任委員林木」。
③再者，關於被告陳月裡提出所謂「被證8號」為前台北
縣三重鎮公所出具之證明書云云，然：「被證8證明書」雖記載為民國49年4月間由改制前之「台北縣三重鎮公所」製發，但「被證8證明書」並無公文發文字號，違背公文程式，且依據內政部97年度祭祀公業及神明會業務研討會會議紀錄記載，臺北縣政府係地籍清理條例施行前已存在而未依有關法令清理之神明會土地申報事項之主管機關，以及該條例施行前已清理之神明會土地，未依條例第24條第1項規定辦理囑託登記之主管機關，且臺北縣政府係自民國67年11月起才授權該縣各鄉（鎮、市）公所辦理神明會業務，改制前之「台北縣三重鎮公所」於民國49年4月間應非神明會之主管機關，理應不能負責或受理神明會相關申報變動登記等資料之審查驗印及保管檔存，案經鈞院函詢新北市政府三重區公所（下稱三重區公所），三重區公所108年5月6日新北重民字第1082121243號函（以下簡稱三重區公所108.5.6函）覆略以「說明：…二、查旨揭『證明書』未載有發文字號，且改制前台北縣三重鎮公所時期距今已年代久遠，本所無從查找相關資料。三、次查『舍人公』於民國49年間並未經改制前三重鎮公所核准申報為神明會或祭祀公業，自非屬改制前台北縣三重鎮公所管轄之組織。…」，無從認定該證明書為真正，且三重鎮公所未曾核准『舍人公』之申報業務，更不可對管理人有無更迭進行查證，該證明書根本無證據能力，不足採信；況且，被告自稱「神明會舍人公」未完成法人登記等語，故所謂「舍人公『地』管理委員會」是否為合法組織成立之管理委員會？所謂「林木」是否為合法選任之管理人？於何時選任及其任期為何？等皆有可疑。被告如主張買賣契約有效，應先就「林木」或所謂「舍人公地管理委員會」有系爭土地之處分權限等事實負舉證責任。
④「被證2收據」記載48年10月所收取者為第三次款，則
被告聲稱林阿俊等三人於48年10月間與「舍人公」成立買賣契約云云，更有可議。
⑤又，據卷附林根欉38年11月10日他項權利登記申請書顯
示，林根欉於38年11月10日主張其於當時225之1地號土地上有門牌號碼菜寮里三號建物，建築日期為民國元年，依當時「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」向地政機關申請地上權登記，於39年4月20日完成地上權登記，林根欉嗣於49年8月30日將其地上權讓渡訴外人林國隆(參原證11)，上述菜寮里三號之建物目前門牌變更為新北市○○區○○里○鄰○○○路○○○○○號，明顯與被告抗辯之林阿俊、林根欉、易登來於48年10月購買土地後才建築房屋，不符。
⑥「被證3買賣契約書」記載簽訂日期為51年9月30日，買
受人為陳吾祥，出賣人為林阿俊與易登來，林根欉僅為該契約「見仲人」而非出賣人，與被告抗辯「訴外人林阿俊、林根欉、易登來在225之1地號土地上建造系爭房屋，並於51年9月30日與陳吾祥成立房屋買賣契約，將房屋事實上處分權讓與陳吾祥」等語不符。
4、被告另抗辯陳吾祥於51年9月30日取得系爭房屋事實上處分權時，225之1地號土地及系爭房屋同屬訴外人林阿俊、林根欉、易登來所有，主張依最高法院判例及民法第425條法理，或類推適用最高法院判例及民法第425條之1法理，應推定有租賃關係，原告繼受取得225之1地號土地所有權，有民法第425條之1適用，除原告舉證有反對之特約外，應推斷原告默許其繼續承租，而繼續原來之租賃法律關係云云，俱與事實及法律規定不符，謹說明指駁如下：
(1)按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條第1項定有明文：
①原225之1地號土地於光復前即已登記為「公業：舍人公
」所有，光復後35年6月17日總登記仍登記為舍人公所有，78年11月更名為「祭祀公業舍人公」，俟訴外人余建華依強制執行拍定取得，97年5月19日完成所有權移轉登記，余建華轉售原告，原告於97年7月30日登記取得225之1地號土地所有權91953/100000，其餘8047/100000則由訴外人林國隆取得，有土地登記聲請書、土地所有權移轉買賣契約書及新北市地籍異動索引（參原證1）及225之1地號土地手抄登記簿謄本（參被證2）可證，足證至少自35年6月17日至97年5月19日系爭土地所有權人始終為「舍人公」或「祭祀公業舍人公」，訴外人林阿俊、林根欉、易登來未曾登記取得225之1地號土地所有權。
②被告抗辯林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間與「神
明會舍人公」就原225之1地號土地成立買賣契約，因「神明會舍人公」未辦理法人登記無權利能力而地政機關拒絕辦理所有權移轉登記云云，惟：被告並未提出買賣契約書以實其說，不能遽予採信。又縱使土地為神明會所有，只要神明會依法完成清理，經由合法召開之信徒大會依照法規約推選合法管理人（或代表人）及決議出售，仍可依法出售並辦理土地移轉登記，此觀內政部頒「祭祀公業及神明會解釋令函」「…二、神明會：(一)關於神明會信徒名冊公告徵求異議期間，經人以漏列為由提出異議，後經申請人查明同意補列為信徒，並檢附公告列冊有案之該神明會信徒過半數以上之同意書，即得比照內政部69台內民字第13280號函所規定有關祭祀公業公告漏列派下員處理方式，申請補列。（內政部70.11.4台內民字第53860號函）。(二)按非法人團體之神明會，其辦理土地管理人變更登記，應依照本部72年11月25日台內民字第196895號函規定，先檢具有關文件向民政主管機關申請備查後，再憑向地政機關辦理；至處分財產事宜，得逕依本部70年4月20日台內民字第9638號函規定辦理，即由管理人檢具會員名冊（須經民政單位證明）及管理人推選書向該神明會土地所在地登記機關申辦，毋須事先報經民政機關備查。（內政部73.5.26台內民字第231594號函）。（三）按目前申請確定神明會信徒名冊應備表件，若確因年代久遠，無法提出原始規約憑證，而能檢附其他足資證明該神明會成立時組織成員，或出資證明等佐證文件，主管機關得斟酌其實際情況，逕依職權認定。（內政部80.4.18台內民字第915838號函）。(四)祭祀公業申報核發派下全員證明書或神明會申報確定信徒(會員)名冊，除民事法院判決確定之祭祀公業派下員及神明會信徒(會員)外，應依規定辦理公告，徵求異議。（內政部95.11.24內授中民字第0950721322號函）。(五)祭祀公業派下全員證明書核發後或神明會信徒(會員)名冊確定後，如申請派下員或信徒(會員）增加、除名(減少）、漏列、誤列、死亡繼承等變動者，除依據民事法院判決確定或備查有案之規約、章程規定申辦者，毋庸公告徵求異議外，其餘在程序上行政機關均應辦理公告徵求異議。（內政部95.11.24內授中民字第0950721322號函）」，均係地籍清理條例96年3月21日公布前，由內政部頒布之神明會辦理清理、登記及財產處分之相關函令，足證在地籍清理條例公布前，神明會仍可依當時相關法令完成清理及辦理管理人登記，並辦理土地所有權移轉。被告聲稱「神明會舍人公」未辦理法人登記無權利能力而地政機關拒絕辦理所有權移轉登記云云，並無法律依據。
③被告抗辯買賣契約簽訂後，地政機關拒絕辦理所有權移
轉登記云云，並未提出相關移轉登記聲請書或地政機關駁回之公函書類等證據，不足採信。
④細繹板橋地方法院84年度重訴字第91號判決全文意旨，
係謂日據時期之祭祀公業、神明會均稱為公業（台灣民事習慣調查報告656頁至662頁），日據時代之土地台帳登記「公業」業主「舍人公」，並不足以證明該土地屬於「祭祀公業舍人公」所有，及張清濤及林東卿涉偽造文書案件經法院判刑確定在案，認定該不動產仍屬「舍人公」所有，但判決並無認定「舍人公」為神明會，亦未認定有「神明會舍人公」組織存在。
(2)被告主張林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間與「神明會舍人公」成立買賣契約，被告應舉證證明「舍人公地管理委員會」及「主任委員林木」為合法召集成立、選任之組織及管理人，否則所謂買賣契約不過空言。
(3)退萬步言，縱使被告抗辯買賣契約為真（僅屬假設），既未曾依法完成土地所有權移轉登記，林阿俊、林根欉、易登來從未取得土地所有權，林阿俊、林根欉、易登來從來就不是系爭土地所有人，陳五祥於51年9月30日向林阿俊與易登來購買系爭房屋，土地與建物所有權從未同屬一人，與最高法院92年度台上字第487號裁定、最高法院99年度台上字第1723號判決、最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議之情形迥異，且按最高法院107年度台上字第1380號判決之見解，於房屋與土地非屬同一人所有之情形，亦無前開判決與判例之適用：
①系爭房屋座落於原225之1號土地，按新北市地籍異動
索引(原證1)，土地所有權人於36年7月1日即登記為舍人公所有，故應無被告所稱無法辦理登記之事。林阿俊、林根欉、易登來從未取得土地所有權，縱使系爭房屋原為林阿俊、林根欉、易登來所興建，因建屋時土地及其土地上之房屋非同一人所有，無從依照最高法院92年度台上字第487號裁定、最高法院99年度台上字第1723號判決、最高法院48年台上字第1457號判例、73年度第5次民事庭會議決議以及民法第425條之1法理加以論斷。
②被告主張之最高法院91年台上字第1919號判決，雖指
「是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，即值深究。」，上開判決僅為最高法院對於個案之見解，最高法院僅表示值得深究，且並未成為判例。上開判決經發回二審審判後再經上訴至最高法院，即93年度台上字第2427號判決則謂「惟使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。
且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定，故在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係，隨房屋之轉讓而繼續存在。」。
③另按最高法院107年度台上字第1380號判決：「按民
法第425條之1第1項所定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係』，乃租賃權之物權化類型，與『土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地』之本院48年台上字第1457號判例旨趣相同，均係以土地及地上房屋同屬一人所有為前提...系爭土地及其上系爭房屋既原非同屬一人所有，與民法第425條之1第1項所定及上揭判例所示情形即有不同，上訴人自無從抗辯其買受之系爭房屋有權占有系爭土地。復因該規定及判例所示意旨甚明，難認有法律漏洞待填補，亦不得任意類推適用，俾免過於侵蝕私法自治原則而影響社會交易秩序。」，是近期最高法院見解仍認民法第425條之1應以土地及地上房屋同屬一人所有為前提，故被告所主張應類推適用最高法院48年台上字第1457號判例及參照最高法院91年台上字第1919號判決之意旨，應不可採。
5、依上說明，被告所提各項抗辯，均不足以證明陳月裡及陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕有占有使用系爭土地之合法權源。
（六）原告依民法第940條、第767條第1項、第821條請求被告及追加被告拆除系爭143號建物，返還占用土地予原告及全體共有人，有無理由？
1、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第821條定有明文。又，「依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」（最高法院28年上字第2361號判例參照）。次按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民法第940條、第767條第1項、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又「應由被上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土地有買賣關係存在之積極事實負舉證責任，乃原審反責令上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」（最高法院86年度台上字第3198號判決參照），以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號、72年度臺上字第2516號、85年度台上字第1120號判決參照）。
2、系爭368地號土地為原告與訴外人林國隆共有，原告所有權（應有部分）權利範圍為91953/100000(參原證9)，依前揭民法規定及最高法院見解，原告得本於所有權，對無權占用或侵奪共有物之人，請求拆屋（排除侵害）及將共有物返還原告及全體共有人。如新北市三重地政事務所107年11月7日土地複丈成果圖A部分所示坐落368地號土地上之系爭143號房屋(參原證6)，為二層樓之未辦保存登記建物，占用系爭土地面積65.75平方公尺，原告於97年7月30日登記取得土地所有權，而自原告107年7月13日起訴以來，被告陳月裡所提各項抗辯或主張均不足以證明系爭房屋事實上處分權人有使用368地號土地合法權源，原告依民法第940條、第767條、第821條，請求被告陳月裡及追加被告陳照子、陳月女、陳秀月、陳萬益、陳進春、張聲同、張小燕除去對原告土地所有權之侵害，拆除143號建物返還土地與原告及全體共有人，應有理由。
（七）原告依民法第179條、第184條第1項請求被告及追加被告返還自102年7月16日起至拆除建物返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利、損害金有無理由？如有理由，得請求金額若干？
1、按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」、第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，無權占有他人土地，獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年臺上字第1695號著有判例可資參照。系爭143號房屋無占用原告所有系爭368地號土地之合法權源，自屬受有利益，致原告受損害，同時係對原告土地所有權之侵害，無待爭執。依民法第181條後段規定，依利益之性質或其他情形，不能返還者，應償還其價額。原告當得依民法第179條、第184條第1項規定請求被告償還依社會通念相當於使用土地之對價之不當得利及損害金。另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣(市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價」，土地法第97條第1項、第105條、土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。又，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項及第203條所明定。
2、系爭143號建物坐落系爭368地號土地，無合法使用權源，自屬無權占用系爭土地，因而獲得占有使用之利益，並致原告所有權人無法管領使用而受有損害，因依其性質為不能返還，是依上開說明，即應償還其價額，且因係屬無法律上原因而受利益，原告因而受有無法使用系爭土地之損害。自原告97年7月30日取得土地所有權以來，系爭房屋占用期間超過5年等情，依民法第126條規定，原告請求相當於租金之利益，其請求權時效以5年為限，是原告請求被告及追加被告給付自起訴日往前回溯5年之自102年7月16日起至遷讓返還系爭土地之日止，相當於上開土地租金之利益，應屬有據。
3、系爭368地號土地102年7月16日至104年12月31日公告地價36,204元/m2、申報地價28,963.2元/m2，105年1月1日至106年12月31日公告地價46,402元/m2、申報地價37121.6元/m2，107年1月公告地價公告地價44,682元/m2、申報地價35,745.6元/m2，有系爭土地之土地登記謄本、地價謄本可據(原證7)，參酌系爭土地位於新北市○○區○○○路市場商圈範圍內，僻臨捷運菜寮站、光明公有零售市場、菜寮公園、同安公園、光興國小、三光國小、天德堂中醫綜合醫院、中華電信營運處，四鄰商業極度繁盛、交通便利，生活機能良好等情(原證8)，原告主張按月以土地法上開規定標準依申報地價年息一百二十分之一計算不當得利、損害金，應屬合理適當。
請求金額計算說明如附表。
（八）反訴部分：
1、按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」，「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」(參最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議)。
(1)反訴原告提出最高法院88年度台上字第404號及96年度台上字第2303號判決，主張最高法院已變更見解，主張若占有人於訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權及命所有人容忍為地上權登記，受訴法院亦應為實體上裁判等語云云，惟上開二件判決僅為個案判決意見，不能據此即最高法院已變更其見解，此觀最高法院99年度台上字第502號判決意旨仍認「……按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提……」，嗣於99年度台再字第53號判決仍維持此一見解「……本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。……再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明……；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，……再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」(反訴被證1)。
(2)依上，於反訴被告107年7月13日提起請求拆屋返還無權占用土地本訴前,反訴原告並未主張其已具備時效取得地上權要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，並經地政機關受理之情形，依上開最高法院決議，鈞院無需就反訴原告是否具備時效取得地上權要件為實體上裁判。
2、「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）」，「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。（最高法院86年度台上字第930號判決參照）」，「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。原審認上訴人未能證明其與夏震係以行使地上權之意思而占有系爭土地，而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）」；「上訴人係以房屋買賣契約書、台北市建成地政事務所土地複丈成果圖、戶口名簿、證明書、門牌證書、台北自來水事業處自來水裝置紀錄表、水費收據等為證據方法。惟查上開證物，僅能證明上訴人及其夫夏震占有系爭土地已逾四十年，占有時知悉該土地為公有土地而已，均不能證明上訴人及夏震係以行使地上權之意思而占有系爭土地。……上訴人、夏震雖知系爭土地為公有土地，然其以系爭房屋占有系爭土地，有可能係本於借用或所有之意思而占有，並不一定係以行使地上權之意思而占有，上訴人未能提出其他積極證據證明係以行使地上權之意思而占有，是其主張其與夏震於占有系爭土地之始係以行使地上權之意思占有，自不可採云云。（最高法院90年度台上字第856號判決參照）」、「原審未命被上訴人舉證證明該契約為真實，及詳加調查被上訴人是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，徒依契約上記載買賣標的包括「基地佔用權全部」，及被上訴人從未給付上訴人地租，並證人林天河前開證言，即認被上訴人於買受房屋時已知基地所有權不屬買賣標的，進而推測其非基於所有之意思，或租賃、借貸之法律關係，乃係以行使地上權之意思占有系爭土地，自有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。（最高法院85年度台上字第1652號民事判決參照）」。「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定。但承租他人之土地建築房屋之租賃權，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權，故在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權。」（29年滬上字第101號判例）；「本件上訴人雖提出房屋稅主檔現值查詢、房屋稅籍登記表、鄰長證明書、臺灣電力公司彰化區營運處書函、彰化縣田中地政事務所土地登記案件駁回通知書等影本為證，主張其於20餘年前，即基於行使地上權之意思，以所有意思占有系爭Ａ、Ｂ、Ｃ房屋，而在上開1110、1111地號土地行使地上權，然揆諸前揭說明，此等證物至多僅能證明其已占用土地多時，尚難證明其占用之主觀意思為何。在上訴人無法提出其他證據證明其係以行使地上權之意思占有上開1110、1111地號土地前，其主張因時效取得地上權一節，自非可採。」（臺灣彰化地方法院民事判決99年度簡上字第83號參照）。依上，反訴原告主張時效取得地上權，即應就其占有系爭土地之時間及行使地上權之意思而占有負舉證責任。反訴原告倘僅主張有居住或將戶籍遷入系爭房屋、有購買房屋，即主張係以行使地上權之意思而占有云云，應無理由，為首應陳明者。
3、再按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，此為土地登記規則第118條第1項所明文規定，顯見「以行使地上權意思而占有之證明文件」與「占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」，兩者係屬不同文件。且內政部所頒定時效取得地上權登記審查要點第六點明文規定「數人占有同筆土地，各占有人間不得互為占有事實之證明人」。查：
(1)反訴原告以其自書之聲明書(反訴原證1)，主張伊自51年9月開始以行使地上權之意思而占用系爭土地云云，姑先不論該聲明書做成日期為108年1月25日，反訴原告卻據此主張得證明其自51年9月起即有行使地上權意思之荒謬，且土地登記規則第1項規定應具備「以行使地上權意思而占有之證明文件」之法定要件，倘任由主張時效取得地上權之人以自行出具「聲明書」取代，則上開規定豈非形同具文？
(2)反訴原告雖提出所謂訴外人李秋貴、林國隆、簡信源、周楊秀蓮出具之「土地四鄰證明書」(參反訴原證6-1 6-4原證7），因均為私文書，在反訴原告證明私文書形式真正及其記載內容真實性之前，反訴被告否認其真正。再者，該等「土地四鄰證明書」最多僅係居住附近鄰居出具之證明反訴原告有持續居住系爭143號房屋事實之文件，遑論反訴原告並未依法提出完整之系爭「368地號土地」四周毗鄰土地之全部證明書，自屬有所欠缺。李秋貴與林國隆二人使用土地即為系爭368地號土地，周楊秀蓮使用368之2地號與368地號同為101年11月24日自原225之1地號分割而來，原屬同一筆土地，依內政部頒時效取得地上權登記審查要點第六點，李秋貴、林國隆、周楊秀蓮均不符合出具「土地四鄰證明書」證明人資格要件。
(3)本件反訴原告聲稱得併同訴外人林阿俊、林根欉、易登來之占有，以民國48年10間起算，得請求反訴被告容忍為地上權登記且早已取得基地利用權云云，惟依反訴原告於本訴提出攻擊防禦方法，自稱訴外人林阿俊、林根欉、易登來向舍人公購買土地，但未能辦理土地所有權移轉登記，則林阿俊、林根欉、易登來顯非以行使地上權意思而占有系爭土地，反訴原告主張合併林阿俊、林根欉、易登來之占有時間云云，顯無理由。
(4)反訴原告一方面聲稱自民國51年9月開始即以行使地上權意思而占用系爭土地云云，但未提出任何證據（反訴原告簽署之聲明書無證據能力），且依反訴原告聲稱其最遲自87年間即繳納系爭房屋之房屋稅云云，即與其主張依自民國51年9月開始即以行使地上權意思而占用系爭土地說辭不符；假使，反訴原告上開主張之理由為伊父陳吾祥於51年9月間以行使地上權意思而占有系爭土地（僅屬假設），然此與反訴原告於本訴部分主張系爭房屋原始興建起造人並非反訴原告之父陳吾祥，陳吾祥向原房屋所有權人購買房屋，取得房屋事實上處分權，依最高法院判例及民法第425條之1應推定對系爭土地有租賃關係云云（詳參本訴部分），可見反訴原告於本訴部分主張陳吾祥基於租賃關係而占有系爭土地，應認陳吾祥費非以行使地上權意思而占有。
(5)反訴原告另聲稱得自民國51年9月與反訴原告之父具行使地上權之意思，且和平、公然、繼續占有系爭土地，期間超過20年得請求反訴被告容忍為地上權登記云云，但反訴原告之父陳吾祥非系爭房屋原始興建起造人已如前述，其因購買而占有系爭房屋之，始難認對系爭土地有地上權之意思，此外反訴原告所提文件至多僅證明原告居住系爭房屋多年，並非證明占有之始具行使地上權意思之相關文件。另反訴原告雖自承為該建物單獨事實上處分權人，惟所提出之房屋稅繳納證明其納稅義務人盡記載「陳月裡等3人」，足徵反訴原告自稱其為單獨事實上處分權人，及反訴原告係以在係徵土地上有行使所有權意思而擁有房屋所有權云云，均不可採信。
(6)又占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有；其因新事實變為以所有之意思占有者亦同。亦為現行民法第九百四十五條之明文，於以地上權之意思而占有者，應有其類推適用。故占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第九百四十五條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效，不能開始進行。經查：反訴被告系爭368地號土地所有權係自舍人公、余建華輾轉繼受而來，反訴原告復主張係訴外人林阿俊、林根欉、易登來向舍人公購買系爭土地，因故無法辦理土地所有權移轉登記，林阿俊、林根欉、易登來嗣於土地上興建系爭房屋，再將房屋出售予陳吾祥，原告再自陳吾祥繼受取得系爭房屋事實上處分權，反訴原告還主張依民法第425條之1對系爭土地有租賃關係存在，準此，林阿俊、林根欉、易登來基於買賣土地而占用土地並興建系爭房屋，依其性質即無行使地上權之意思，則林阿俊、林根欉、易登來及嗣後輾轉繼受取得系爭房屋事實上處分權人，如無民法第九百四十五條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之時效取得不能開始進行，故反訴原告主張已取得地上權登記請求權云云，顯無理由。
4、綜上所述，反訴原告並未舉證證明伊係以行使地上權意思而占有系爭土地，亦未證明是自何時開始變成以地上權意思而占有，甚至，反訴原告至今對於其究竟於何時繼受取得陳吾祥對系爭房屋事實上管理處分權？反訴原告是單獨繼受取得？抑或有其他人（例如繼承人）共同繼受取得？均無法詳細說明及提出相關證據，卻夸言時效取得地上權登記請求權云云，殊無足取。
（八）附表：
1、102年7月16日至104年12月31日102年1月至104年1月公告地價36,204元/m2、申報地價28,
963.2元/m228,963.2元/m2×65.75 m2×10％×91953/100000(應有部分)×(2+169/365)=174,366×(2+169/365)=429,466(元以下四捨五入)
2、105年1月1日至106年12月31日105年1月至106年1月公告地價46,402元/m2、申報地價371
21.6元/m237121.6元/m2×65.75 m2×10％×91953/100000(應有部分)×2=224,434×2=448,868(元以下四捨五入)
3、107年1月1日至107年6月30日107年1月公告地價公告地價44,682元/m2、申報地價35,74
5.6元/m235,745.6元/m2×65.75 m2×10％×91953/100000(應有部分)÷12×6=18,010×6=108,060(元以下四捨五入)
4、自107年7月1日起，按月給付35,745.6元/m2×65.75 m2×10％×91953/100000(應有部分)÷12=18,010(元以下四捨五入)
5、429,466+448,868+108,060=986,384元
（九）按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。」民事訴訟法第355條定有明文。惟前開條文用語既係「推定」，則自得以反證推翻經該公文書推定之事實。關於被告陳月裡提出所謂「被證8號」為前台北縣三重鎮公所出具之證明書云云，然：「被證8證明書」雖記載為民國49年4月間由改制前之「台北縣三重鎮公所」製發，但「被證8證明書」並無公文發文字號，違背公文程式，且依據內政部97年度祭祀公業及神明會業務研討會會議紀錄，臺北縣政府係地籍清理條例施行前已存在而未依有關法令清理之神明會土地申報事項之主管機關，以及該條例施行前已清理之神明會土地，未依條例第24條第1項規定辦理囑託登記之主管機關，且臺北縣政府係自民國67年11月起才授權該縣各鄉（鎮、市）公所辦理神明會業務(原證12)，改制前之「台北縣三重鎮公所」於民國49年4月間應非神明會之主管機關，理應不能負責或受理神明會相關申報變動登記等資料之審查驗印及保管檔存，案經鈞院函詢新北市政府三重區公所(下稱三重區公所)，三重區公所108年5月6日新北重民字第1082121243號函覆略以「說明：...二、查旨揭『證明書』未載有發文字號，且改制前台北縣三重鎮公所時期距今已年代久遠，本所無從查找相關資料。三、次查『舍人公』於民國49年間並未經改制前三重鎮公所核准申報為神明會或祭祀公業，自非屬改制前台北縣三重鎮公所管轄之組織。...」，無從認定該證明書為真正，且三重鎮公所未曾核准『舍人公』之申報業務，更不可對管理人有無更迭進行查證，該證明書根本無證據能力，不足採信。
（十）又被告另舉台灣民間習慣調查報告記載「為避免繼承會員權所引之紛爭，在行政程序上係採取由鄉鎮市區公所出具證明書之方法。」(參被證12)，主張「於法治尚不健全之民國初年，行政業務多依舊有慣例辦理，有關辦理神明會之相關登記及變更登記，是由各縣市政府鄉鎮市區公所辦理」云云，並不足採：
1、被告抗辯買賣時間之51年9月30日，不是民國初年。
2、被告所提台灣民事習慣調查報告第681頁，該章節是在探討「會員地位之確認」，而非討論管理人或代表人之推舉任免或神明會管理人或代表資格之備查程序或證明。
3、該段文章雖有上述記載，然摘錄該段全文為「為避免繼承會員權所引之紛爭，在行政程序上係採取由鄉鎮市區公所出具證明書之方法。臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令謂(刊登於台灣省政府公報四十五年夏字第五十五期)謂：神明會之信徒名冊，應抄發有關鄉鎮市區公所，於適當地點張貼公告，限期(此項限期不得短於一個月)徵求異議，逾期經各有關鄉鎮市區公所呈報，無人提出異議時，始可以一份加蓋縣市(局)政府印信，發還原申請人，作為憑證。如神明會會員及管理人均無法知悉時，依內政部臺四五內民一０一二一０號代電(刊登於台灣省政府公報四十五年冬字第五十六期公報)可由縣市政府刊登公告，受理信徒登記。…」，是以：
(1)行政程序係依政府發布行政命令之規定為之，並無被告所稱「行政業務多依舊有慣例辦理」情事。
(2)臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令內容為：「……
二、神明會之信徒名冊，應抄發有關鄉鎮市區公所，於適當地點張貼公告，限期（此項限期不得短於一個月）徵求異議，逾期經各有關鄉鎮市區公所呈報，無人提出異議時，始可以一份加蓋縣市(局)政府印信，發還原申請人，作為憑證。」(原證13)，足證鎮市區公所是將縣市(局)政府抄發之名冊公告，及於公告後，將有無人提出異議之結果呈報縣市(局)政府，由縣市(局)政府以一份(信徒名冊)加蓋「縣市(局)政府印信」，發還原申請人，做為證明，足證台灣省政府四五府民一字第五一六五三令係規定由「縣市(局)政府」出具證明，不是由「鄉鎮市區公所」出具證明。
(3)台灣省政府民政廳45年12月4日(四五)民甲字第20149號函內容為「……二、故奉內政部臺四五內民一０一二一０號代電以：『……二、茲分別釋復於後：(一)神明會之信徒及管理人如無法查悉時，可由縣市政府刊登公告受理信徒登記。(二)神明會之信徒及管理人全部死亡者，其所有土地，應依照土地法第十條第二項之規定辦理。……」(原證14)，足證依內政部規定由縣市政府負責公告及受理信徒登記，不是由「鄉鎮市區公所」負責公告及受理信徒登記。
(4)故而原告訴訟代理人認為無論依臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令或內政部臺四五內民一０一二一０號代電，行政程序上係由「縣市(局)政府」出具證明，而非由「鄉鎮市區公所」出具證明，如此解釋方與內政部97年度祭祀公業及神明會業務研討會會議紀錄記載，臺北縣政府係地籍清理條例施行前已存在而未依有關法令清理之神明會土地申報事項之主管機關，以及該條例施行前已清理之神明會土地，未依條例第24條第1項規定辦理囑託登記之主管機關，且臺北縣政府係自民國67年11月起才授權該縣各鄉（鎮、市）公所辦理神明會業務，相符。台灣民事習慣調查報告第681頁記載「為避免繼承會員權所引之紛爭，在行政程序上係採取由鄉鎮市區公所出具證明書之方法」等語，並不正確。
4、再觀上開臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令內容，係因縣市政府已受理相關申報，並依法辦理公告，於踐行相關程序後，因而得出具相關證明。然依新北市三重區108年5月6日函復鈞院「……三、次查『舍人公』於民國49年間並未經改制前三重鎮公所核准申報為神明會或祭祀公業，自非屬改制前台北縣三重鎮公所管轄之組織。四、再查『舍人公』原經林東卿均於77年間向本所申請核發『祭祀公業舍人公』派下員全員證明書，並經本所77年9月16日77北縣重民字第00000-0號函核准。……」等語，足證改制前三重區公所並未受理任何派下員名冊或管理人登記申報，既未曾受理相關申報，即無可能進行相關公告異議程序，綜依臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令，改制前三重鎮公所亦不得發給證明；遑論三重鎮公所為政府機關，如果三重鎮公所曾於49年間出具「被證8證明書」，必有相關檔案可供查核，然由三重鎮公所於77年9月16日77北縣重民字第00000-0號函核發派下員全員證明書予林東卿，更足證三重鎮公所於77年間文書檔案中即不存在有於49年4月間發給「被證8證明書」之相關記錄。
5、依上說明，被告不能證明「被證8證明書」之文書真正，應無證據能力，且該證明書內容違反臺灣省政府四五府民一字第五一六五三令、內政部臺四五內民一０一二一０號代電規定應由縣市政府受理及出具證明之明文規定，不足採信。
二、被告陳月裡方面：聲明：
（一）本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
（二）反訴部分：確認反訴原告就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A部分，面積65.75平方公尺地上權登記請求權存在。反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件系爭房地，其中門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房屋）坐落於新北市○○區○○○○○○段000○0地號（下稱225之1地號土地；該地號土地現已分割為新北市○○區○○段00000000000000000地號）。民國36年7月1日土地總登記時，225之1地號土地之所有權人為神明會舍人公（被證1；參原證1地籍異動索引）。訴外人林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間就225之1地號土地與所有權人神明會舍人公成立買賣契約（參被證2），卻因神明會舍人公為辦理法人登記無權利能力而遭地政機關拒絕辦理所有權移轉登記（參附件1）。訴外人林阿俊、林根欉、易登來遂在225之1地號土地建造系爭房屋，於51年9月30日與被告之父親陳吾祥成立買賣契約。被告父親陳吾祥於成立買賣契約時，即向系爭房屋出賣人林阿俊、林根欉、易登來表示將系爭房屋事實上處分權讓與予被告、陳萬益與陳進春三人，由被告、陳萬益與陳進春三人各持分三分之一，系爭房屋出賣人林阿俊、林根欉、易登來遂於51年11月30日直接移轉系爭房屋事實上處分權予被告、陳萬益與陳進春三人，此有杜賣證書為證（參被證9）。此與系爭房屋之稅單自始即以被告、陳萬益與陳進春為納稅義務人，各有三分之一之權利相符（參反訴原證4）。系爭房屋事實上處分權經移轉予被告、陳萬益與陳進春後，於民國70年間，三人基於讓與合意，由陳萬益與陳進春將其所有之部分系爭房屋事實上處分權移轉予被告，被告遂取得系爭房屋完整事實上處分權。詎料，訴外人林東卿於77年偽造文書向三重區公所申請登記祭祀公業舍人公，並將神明會舍人公所有之土地所有權人變更登記為祭祀公業舍人公，此經最高法院82年度台上字第3253號確定判決確定在案（參被證4；參被證1），但三重區公所遲至97年始撤銷祭祀公業舍人公之登記（參被證5、6），此經臺北高等行政法院判決98年度訴字第1136號判決確定在案，故系爭土地地籍異動索引已查無祭祀公業舍人公之任何登記（參原證1地籍異動索引）。225之1地號土地於97年經法院強制執行拍賣，由訴外人余建華拍定取得225之1地號土地所有權應有部分100000分之91953，其餘所有權應有部分100000分之8047由訴外人林國隆優先承買。嗣後，原告於97年6月19日向訴外人余建華買受225之1地號土地所有權之應有部分，並於97年7月30日登記取得225之1地號土地所有權應有部分100000分之91953（參原證1土地登記聲請書）。地政機關於101年11月24日將225之1地號土地分割為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，特此敘明。
（二）程序事項：
1、就原告107年8月21日民事準備狀之不爭執事項陳述意見如下：
(1)關於不爭執事項（一），應將原登記所有權人「祭祀公業舍人公」改為「神明會舍人公」。
(2)關於不爭執事項（三），因225之1地號土地重新分割為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，故須待實地測量後，始得確定系爭房屋坐落之土地地號。
(3)另增列不爭執事項（四）「訴外人林阿俊、林根欉、易登來在225之1地號土地上建造系爭房屋，並於51年9月30日與被告父親陳吾祥成立房屋買賣契約，將系爭房屋之事實上處分權讓與陳吾祥之子陳月裡（即被告）、陳萬益與陳進春。」
2、被告於70年間取得門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號建物完整事實上處分權，是本訴原告主張訴訟當事人追加之爭議，與陳吾祥繼承人無涉：
(1)民國36年7月1日土地總登記時，225之1地號土地之所有權人為神明會舍人公（參被證1）。訴外人林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間就225之1地號土地（下稱細爭土地）與所有人神明會成立買賣契約（參被證2），卻因神明會舍人公未辦理法人登記無權利能力而無法辦理所有權移轉登記（參附件1）。
(2)訴外人林阿俊、林根欉、易登來遂在225之1地號土地建造系爭房屋，於51年9月30日與被告之父親陳吾祥成立買賣契約。經雙方嗣後合意將買方權利讓與予陳吾祥之子陳月裡（即被告）、陳萬益與陳進春後，被告、陳萬益與陳進春遂於同年11月30日與訴外人林阿俊、林根欉、易登來成立杜賣證書，約定將系爭房屋移轉予被告、陳萬益與陳進春（參被證9）。
(3)系爭房屋事實上處分權經移轉予被告、陳萬益與陳進春後，由三人共有。於民國70年間，被告與陳萬益二人基於讓與合意，由陳萬益將其所有之部分系爭房屋事實上處分權移轉予被告，嗣於民國90年間，被告與陳進春二人基於讓與合意，由陳進春將其所有之部分系爭房屋事實上處分權移轉予被告，被告遂取得系爭房屋完整事實上處分權，此有陳萬益與陳進春出具聲明書可稽（被證13與被證14）。
(4)綜上所述，被告於民國70年間已透過受讓陳萬益與陳進春之部分系爭房屋事實上處分權，而取得完整系爭房屋事實上處分權，本訴應以擁有完整系爭房屋事實上處分權者為被告，與陳吾祥之繼承人無涉。證人陳萬益與陳進春可到庭作證，敬請鈞院予以傳訊。
（三）由臺北縣三重鎮公所（現新北市三重區公所）出具之民國49年「證明書」足證林木於前管理人林百祿死亡後確實為舍人公之管理人，而為舍人公之代表人：
1、按，「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，民事訴訟法第356條第1項定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之。
2、有關神明會權利義務之法律規範，如地籍清理條例遲至96年3月21日方公布施行（參被證10）、地方制度法亦遲於88年1月25日公布施行（參被證11），於法制尚未健全之時代，依「為避免（神明會）繼承會員權所引起之紛爭，在行政程序上係採取由鄉鎮市區公所出具證明書之方法」（法務通訊雜誌社印製之臺灣民事習慣調查報告第681頁，參被證12）。顯見於法制尚未健全之當年，行政業務多依舊有慣例辦理，有關辦理神明會之相關登記及變更登記，是由各縣市政府鄉鎮市區公辦理。
3、臺北縣三重鎮公所（現新北市三重區公所）於民國49年出具「證明書」，其上記載「茲據舍人公地管理人林木申請證明乙節經查前管理人林百祿死亡後更迭林木為管理人屬實特此證明」（參被上證2；參臺灣板橋地方法院84年度重訴字第91號案件卷第94頁及第94頁反面），此為公文書，應推定為真正。
4、依民事訴訟法第356條第1項規定，若原告仍爭執林木並非舍人公之代表人，則應由原告負舉證責任。若 鈞院對系爭證明書之真偽仍有疑義，可再函詢新北市三重區公所確認系爭證明書之官印是否為真正，若非真正，方有推翻公文書為真正之依據。
（四）觀原告提出之原證10、11，林根欉於38年11月10申請地上權時所有之建物為「木造」、坪數為「25.34坪」。核與現今門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○○○號房屋為「磚造」不符，亦與被證2收據坪數「89坪1合2勺5厘」不同，原證10、11反而益徵證明林阿俊、易登來及林根欉確實於48年間向舍人公購買土地後始建築房屋：
1、原告提出原證10、11稱林根欉於38年11月10日主張其於三重鎮三重埔菜寮225之1地號土地上有門牌號碼菜寮里三號建物（為現今門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○號房屋），建築日期為民國元年，且於39年4月20日完成地上權登記，顯與被告所述林阿俊、易登來及林根欉於48年10月購買土地後始建築房屋不符云云。
2、惟，現今門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○號房屋為「磚造」，且林阿俊、易登來及林根欉48年間向舍人公購買土地面積為「89坪1合2勺5厘」（參被證2）。與林根欉於38年11月10申請地上權時所有之建物為「木造」、坪數為「25.34坪」不符（參原證10、11），並非不可能林根欉設定地上權後，再行與舍人公成立土地買賣契約始建築房屋。
3、原證10、11反而益徵證明林阿俊於48年間與舍人公成立土地買賣契約，並拆除原門牌號碼菜寮里三號之木造建物，而建築現今之磚造房屋。
（五）地籍清理條例始於97年7月1日施行，在地籍清理條例施行前訴外人余建華於94年即經由法拍取得系爭土地，舍人公實無從依地籍清理條例辦理土地所有權移轉登記。原告稱神明會依法完成清理仍可依法出售並辦理土地移轉登記云云，顯係混淆視聽，不足為採：
1、地籍清理條例係為了解決不得為不動產移轉登記之權利主體，諸如「以日據時期會社或組合名義登記之主體」、「以神明會名義登記之主體」或「土地總登記時或金門馬祖地區實施戰地政務終止前，登記名義人姓名或住址記載不全或不符之主體」（參地籍清理條例第5條），所特別制定之條例。
2、惟地籍清理條例於97年7月1日始施行（參附件10），林阿俊、易登來及林根欉於48年10月向神明會舍人公購買系爭土地時，根本無從透過地籍清理條例移轉所有權（參附件1）。
3、況地籍清理條例97年7月1日施行彼時，系爭土地早於94年由訴外人余建華、林國隆透過法拍取得系爭土地所有權（參反訴原證5），亦無適用地籍清理條例之餘地。原告稱神明會依法完成清理仍可依法出售並辦理土地移轉登記云云，顯係混淆視聽，不足為採。
（六）被告於51年9月30日取得系爭房屋之事實上處分權時，225之1地號土地及系爭房屋同屬訴外人林阿俊、林根欉、易登來所有，依最高法院判例意旨及民法第425條之1法理，應推定有租賃關係。原告既繼受225之1地號土地所有權，應有民法第425條之適用，除原告舉證有反對之特約外，應推斷原告對之默許其繼續承租，而繼續其原來之租賃法律關係：
1、按，「土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時獲先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在。其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，此為法理之當然解釋。89年5月5日施行之民法第425條之1僅係將上開法理明文規定，故上述土地及房屋讓與他人之情形，縱係發生於該條規定施行前，仍應依上開法理及增訂之民法第425條之1之內容辦理」、「民法第425條之1規定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制』，雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意」，最高法院92年度台上字第487號裁定（參附件2）及99年度台上字第1723號判決（參附件3）可稽。由上開最高法院裁定與判決意旨可知，民法第425條之1規定之法理於民法第425條之1施行前及未辦登記之建物均有適用，合先敘明。
2、次按，「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖然無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」、「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」，最高法院48年台上字第1457號判例（參附件4）及73年度第5次民事庭會議決議（參附件5）意旨參照。
3、如同上述，訴外人林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間就225之1地號土地與所有權人神明會舍人公成立買賣契約（參被證2），僅因神明會舍人公無權利能力而遭地政機關拒絕辦理所有權移轉登記（參附件1），而上開三人又在225之1地號土地上起始建造系爭房屋取得事實上處分權，應視為土地及其土地上之房屋同屬一人所有。
4、故被告於51年9月30日取得系爭房屋之事實上處分權時，依上開最高法院判例、決議之意旨及民法第425條之1之法理，應推定被告與土地所有權人有租賃關係。
5、而原告既繼受取得225之1地號土地所有權應有部分100000分之91953。除原告舉證證明有反對之特約外，應推斷原告對之默許其繼續承租，應有民法第425條之適用，而繼續其原來之租賃法律關係。
6、原告未查上情，稱系爭房屋無合法占有權源，請求拆屋還地及相當於租金之不當得利云云，實屬無據。
（七）退步言，縱認被告取得系爭房屋之事實上處分權時，土地及系爭房屋非同屬一人所有，依最高法院判決意旨，仍應類推適用依最高法院判例意旨及民法第425條之1法理，推定被告與土地所有權人有租賃關係：
1、按，「本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單得為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，期間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量。進一步肯認基地使用權不因基地物權嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究」，最高法院91年度台上字第1919號判決意旨參照（參附件6）。
2、承前所述，縱認被告取得系爭房屋之事實上處分權時，土地及系爭房屋非同屬一人所有，依上開最高法院判決意旨，基於「相類事實，應為相同處理」法理，仍應類推適用最高法院48年台上字第1457號判例意旨（參附件3）、73年度第5次民事庭會議決議（參附件4）意旨及民法第425條之1法理，推定被告與土地所有權人有租賃關係。原告請求拆屋還地及相當於租金之不當得利云云，亦屬無理。
（八）再退步言，縱被告確無權占有系爭土地，原告訴請拆屋還地仍有違反誠實信用原則，構成權利濫用之虞：
1、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文。又「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院71年台上字第737號判例意旨參照。另「土地所有權人請求拆屋還地於具體個案上，應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，判斷土地所有人行使所有權有無違反誠信原則」，最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨參照。再「按在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利一再不為行使，且已達相當之期間，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，始得認權利人所行使之權利有違誠信原則而應受限制」，最高法院106年度台上字第1627號判決意旨足參。
2、另，「上訴人為無權占有系爭土地如前述，惟上訴人或其前手本預期得購買系爭房屋坐落之土地，然因前述諸多事由而未能取得使用執照，迄未辦理所有權登記，並在地主繼承人與柏美公司、柏美公司與住戶間訴訟多起並歷經數十年未平，前已論述，參諸曾淑瓊與林建成之繼承人林東金之不動產買賣契約書第1條及特約條款載明系爭合建契約之權利全部移轉曾淑瓊、相關房屋交付及損害賠償訴訟及訴訟費用等因合建關係所產生事宜，由曾淑瓊負責解決，及前揭周桂如與李建富之關於系爭土地之買賣契約，均提及系爭合建契約之糾葛，顯見被上訴人於買受系爭土地時即知系爭土地上之建物（164戶），關於合建有諸多爭訟，而被上訴人買地係為都市更新計畫，足認被上訴人係為拆屋重建俾都更獲利為目的，既系爭土地上有系爭房屋等建物存在已久，與建設公司、原地主間又爭端未平，系爭土地之建物未取得使用執照致未辦理保存登記與都市更新條例規定之要件不符等情事，故在都更計劃書就土地及合法建物之現況分析部分，僅記載系爭土地之權屬，系爭土地上之建物則隻字未提，用意昭然若揭，益證被上訴人對事實上處分權人進行拆屋還地，在所不惜，都更利潤固豐厚，居住權益價更高，在未能或不願與事實上處分權人個別或集體合理溝通、良性協調善後方案或補償前或溝通不良、不能順遂下，即藉所有權人地位訴請拆屋還地，不免有權利濫用，何況曾淑瓊與林東金之前開買賣契約，明白記載由曾淑瓊承擔系爭合建契約之權利及所生相關事宜，雖林東金尚非得代表林建成之全體繼承人，但被上訴人顯然知悉系爭合建契約之存在，其行使物權請求權拆屋還地，亦非無權利濫用之嫌而與誠信有違。」，臺灣高等法院107年12月19日民事判決參照（附件9）。
3、本件原告余玉梅即為代表圓富建設企業股份有限公司取得系爭土地，原告於買售系爭土地前，明知系爭土地產權複雜且多有爭議，原告卻仍以開發及都更意圖為獲取大量利潤，而以低於市價買受系爭土地，並對系爭房屋事實上處分權人進行拆屋還地，在所不惜。都更利潤固雖豐厚，但居住權應有更高價值，原告應善意補償而非逕為起訴拆屋還地。在原告不願與被告合理溝通、良性協調善後方案或補償前，即藉所有權人地位訴請拆屋還地，實有權利濫用情形。原告請求拆屋還地云云，顯屬無理。
（九）再者，縱被告受有相當於租金之不當得利（假設語句），原告逕依最高之申報地價百分之十計算，請求被告給付相當於租金不當得利，顯不相當，殊無足採：
1、按，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，土地法第97條第1項定有明文。
2、縱被告受有相當於租金之不當得利（假設語句），然，系爭房屋位於僅六米之巷弄，且不在市場商圈內。原告未負任何理由或說明，逕依最高之申報地價百分之十，向被告請求相當於租金不當得利，殊嫌過高，應不予准許。
（十）反訴部分之事實及理由：
1、門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房屋）坐落於新北市○○區○○○○○○段000○0地號（下稱系爭土地；該地號土地現已分割為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）民國36年7月1日土地總登記時，系爭土地之所有權人為神明會舍人公（參被證1；參原證1地籍異動索引）。
2、訴外人林阿俊、林根欉、易登來於48年10月間就系爭土地與所有權人神明會舍人公成立買賣契約（參被證2），卻因神明會舍人公未辦理法人登記無權利能力而遭地政機關拒絕辦理所有權移轉登記（參附件1），合先敘明。
3、依最高法院近年數則判決先例所採見解，除占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，受訴法院應就該占有人是否具配時效取得地上權之要件為實體上裁判外；若占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院亦應就其訴訟標的法律關係存否為實體上裁判：
(1)按，「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判」、「按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，『或』經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既『均』應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，最高法院88年度台上字第404號判決（參附件7）及最高法院96年度台上字第2303號判決（參附件8）意旨可稽。
(2)由上開最高法院判決意旨可知，無論占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或占有人於土地所有人起訴拆屋還地後，在該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
(3)反訴原告既已於鈞院訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命反訴被告容忍為地上權登記，依最高法院判決意旨，原告提起本件反訴，於法有據。
4、反訴原告得併同訴外人林阿俊、林根欉、易登來占有自48年10月間已以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地超過60年間，況其占有之始即為善意並無過失者，應得請求登記為地上權人並請求反訴被告容忍為地上權登記：
(1)按以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人；以行使地上權之意思，10年間公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人，民法第772條、第769條、第770條定有明文。
(2)因反訴原告受讓前手之占有，依民法第947條第1項規定，得與前占有人之占有合併主張。又依「時效取得地上權登記審查要點」第12點，占有人為前占有人之繼受人者得主張合併計算占有期間，所謂繼受人指因法律行為而承受前占有人之權利義務者。
(3)訴外人林阿俊、林根欉、易登來雖因前揭法律上之障礙無法自系爭土地之所有權人為神明會舍人公取得系爭土地所有權，卻已經顯然取得基地利用權，遂以行使地上權之意思，和平且公然的在系爭土地上建造系爭房屋，並於51年9月30日與被告父親陳吾祥成立房屋買賣契約，並約定將系爭房屋之事實上處分權讓與陳吾祥之子陳月裡（即反訴原告）、陳萬益與陳進春。是以，地上權行使期間應自神明會舍人公於48年10月間將系爭土地交付予訴外人林阿俊、林根欉、易登來占有，並以渠等行使地上權之意思建屋時起算，迄今已超過20年。
5、縱反訴原告未得併同訴外人林阿俊、林根欉、易登來占有期間，依反訴原告以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地期間自51年9月迄今，期間亦超過20年，況其占有之始即為善意並無過失，應得請求登記為地上權人並請求反訴被告容忍為地上權登記：
(1)反訴原告自51年9月開始即以行使地上權之意思，和平、公然、繼續之客觀狀態，占有系爭土地期間迄今，並提出反訴原告本人簽署之聲明書（參反訴原證1）、戶籍謄本（參反訴原證2）、戶口名簿（參反訴原證3）、房屋稅繳納證明（參反訴原證4）為憑。依房屋稅條例第4條第1項規定，房屋稅之納稅義務人為房屋所有人，反訴原告最遲自87年間即繳納系爭土地上之房屋之房屋稅迄今，反訴原告係以在系爭土地上行使地上權之意思擁有該屋之所有權。
(2)另依臺灣板橋地方法院民事執行處94年10月23日板院通91執宿字第12528號通知所載：「地上權人林國隆（權利範圍全部）對臺北縣○○○路○○○號（業已出售陳月裡）坐落設定地上權編號1號土地八三點七七平方公尺中之土地…。地上權人林國隆已將臺北縣○○○路○○○號房屋出售與陳月裡，惟均未辦理地上權移轉登記…。」故臺灣板橋地方法院以地上權人名義通知反訴原告（參反訴原證5），顯見反訴原告已以在系爭土地上行使地上權之意思擁有該屋之所有權，並已取得地上權，僅尚未辦理地上權移轉登記。
(3)此外，四鄰李秋貴、林國隆、簡信源、周楊秀蓮提出土地四鄰證明書證明確實自52年1月（遲於62年3月），即以行使地上權之意思，和平、公然、繼續之客觀狀態，占有系爭土地期間迄今（參反訴原證6），足資佐證。
(4)綜上，反訴原告以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地期間已超過20年，且其占有之始即為善意並無過失，此有四鄰證明書、房屋稅繳納證明書、戶籍謄本、法院公文等足資證明，反訴原告自應得請求登記為地上權人並請求反訴被告容忍為地上權登記。
(十一)按，「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。」，民事訴訟法第355條定有明文。
系爭被證8證明書蓋有當時（民國49年4月20日）臺北縣三重鎮公所之關防（大印）與時任鎮長洪水塗之職銜章，依其程式及意旨，堪認為公文書，應推定為真正。新北市三重區公所108年5月6日新北重民字第1082131243號函文（下稱三重區公所函）僅謂「因距今已年代久遠，本所無從查找相關資料」，並未否認系爭證明書上機關關防（大印）與鎮長職銜章之真正。又因該文書係屬證明書之性質，與刑法第212條所列護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力或其他相類之證書、介紹書等特種文書類似，其目的重在證明林木為舍人公管理人之資格，故有無發文字號並非重要。例如汽車牌照及國民身分證亦均屬此類文書，在實務上均無發文字號之記載，並不影響其為特種公文書之效力。系爭證明書上既蓋有臺北縣三重鎮公所關防與時任鎮長洪水塗之職銜章，若此等印章之印文皆為真正，系爭證明書自有證據力，可證明林木當時確屬舍人公之管理人。若 鈞院認為系爭證明書上印文之真正仍有疑義，請再函詢新北市三重區公所確認系爭證明書之關防及職銜章是否真正，若有偽造情事方可認定系爭證明書內容並非真正，敬請鈞院明察。況依鈞院改制前臺灣板橋地方法院93年度訴字第1418號民事判決所記載：「從民國五十二年之會議記錄中亦可看出，被告戊之父林木為管理委員會之主席」等語（被證15），可知林木為「舍人公」之管理人，係鈞院確定判決所認定之事實。若 鈞院對此有疑義，敬請調閱臺灣板橋地方法院93年度訴字第1418號民事卷宗，即可明之。
三、被告陳月女、陳秀月、張聲同、張小燕、陳進春方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述略如下：
（一）我曾祖父從福建在清末抵達淡水，民國前10年先父誕生，在日據時代，在中央市場販賣蔬菜，胼手胝足，組織家庭，過陣子以後有了儲蓄，於民國50年買了遮風避雨的房子，當時社會非常貧窮，生活快樂，臺灣逐漸富裕，土地變成珍貴的資源。當時台北縣長蘇貞昌選定大同南路舍人公土地為都更對象，造福當地居民，於94年選定樺福建設為都更執行者，期間天旋地轉，起了變化，一為舍人公土地管理人林東卿與土地掮客洪錫欽偽造假債權拍賣土地，由余建華拍定，因資金不足無法繳款，委由余玉梅代墊，60日以後，變成新地主。二為樺福建設原為公辦都更之執行者，巧立名目，變更為民辦都更，一夕間新地主要求原住戶拆屋還地，從此當地居民被迫離開家園，到處流浪。三林東卿偽造文書，將舍人公神明會管理人員變為林氏宗祠，管理人林東卿及其派下員94年1月林東卿被最高法院判偽造文書，鋃鐺入獄，板橋地院撤銷其神明會管理人員資格。四洪錫欽因偽造文書拍賣土地，使當地居民權益受損，101年2月被高等法院判偽造文書，判刑1年8個月。五94年10月樺福建設承受洪錫欽的舍人公之債權。從上述五點，林東卿、洪錫欽、余建華、余玉梅、樺福建設等五鬼搬運，在民主社會時代，踐踏居住正義，土地禿應到處橫行，政府束手無策，市民只能唱著我家在何處，談起本次都更，本案是臺灣第一件都更首例，也是都更第一件將家園變成流水，懇請鈞院兼顧情理法，判決被告免拆屋還地並取得時效地上權，讓小市民脫離悲慘世界，走向正常之路。
（二）我父親買房時，因為我才10歲，知識缺乏，大部分由父親和姐姐處理，我於民國90年因結婚房屋處分權交由陳月裡負責。
四、被告陳萬益方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述略如下：我在民國71年遷出時，我把事實上處份權交給姐姐陳月裡，事實上處分權由我弟弟陳進春統一回答。剛才原告稱三重證明書不具法律效力，想請問法律依據？
參、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前舊地號○○○區○○○段菜寮小段225之1地號）為其與訴外人林國隆共有，原告擁有之權利比例為91953/100000，餘8047/100000則為林國隆所有，有土地登記謄本在卷可稽，且為被告所不爭執，則原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告又主張前揭土地上有門牌號碼「新北市○○區○○里○鄰○○○路○○○號」房屋坐落於土地上，位置及面積如附圖所示A部分面積65.75平方公尺一節，亦為被告所不爭執，並經本院至現場履勘屬實，並囑託新北市三重地政事務所派員測量，並製作土地複丈成果圖，則原告此部分主張亦堪以採取。原告復主張前○○○區○○○路○○○號房屋為未辦所有權登記之建物，該房屋之事實上處分權屬於被告等公同共有一節，則為被告所否認，並抗辯該房屋之事實上處分權全部歸屬被告陳月裡一人，非屬於訴外人陳吾祥之全體繼承人等語。經查，前○○○區○○○路○○○號房屋稅之稅籍之原始設籍納稅義務人為被告陳月裡及陳萬益、陳進春等3人，此有新北市政府稅捐稽徵處三重分處108年3月12日新北稅重二字第1084720391號函在卷可參，可見於訴外人陳吾祥之繼承開始後，其繼承人業已就陳吾祥所遺留之財產進行分配，因而房屋稅籍雖非產權歸屬之認定依據，然因上開房屋並未辦理所有權登記，使其房屋所有權無法向地政機關申請登記而為移轉，然一般使權利享有者同時負擔稅捐、管理費用等，乃分配財產時常見之方法，故以登記為前開房屋之房屋稅納稅義務人僅有被告陳月裡等3人之情形觀之，被告抗辯該房屋之事實上處分權已經繼承人進行分配，而非屬於全體繼承人共有一節，應非無可採。又查，被告陳萬益及陳進春等二人於108年5月20日所簽署之聲明書，業已聲明將其對於前開房屋所擁有之事實上處分權讓與被告陳月裡，並提出聲明書2件為證據，而未辦理所有權登記之不動產之事實上處分權並不以登記為生效要件，經當事人之合意並經交付即可生效，故被告抗辯前開房屋之事實上處分權屬於被告陳月裡一人，並非屬於陳吾祥之全體繼承人一節，當堪以採取。原告此部分主張尚非可採，則原告對於除被告陳月裡以外之其餘被告所為請求，自均屬於無理由，應予駁回。
三、原告又主張被告陳月裡擁有事實上處分權之上開房屋占用上開土地，並無法律上之權源，原告為系爭土地之共有人，得請求排除等語；但為被告陳月裡所否認，並抗辯該房屋係由訴外人林阿俊、林根欉、易登來等3人所建造，而林根欉乃係向「舍人公地管理委員會」購得土地後，再於土地上建造房屋，該房屋再於51年9月30日賣與陳吾祥，再由被告陳月裡承受，並非無權占有等語。經查：
（一）按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」、「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。」、「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第355條第1項及第2項、第357條分別定有明文。本件原告對於被告陳月裡所提出之「舍人公地管理委員會」收據、「臺北縣三重鎮公所」證明書等影本均否認為真正，則應先確定該被告陳月裡所提出上開書證之形式上真正，始得據以認定事實之佐證。然查，上開被告陳月裡所提出之「臺北縣三重鎮公所證明書」固蓋用印文為「臺北縣三重鎮公所印」印文及「鎮長洪水塗」簽名章印文，然其格式與一般公文書格式不同，無從依前揭民事訴訟法第355條第1項規定發生推定之效果，且經本院函詢原「臺北縣三重鎮公所」改制後之機關新北市三重區公所，亦未能確認該紙證明書影本是否為真正，則被告陳月裡所提出之上開「臺北縣三重鎮公所」證明書影本於製作程式及內容無從認定為改制前之機關「臺北縣三重鎮公所」所製作之公文書，已無從依前揭法條規定推定為真正，而又為原告所否認，被告陳月裡復未能舉證證明該證明書影本為真正，則其依據該尚未能認定為真正之證明書內容所為之主張，自失其依據，而無可採。故而被告陳月裡主張於該證明書製作日期即49年4月20日時之「舍人公地管理人」為「林木」一節，即難以採取。
（二）又查，被告陳月裡所提出「舍人公地管理委員會」收據影本之形式上真正亦為原告所否認，該收據影本所記載之簽署人為「舍人公地管理委員會」，林木之職銜為「主任委員」，其簽署收據之名稱與前揭證明書所載不同，不論「舍人公」之性質為祭祀公業或神明會組織，均屬於多數人公同共有之財產性質，如選任一人或數人管理公業或會務，稱為管理人，若組成合議組織方有類似管理委員會之組織產生，而被告陳月裡所提出「舍人公地管理委員會」出售土地所簽署之收據影本之時間早於其所提出之公所證明書證明林木為管理人之時間，可見當時林木是否對於「舍人公地」有管理權尚有疑義，且管理權並非等於處分權，出售土地乃處分公業或神明會財產，除非章程或規約有所規定，管理人或主任委員是否得處分出售公業或神明會所有之土地，亦非無疑；何況，被告陳月裡所提出收據影本於形式上真正已無從確定為真正，且林木以主任委員身分簽署售地收據，其出售土地之處分行為是否經由舍人公神明會或公業全體成員或派下之同意，甚至是否經過該管理委員會之同意，均未經被告陳月裡舉證證明其此部分主張為真正，則被告陳月裡抗辯之訴外人林根欉曾向「舍人公地管理委員會」買受系爭土地，但因故未能辦理過戶移轉登記，仍非無權占有一節，因被告陳月裡未能舉證證明該訴外人林根欉係向有權限為「舍人公」處分財產之人買受系爭土地，則縱使於當年訴外人林根欉曾付款與自稱為管理委員會主任委員之林木買受土地，其效力亦不能對「舍人公」神明會或公業發生效力，自亦無從拘束之後承受該土地之繼受人。
（三）綜上，被告陳月裡抗辯其所擁有事實上處分權之前開房屋，為訴外人林阿俊、林根欉、易登來等3人所建造，被告陳月裡承受房屋並同時承受其使用系爭土地之權利，非屬於無權占有一節，乃無可採取。
（四）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。本件原告主張被告陳月裡所擁有事實上處分權之前○○○區○○○路○○○號房屋無權占用其與其他共有人共有之系爭土地，因而請求被告陳月裡應將地上房屋拆除，並將土地返還與原告及全體共有人一節，自堪認為有理由。
四、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文；又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。本件原告主張被告陳月裡所擁有事實上處分權之前開房屋無權占用其與其他共有人共有之系爭土地，因而獲得相當於租金之利益，因而請求被告陳月裡返還一節，自堪以採取。又查，系○○○區○○段○○○○號土地，其102年1月申報地價為每平方公尺28,963.2元、105年1月申報地價為每平方公尺37121.6元、107年1月申報地價35,745.6元，以城市土地租金不超過地價年息10%為上限，但其確定數額並不定為以地價年息10%計算之數額，仍由法院依實際情形決定數額。本件參以該房屋所○○○區○○○路附近市○○○○○路幅不寬，往來熱絡等情狀，本院認為被告陳月裡使用系爭65.75平方公尺土地所得獲取之利益以每年相當於租金12萬元（即每月1萬元）計算為適當，則就原告此部分請求，於原告提起本件訴訟之107年7月13日往前回溯5年，但原告以102年7月16日起算，自應以原告請求範圍為限，則被告陳月裡使用系爭面積65.75平方公尺土地於102年7月16日起至107年7月15日止共5年期間，總金額為60萬元，而原告對於系爭土地之權利比例為10萬分之91953，則原告所得向被告陳月裡請求此段期間內之不當得利數額為551,718元；另自107年7月16日起，應按月給付原告9,195元（元以下四捨五入，以下同）。原告此部分請求於此數額範圍內，方屬可採。
五、反訴部分：反訴原告陳月裡主張其基於時效取得地上權之意思，占有系爭土地，因而提起反訴，請求確認反訴原告就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A部分面積65.75平方公尺地上權登記請求權存在，反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記等語。但為反訴被告所否認。按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院69年度第5次民事庭會議決議）、「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」（最高法院80年度第2次民事庭會議）。經查，本件反訴原告並未曾向地政機關申請為依時效取得地上權登記，並經地政機關受理，揆諸前揭說明，本院尚無須就其實體有無理由為裁判。且查，據反訴原告前開主張，其係基於繼受訴外人林阿俊、林根欉、易登來等3人之權利而占有使用系爭土地，其意思顯然是基於房屋所有權人之意思而占有使用土地，並非基於時效取得系爭土地之地上權而占有使用系爭土地，而其既然非基於取得地上權之意思而占有使用系爭土地，則其時效實無從開始計算，則反訴原告主張其基於時效取得地上權之時效業已屆滿，取得地上權之登記請求權等語，自無可採。故反訴原告請求確認其對於系爭土地之地上權登記請求權存在一節，自無可准許。
再查，無論主張依時效取得地上權登記請求權之人是否確有其登記請求權存在，申請人得單獨向地政機關申請登記，土地所有權人並無義務存在，故反訴原告另聲明請求反訴被告應容忍反訴原告為前項之地上權登記一節，亦非可准許。
六、綜上所述，原告主張依據所有物排除侵害請求權，請求被告陳月裡應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示之Ａ部分面積65.75平方公尺土地上之建物拆除，將土地騰空返還與原告及全體共有人一節，應認為有理由，應予准許；原告又主張依據不當得利之法律關係，請求被告陳月裡應返還相當於租金之不當得利於551,718元及自起訴狀繕本送達被告陳月裡翌日即107年7月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另自107年7月16日起至返還土地為止，應按月給付原告9,195元及自次月16日起至清償日止各按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。反訴原告之訴則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
民事第四庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
書記官 曾怡婷