臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第420號原 告 李詹扶美訴訟代理人 范翔智律師被 告 周建璋被 告 張中翰訴訟代理人 曾朝誠律師被 告 沈咨凡上列當事人間請求返還房屋等事件，經本院於民國108年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告周建璋應將如附表一所示之不動產移轉登記予原告。
被告周建璋應給付原告新臺幣參萬貳仟肆佰元及自民國一百零七年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告吳建璋、張中翰於民國一百零七年一月五日就如附表一所示之不動產所為之最高限額抵押權設定行為及民國一百零七年一月十日之信託登記行為均無效。
被告張中翰應將如附表一所示之不動產之前項最高限額抵押權登記及信託登記均塗銷。
被告沈咨凡應將附表二所示之本票返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔本判決第二項於原告以新台幣壹萬零捌佰元為被告周建璋供擔保後得假執行，但被告周建璋以新台幣參萬貳仟肆佰元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條但書第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴先位聲明為：(一)被告應將如附表一所示之不動產騰空並移轉登記予原告。(二)被告周建璋應給付原告新台幣（下同）3萬2400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)確認被告吳建璋、張中翰於107年1月5日就如附表一所示之不動產所為之最高限額抵押權設定行為無效。(四)被告張中翰應將如附表一所示之不動產之前項最高限額抵押權登記塗銷。(五)被告沈咨凡應將原證3所示之本票返還原告。備位聲明為：(一)被告應將如附表一所示之不動產騰空並移轉登記予原告。(二)被告周建璋應給付原告3萬2400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)被告周建璋、張中翰於107年1月5日就如附表一所示之不動產所為之信託設定行為無效。(四)被告張中翰應將如附表一所示之不動產之前項信託行為塗銷。(五)被告沈咨凡應將附表二所示之本票返還原告。嗣原告於民國（下同）107年8月22日言詞辯論期日，於先位聲明第三項，追加請求確認被告周建璋及張中翰之信託行為無效，並請求塗銷信託行為之登記，又備位聲明請求增列如附表一所示不動產之抵押權設定應予撤銷及抵押權登記應予塗銷（見本院卷第217頁），經核原告訴之追加係本於同一基礎事實所為，且屬於擴張應受判決事項之聲明，亦合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其於106年12月8日將其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號及其上建物即門牌號碼為保福路1段47巷17號11樓之6房屋（以下簡稱系爭房地），出售予被告周建璋，買賣價金2160萬元，並簽定原證1買賣契約書（下稱系爭契約），被告周建璋之代理人林俊誠並於簽約當日給付216萬元，原告即將系爭房地之所有權狀、印鑑證明書、戶口名簿及身分證交付予地政士即被告沈咨凡。嗣被告周建璋於106年12月21日支付第二期款203萬2100元，並開立面額1728萬元之擔保本票予原告，再由被告沈咨凡於106年12月25日將系爭房地移轉登記為被告周建璋所有，雙方並約定應於107年3月15日給付尾款並辦理點交。惟被告周建璋至107年3月15日止仍未給付尾款，原告於調閱系爭房地謄本後，始知被告周建璋竟於107年1月3日將系爭房地設定債權總金額為1950萬元，債權確定日期為107年4月2日之最高限額抵押權予被告張中翰，並於107年1月10日再將系爭房地設立信託予被告張中翰。原告乃於107年3月20日以存證信函催告被告周建璋給付尾款，惟遭被告周建璋拒絕，原告爰依系爭契約第9條第1款、民法第254條之規定，以起訴狀繕本之送達主張解除契約，是被告周建璋對系爭房地即屬無權占有，應依系爭契約第9條第3款、民法第767條之規定，返還系爭房地予原告，並依系爭契約第9條第4款約定，給付原告自107年3月16日起至同年3月30日即解約日止之遲延利息3萬2400元。又被告周建璋於系爭房地過戶登記至其所有，未向銀行辦理貸款，卻設定1900萬元之高額抵押權及信託登記予被告張中翰，顯係逃避其契約應履行之義務及法院強制執行所為之通謀虛偽意思表示，是被告周建璋及張中翰於107年1月5日所為最高限額抵押權設定及107年1月10日信託登記之行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效，設定信託行為已遂行詐欺行為，已違反信託法第5條第1、2款之規定，被告周進璋怠於行使其權利，原告為保全債權，依據民法第242條之規定，代位周建璋請求張中瀚塗銷抵押權設定登記及信託登記，另被告周建璋未依約給付尾款，亦未向銀行辦理貸款，則被告沈咨凡應依系爭契約第5條之約定，將原告委託保管之擔保本票返還原告，爰依系爭契約第9條第1款、第3款、第4款、民法第767條、第87條、第254條、信託法第5條第1項第1款、第2款、系爭契約第5條之規定，提起先位之訴，並為先位聲明：(一)被告周建璋應將如附表一所示之不動產騰空並移轉登記予原告。(二)被告周建璋應給付原告3萬2400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)確認被告周建璋、張中翰於107年1月5日就如附表一所示之不動產所為之最高限額抵押權設定行為及107年1月10日信託登記行為均無效。(四)被告張中翰應將如附表一所示之不動產之前項最高限額抵押權登記及信託行為均塗銷。(五)被告沈咨凡應將附表二所示之本票返還原告。(六)第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。因被告周建璋及張中翰間所為之最高限額抵押權設定行為及信託設定行為，係屬詐害原告之債權，且被告周建璋怠於行使權利，原告為保全自身債權，爰依民法第242條之規定，代位請求被告張中翰塗銷抵押權登記及信託登記，爰依系爭契約第9條第1款、第2款、第3款、民法第254條、民法第767條、民法第244條第1項、第242條、系爭契約第5條、信託法第6條規定，提起備位之訴，並為備位聲明如先位聲明所示。
二、被告張中翰則以：
(一)其於106年12月間經由訴外人袁榮輝介紹而認識被告周建璋，嗣因被告周建璋生意周轉需要，擬向其借款1300萬元，借款期限3個月，雙方遂於107年1月3日簽訂金錢消費借貸契約，並經鈞院所屬民間公證人即訴外人詹孟龍辦理公證，被告周建璋並同意提供自己所有之系爭房地設定1950萬元之最高限額抵押權予被告張中翰供擔保之用，復同意將系爭房地信託登記予被告張中翰名下。嗣雙方同意將借貸金額縮減為1200萬元，並委由代書即訴外人呂文寶辦理抵押權及信託登記完畢後，被告張中翰遂於107年1月10日分別以現金110 萬元匯款及由被告張中翰第一銀行帳戶轉帳匯款1090萬元，共計匯入款項1200萬元至被告周建璋所有永豐銀行帳戶內，被告周建璋並於同日簽立被證2借款契約書，並於確認收到匯款後出具被證3收據予被告張中翰。是被告張中翰與被告周建璋間確有消費借貸合意，並已交付借款，有107年1月3日金錢消費借貸契約、107年1月10日借款契約書、第一商業銀行匯款申請書條、永豐商業銀行帳戶交易收執聯等件可據，亦有永豐商業銀行回函及被告周建璋帳戶交易明細可資佐證，則系爭抵押權所擔保之債權既已存在，抵押權即屬成立，原告以抵押債權不存在為由，請求塗消抵押權登記云云，自無可採。
(二)原告主張被告張中翰與周建璋間所為最高限額抵押權設定、信託設定等行為，係通謀虛偽意思表示云云，依民法第87條第1項本文規定及最高法院48年台上字第29號判例等實務見解，應由原告就有利於己之積極事實負舉證之責。
(三)再者，原告雖指稱最高限額抵押權金額高達1900萬元，明顯高出買賣價金尾款，顯然設定抵押之目的乃在逃避原告日後行使權利及法院之保存處分云云，惟最高限額抵押權設定金額通常高於放貸金額1.2倍以上，係因債務人如無法清償借款時，通常會有違約罰款、違約利息及因此所衍生之求償費用，此為一般銀行借貸放款之常態，而本件被告張中翰與被告周建璋原約定借款之金額為1300萬元，故將抵押權設定金額調整為借貸金額之1.5倍即1950萬元，與原告所指稱之尚未給付之房屋買賣價金無關，況被告張中翰當時亦不知被告周建璋與原告間有財務糾紛，原告上開主張自不足採信。又房屋買賣資金交付之方式多端，並非僅有向銀行申辦貸款或以自己之資力給付價款，亦有可能由他人代為清償等等，然原因為何均非被告張中翰所能查證或知悉。另被告張中翰與被告周建璋間之信託設定，仍約定被告周建璋為信託受益人，故不得僅以系爭房地所有權移轉登記予被告張中翰之外觀，即認屬有害原告之債權，則系爭信託登記屬自益信託，被告周建璋之擔保財產並未實際減少，自無影響其債權擔保或害及原告債權之情形，原告主張撤銷信託設定行為並請求塗消信託登記，顯無理由。從而，被告張中翰與周建璋間確有1200萬元之消費借貸契約，並於借貸之同時辦理抵押權設定，係屬有對價關係之有償行為，且被告張中翰於借貸金錢予被告周建璋時，對於被告周建璋於原告間尚有財務糾紛之事實並不知情，則原告僅以抵押權設定乃無償行為等主張，實非可採，原告備位請求撤銷抵押權及信託登記，自均屬無理由。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告周建璋則以：其雖與原告簽署系爭契約，然原告迄今仍未交付系爭房地予被告周建璋，系爭房地至今仍由原告使用中，原告請求被告周建璋騰空交付系爭房地，洵屬無據。被告周建璋和被告張中翰間之借款及信託行為，均經公證，則系爭房地抵押權之設定和信託行為自不可能為通謀虛偽意思表示，原告主張確認抵押權和信託登記無效，並請求塗銷抵押權和信託登記，於法無據。本件倘若原告將已收受之款項432萬元返還被告周建璋，則被告周建璋願意將系爭房地移轉登記至原告名下，並同意塗銷抵押權及信託登記等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、被告沈咨凡則以：倘兩造達成返還系爭房地之協議，願意將本票返還被告周建璋，若無法達成協議，則依法將本票還給原告作為擔保之用，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（見107年8月22日筆錄，本院卷第218 頁）：
(一)原告於106年12月8日將其所有系爭房地，出售予被告周建璋，總價2160萬元，被告周建璋簽約當日已支付價金簽約用印款216萬元，原告當日將系爭房地之所有權狀、印鑑證明、戶口名簿、身分證影本交付被告地政士沈咨凡，周建璋於106年12月21日給付第二期款203萬2100元，並開立面額1728萬元之本票擔保尾款交付原告，地政士沈咨凡於106年12月25日將系爭房地移轉登記為被告周建璋所有，約定尾款為107年3月15日，並辦理點交，有原告提出之系爭契約、本約標的現況確認書、購屋價金付款簽收單、本票影本可按（見本院卷第19-28頁）。
(二)被告張中翰於107年1月3日借貸予被告周建璋1300萬元，並簽立金錢消費借貸契約，由被告周建璋提供系爭房地設定抵押權於被告張中翰，有被告提出金錢借貸契約、借款契約書可按。
六、原告起訴主張被告周進璋未依約給付系爭房地之尾款，且與被告張中翰就系爭房地設定之最高限額抵押權及信託行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，爰依系爭契約第9條第1款、第3款、第4款、民法第767條、第87條、第254條、信託法第5條第1項第1款、第2款、系爭契約第5條之規定，提起先位之訴，請求如先位聲明，又因被告周建璋及張中翰間所為之最高限額抵押權設定行為及信託設定行為，係屬詐害原告之債權，且被告周建璋怠於行使權利，原告為保全自身債權，爰依民法第242條之規定，代位請求被告張中翰塗銷抵押權登記及信託登記，爰依系爭契約第9條第1款、第2款、第3款、民法第254條、民法第767條、民法第244條第1項、第242條、系爭契約第5條、信託法第6條規定，請求如備位聲明。
被告則以前詞置辯，因此，本件爭點為(一)原告主張解除系爭契約，請求被告移轉登記並騰空房屋，是否有理由？(二)原告依據系爭契約第9條第4款之規定，請求被告給付遲延利息3萬2400元，是否有理由？（三）原告先位之訴依據民法第87條、請求確認被告周建璋與被告張中翰設定抵押權登記及信託登記為無效並塗銷抵押權及信託登記，是否有理由？備位之訴依據民法第244條第1項、第242條之規定，請求代位被告周建璋撤銷周建璋與張中翰之抵押權設定登記及信託登記，是否有理由?(四)原告先位之訴依據信託法第5條第1、2款及民法第87條請求確認被告周建璋與被告張中翰之設定信託登記為無效並塗銷信託登記是否有理由？備位之訴依據信託法第6條、民法第242條之規定，代位被告周建璋撤銷被告周建璋與張中翰間之信託登記，是否有理由?（五）原告依據系爭契約第5條之約定，請求被告沈咨凡交付系爭本票，是否有理由？茲分述如下:
(一)原告主張解除系爭契約，請求被告移轉登記並騰空房屋，是否有理由？
1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。
2.經查，原告與被告周建璋簽訂系爭契約，約定於106年3月15日前交付尾款1728萬，有系爭契約第7條第1項可按（見士院卷第21、23頁）。嗣被告周建璋遲未依系爭契約之約定給付系爭尾款，經原告於107年3月20日以原證5之存證信函催告被告周建璋於函到3日給付系爭尾款，據此，原告於起訴狀時主張解除契約（見士院卷第4頁），故本件原告應已合法解除系爭契約，可堪認定。從而，本件原告主張其得依民法第259條之規定，請求被告被告周建璋回復原狀，應就系爭房地，以系爭契約買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，應有理由。又系爭房屋並未點交予被告周建璋，仍在原告支配下等情，為原告所自認（見本院卷第246頁、107年10月23日筆錄），從而，原告依據民法第767條之規定，請求被告騰空房屋返還於原告，自無理由，應予駁回。
(二)原告依據系爭契約第9條第4款之規定，請求被告給付遲延利息3萬2400元，是否有理由？各方如有遲延給付之情形者，自遲延之日起，應按遲延之日數，以總價款萬分之一計算遲疑利息於他方，有系爭契約第9條第4款可按（見士院卷第23頁），準此，原告請求被告周建璋應給付107年3月16日起至107年3月30日之遲延利息共3萬2400元，為有理由，應予准許。
(三)原告先位之訴依據民法第87條、信託法第5條第1、2款請求確認被告周建璋與被告張中翰設定抵押權登記及信託登記為無效並塗銷抵押權及信託登記，是否有理由？備位之訴依據民法第244條第1項、第242條之規定，請求代位被告周建璋撤銷周建璋與張中翰之抵押權設定登記及信託登記，是否有理由?
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告周建璋與被告張中翰間系爭最高限額抵押權契約關係及系爭信託契約關係登記有屬通謀虛偽意思表示而無效之情，為被告周建璋、張中翰所否認。然因原告另主張其已合法解除與被告周建璋間之系爭契約，得依民法第259條之規定請求被告周建璋將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，是如附表所示不動產上現所設有系爭最高限額抵押權登記，系爭信託登記關係是否存在，涉及原告得否回復附表不動產之所有權登記原狀，則原告於法律上地位即有不安之狀態存在，而此狀態得以本件確認判決除去，是原告訴請確認被告周建璋與被告張中翰間之系爭最高限額抵押權關係不存在及系爭信託關係不存在，自有確認利益，合先敘明。
2.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。而主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）
3.經查，被告周建璋於本院審理時陳述:「（法官問:本件房屋借款是被告周建璋與被告張中翰談好的嗎?）不是，我只有簽借款契約書跟公證時有簽名，借款利息是老闆陳國帥或是由中間介紹人去談的」等語（見本院卷第461頁、108年2月19日筆錄），核與證人林俊誠:「(法官問:你與被告周建璋是否都是陳國帥的人頭?)是」、「(法官問:借款的事情都是證人陳國帥親自處理還是由誰出面處理?)證人陳國帥處理」「(法官問:你剛剛說沒有參與設定抵押權，但如何得知陳國帥處理?）我沒有參與借款，貸款、借款都是老闆處理，我們只是員工」等語（見本院卷第390-391頁、107年12月25日筆錄），並參以證人陳國帥於本院審理時證述「(法官問:中人是你找的，還是被告周建璋找的，我忘記了，我們這一行，我只要將案件趴出去，很多有意願的金主就會來找我」「（法官問:你當初利息怎麼算?你們有利息會有按月匯款記錄嗎?）應該有，但都是會計再處理」等語（見本院卷第296-297頁、107年11月20日筆錄）。綜合上開證詞，已難認定被告周建璋、張中翰間有成立消費借貸之合意。再徵之被告張中翰曾以借貸金錢轉取利息，其借款之程序，均會先向借款人預先扣除高額利息，或要求借款人提供房地作為借款之擔保，並辦理抵押權登記，被告張中翰卻未經其同意擅自就擔保之房地辦理信託登記，經被害人以此為由提出告訴，有本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署106年度調偵字第1794號、臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1087號、100年度偵字第1875號、3879號不起訴處分書可按（見本院卷第395-407頁）。足見，被告張中翰曾以借貸金錢賺取利息為業，均需應查看房屋並知悉房屋占有情形，鑑定房屋價值始予同意借款，且被害人通常不會同意辦理信託登記，然被告張中翰並未至現場查看房屋，業經證人袁榮輝於本院審理時證述甚詳（見本院卷第249頁、107年10月23日筆錄），卻率爾同意借款1200萬元，且未預先扣除高額利息，於107年1月10日迅速給付高達1200萬元之借款，被告周建璋卻同意辦理信託登記，均有違常情。況被告張中翰始終並未提出被告周建璋或證人陳國帥按月以匯款方式給付利息之事實。再者，原告於106年12月25日將系爭房地移轉所有權登記為被告周建璋所有，被告周建璋與被告張中翰隨即於107年1月3日簽署1300萬元之金錢消費借貸契約，理公證，於107年1月5日設定最高限額抵押權1950萬元予被告張中翰，再於107年1月10日重複簽署金額為1200萬元之借據等情，此有新北市中和地政事務所107年7月18日新北中地籍字第1074071475號函所附之土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、新北市板橋地政事務所107年7月19日新北板地籍字第1074002729號函所附之設定抵押權及信託登記之土地登記申請書、被告張中翰提出之金錢消費借貸契約借款契約書、公證書、收據、第一銀行匯款申請書回條、永豐銀行帳戶交易收執聯在卷可參（見本院卷第39頁至第150頁第183-205頁），被告周建璋先於107年1月3日簽定1300萬元之借款契約，卻大費周章先前往公證人處辦理公證，已有違消費借貸之社會常情，況1300萬元之借款契約並未由被告周建璋取回銷毀，被告周建璋卻相隔7日，即於107年1月10日又另行同意簽定1200萬元之借款契約，再者，果被告周建璋與被告張中翰僅成立1200萬元消費借貸契約，卻設定高達1950萬元之最高限額抵押權，設定抵押權金額已高達借款契約之1.6倍，自與一般設定抵押權僅為1.2倍相違，又同意於107年1月10日又將系爭房地重複辦理信託登記，均有違一般消費借貸常情，況衡諸一般經驗法則，此顯與鉅額資金借貸，一般多需花費相當之時日商談借、還款之細節，乃至就借款擔保物為相當之徵信及鑑價，借款人不會同意重覆簽發借款契約，消費借貸契約亦無需辦理公證，更不可能擅自辦理信託登記於貸予人等常情有違，系爭房地若非經原告於107年4月11日聲請假處分，辦理假處分登記，被告張中翰即有可能以系爭房地之受託人之地位，復將系爭房地轉售善意第三人，賺取高額價款，從而，故尚難認被告周建璋、張中翰間有成立系爭借款契約之真意，及有為擔保系爭借款，而為系爭最高限額抵押權登記、系爭信託登記之真意。原告主張被告周建璋、張中翰間雖有就如系爭房地簽署系爭最高限額抵押權設定契約、系爭信託契約，及設定系爭最高限額抵押權登記、系爭信託登記之外觀，然其等間應無為擔保系爭借款，而為系爭最高限額抵押權設立及系爭信託關係之真意，應屬可信。則依民法第87條第1項之規定，被告周建璋、張中翰間系爭房地所為系爭最高限額抵押權設定及系爭信託關係，應屬通謀而為虛偽意思表示而無效。從而，原告訴請確認被告周建璋與被告張中翰間就系爭房地之系爭信託關係及系爭最高限額抵押權關係不存在，應屬可採。至於被告張中翰抗辯系爭房地之借款契約確實與被告周建璋簽署云云，已與前開證人之證詞不符，自難採信，從而，被告張中翰提出被證6之光碟及譯文，自屬臨訟提出之證物，難為有利於被告張中翰之認定。
4.按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台上字第243號判例可參。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
5.經查，本件被告周建璋與被告張中翰間就如系爭房地之系爭信託關係及系爭最高限額抵押權關係，既均屬通謀虛偽意思表示而無效，業已認定如前，且系爭房地已於106年12月25日移轉所有權登記過戶予被告周建璋，故系爭房地所有權在應屬被告周建璋所有之狀態，卻因無效之系爭信託關係及系爭最高限額抵押權關係，而分別於107年1月10日以信託為原因為所有權移轉登記予被告張中翰、於107年1月5日設定債權總金額1950萬元之最高限額抵押權登記予被告張中翰，上開系爭最高限額抵押權登記、系爭信託登記，已在於106年12月25日系爭房地予被告周建璋後，對被告周建璋就系爭房地之所有權造成妨害，被告周建璋自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告張中翰塗銷系爭信託登記及系爭最高限額抵押權登記。惟被告周建璋對被告張中翰為上述塗銷系爭信託登記及系爭最高限額抵押權登記之請求，自屬怠於行使其塗銷登記請求權之權利，而原告因已合法解除與被告周建璋間之系爭契約，而得依民法第259條之規定，請求被告周建璋應就如系爭房地以系爭契約買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，亦已認定如前，故原告為被告周建璋之債權人，則其依民法第242條之規定，自得代位被告周建璋依民法第767條第1項中段之規定，請求被告張中翰塗銷系爭信託登記及系爭最高限額抵押權登記，以回復所有權完整之狀態。從而，原告主張被告周建璋於請求被告張中翰塗銷系爭最高限額抵押權之設立登記與以系爭信託為原因所為之所有權移轉登記，原告自得依民法第242條之規定，代位被告周建璋行使民法第767條第1項之妨害除去請求權，請求被告張中翰塗銷系爭房地上之系爭最高限額抵押權設立登記及以系爭信託為原因所為之所有權移轉登記，核屬有據，應予准許。
(五)原告依據系爭契約第5條之約定，請求被告沈咨凡交付系爭本票，是否有理由？買方如未依約交付價款，經催告仍拒絕履行時，賣方得請求保管人交付票據並行使票據權利，有系爭契約第5條第3款後段可按。被告周建璋並未依約給付價款，已如前述，從而，原告依據上開規定，請求被告沈咨凡交付如附表二所示之本票，自屬有據。
(六)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告周建璋於107年4月19日收受起訴狀繕本有卷附之送達證書可按(見士院卷第40頁)，因此，原告請求被告周建璋應自107年4月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告先位之訴依系爭契約第9條第1款、第3款、第4款、民法第767條、第87條、第254條、第242條、系爭契約第5條之規定，請求(一)被告周建璋應將如系爭房地騰空並移轉登記予原告。(二)被告周建璋應給付原告3萬2400元及自107年4月20日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)確認被告周建璋、張中翰於107年1月5日就如系爭房地所為之最高限額抵押權設定行為及107年1月10日信託行為均無效。(四)被告張中翰應將如系爭房地之前項最高限額抵押權登記及信託行為均塗銷。(五)被告沈咨凡應將附表二所示之本票返還原告，為有理由，應予准許。又原告就先位聲明已為勝訴判決，就其備位聲明部分，即毋庸再予審究，併予指明。
六、原告與被告周建璋就主文第二項聲明陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定,爰酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第五庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 廖俐婷附表一
┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ 土地標示 │ 地號 │ 面積 │應有部分 │ 備註 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│新北市永和區│808 │ 1831.93 │10000分之87 │ ││樂華段 │ │ │ │ │└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│建物標示 │ 建 號 │面積(平方公 │應有部分 │ 備註 ││ │ │尺) │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│新北市永和區│新北市永和 │樓層面積 │ 1分之1 │ ││保福路1段○○ ○區○○段2314│80.46 │ │ ││巷17號11樓之│ │陽臺面積 │ │ ││6 │ │10.25 │ │ │└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二┌───────────────────────────────┐│本票附表： │├───┬─────┬─────┬──────┬─────┬──┤│編 號│發 票 人│發 票 日 │票面金額 │ 本票號碼 │ ││ │ │ │(新臺幣) │ │ │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼──┤│001 │周建璋 │106年12月8│ 1728萬元 │CH0000000 │ ││ │ │日 │ │ │ │└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴──┘