臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第678號原 告 李應龍
李應春李祖壽前3 人共同訴訟代理人 毛仁全律師被 告 徐勝揚
徐傳玗徐傳恩徐傳智前4 人共同訴訟代理人 吳秀娥律師被 告兼 前3 人法定代理人 徐育園
侯佳君上列當事人間請求返還借名登記土地等事件，經本院於民國108年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告徐勝揚應給付原告新臺幣（下同）55,465,795元，及自民國107 年11月15日起至清償日止，按年息5 ％之算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告徐勝揚負擔十分之九，其餘由原告負擔。
四、本判決第一項，如原告以1,849 萬元預供擔保，得假行；但被告徐勝揚如以55,465,795元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告原起訴時訴之聲明為：（一）先位聲明：1.被告徐勝揚、徐傳玗應將桃園市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2 日以贈與為原因發生日期，權利範圍4 分之1 之所有權移轉登記塗銷。2.被告徐勝揚、徐傳恩應將系爭土地，於102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2 日以贈與為原因發生日期，權利範圍
4 分之1 之所有權移轉登記塗銷。3.被告徐勝揚、徐傳智應將系爭土地，於102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2日以贈與為原因發生日期，權利範圍4 分之2 之所有權移轉登記塗銷。4.被告徐勝揚應將系爭土地，面積13,097平方公尺，權利範圍2 分之1 ，並以每人各6 分之1 比例，移轉登記予原告。（二）備位聲明為：被告應連帶給付原告28,158
550 元，及自102 年9 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由原告平均取得。嗣於108 年9 月27日以書狀擴張（二）備位聲明為被告應連帶給付原告61,606,651元，及自102 年9 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由原告平均取得（本院卷二第177 頁）。經核原告僅係擴張備位聲明第一項請求被告應連帶給付原告不當得利部分請求之數額，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地面積：13,097平方公尺，權利範圍為全部，重測前為大崙段內厝子小段0000-0000 地號，下稱系爭土地）係於78年8 月14日由訴外人徐勝坤（下稱徐勝坤）與土地所有權人李成隆簽署「不動產買賣契約書」，並以總價23,400,000元購買取得，並載明付款條件，迨尾款700 萬元於78年9 月25日付清後辦理點交系爭土地；又系爭土地實為原告兄弟3 人與徐勝坤、被告徐勝揚兄弟2 人兩家所共同出資各2 分之1購買。系爭土地自購入移轉登記借名予被告徐勝揚名下之後，原告方即約略按持分1/2 範圍由原告李應春管理耕作迄今，徐勝坤及被告徐勝揚兄弟則對系爭土地未為任何管理作為。
（二）迨徐勝坤於101 年1 月間過世之後，原告李應龍曾與被告徐勝揚洽商將系爭借名登記土地原告方應有之持分1/2 依約移轉返還予原告兄弟3 人平均持有。詎料，原告於107年10月5 日始確認系爭土地業於102 年9 月16日遭到被告以贈與為原因辦理所有權移轉登記於被告徐傳智、被告徐傳玗及徐傳恩完成無誤，被告徐勝揚亦否認系爭土地之借名登記事實。
（三）是就系爭借名登記土地，於101 年1 月間徐勝坤過世後，原告李應龍即已向被告徐勝揚表示請求返還予原告兄弟3人之意思，即實質上已有終止借名登記契約之意思，惟若被告否認或內容尚欠缺具體明確，則原告以本件起訴狀為終止系爭土地借名登記契約之意思表示；並得依系爭借名登記契約請求返還系爭土地之應有部分。查系爭土地之應有部分1/2 既為原告方借名登記予被告徐勝揚名下，今遭被告以贈與為原因移轉登記所有權，業已侵害原告方之借名登記物返還請求權，原告自得請求撤銷系爭土地之移轉登記。
（四）倘認原告上揭先位之訴請求無理由，則被告3 人不法侵害原告之系爭土地借名登記返還請求權，並造成被告徐勝揚應返還系爭借名登記土地之給付不能、無法律上之原因獲得原告應有部分1/2 之權利等，依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第179 條、第226 條第1 項規定對原告為損害賠償，而系爭土地於102 年9 月16日評估土地單價為31,100元/ 坪；計算總價為123,213,302 元。
則原告應有部分為1/2 ，其於102 年9 月16日遭被告不法移轉之損害範圍即應為61,606,651元（計算式：123,213,
302 元/2=61,606,651 元）。
（五）聲明：《先位聲明》
1.被告徐勝揚、徐傳玗應將桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，於102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2日以贈與為原因發生日期，權利範圍4 分之1 之所有權移轉登記塗銷。
2.被告徐勝揚、徐傳恩應將桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，於102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2日以贈與為原因發生日期，權利範圍4 分之1 之所有權移轉登記塗銷。
3.被告徐勝揚、徐傳智應將桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，於102 年9 月16日之移轉登記，102 年9 月2日以贈與為原因發生日期，權利範圍4 分之2 之所有權移轉登記塗銷。
4.被告徐勝揚應將桃園市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地，面積13,097平方公尺，權利範圍2 分之1 ，並以每人各
6 分之1 比例，移轉登記予原告。《備位聲明》
1.被告應連帶給付原告61,606,651元，及自102 年9 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由原告平均取得。
2.前項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告主張：
（一）被告徐勝揚及徐勝坤與原告三人，五人共同於78年間購買系爭土地，並於78年9 月25日簽立合約書，約定共有人持份為被告徐勝揚3/12；徐勝坤（已歿）3/12；原告李應龍2/12；原告李應春2/12及原告李祖壽2/12。並將系爭土地登記於被告徐勝揚名下。
（二）被告徐勝揚及徐勝坤與原告等於78年8 月11日共同購買以下土地並簽立合約書，約定登記如下：
1.登記於被告徐勝揚名下:中壢市○○段○○○○段000 ○0 地號土地（現中壢市○○段地號1086號土地，下稱1086號土地）、中壢市○○段○○○○段000 ○0 地號土地（現中壢市○○段地號1085號土地，下稱1085號土地）、中壢市○○段○○○○段
000 ○00地號土地（現中壢市○○段地號1056號土地，下稱1056號土地）。
2.登記於原告李應龍名下：中壢市○○段○○○○段000 ○0 地號土地（現中壢市○○段地號1057號土地，下稱1057號土地）及建物門牌中壢市○○里○ 段○○○○○○○○ 號建號400 號土地建物（中壢市○○段○○○ ○號）全部。
3.中壢市○○段內厝子小段166 （現中壢市○○段地號1084號土地，下稱1084號溜地）溜地面積土地全部，登記持份為李應龍2/12；李應春2/12及李祖壽2/12；徐勝坤3/12；被告徐勝揚3/12。
（三）嗣後原告李應春要求被告徐勝揚將登記於其名下之土地中1086號土地、1085號土地）、1056號土地及被告徐勝揚名下3/12號溜地，皆互易登記於原告李應春名下。而系爭土地，即屬被告徐勝揚所有。
（四）徐勝坤於90年間要求被告將泰山土地泰山段二小段456 地號土地贈與移轉於徐勝坤名下，並表示其權利範圍3/12之系爭土地即屬被告徐勝揚所有。再者，徐勝坤亦於87年5月28日逕將其1084地號溜地登記持分3/12，登記於其子徐士傑名下，顯見徐勝坤與被告徐勝揚間確有土地互易之協議，故土地互易後地號1088號土地所有權即歸被告徐勝揚單獨所有。又徐勝坤與原告等，數十年來皆未表示過共有不動產分割事宜，故被告徐勝揚認共有人等皆同意系爭土地屬被告徐勝揚所有。
（五）依據合約書第五條，若兩造間之共有關係未因土地互易而共有關係消滅，原告於107 年10月間，未經被告徐勝揚同意，逕將原借名登記於原告李應龍名下之中壢市○○段○○○○段000 ○0 地號土地（現中壢市○○段地號1057號土地) 及建物門牌中壢市○○里○ 段○○○○○ ○○○號建號
400 號土地建物（中壢市○○段○○○ ○號）全部移轉登記予原告李應春及李祖壽之處分行為，顯與其於本案之主張前後矛盾。
（六）末查，本件系爭土地，於78年間即登記被告為所有權人，除原告李應春於78年間代理原告兄弟表示土地互易消滅共有關係外，期間原告皆未行使其應有分之返還請求權，亦無時效中斷之原因等情，被告自得主張就系爭土地應有部分之返還請求權，已因十五年間不行使而消滅。
（七）退步言之，縱認系爭借名契約存在，亦因當時係以不正當方式規避強制規定之脫法行為，應屬無效，不因嗣後土地法之修正，取消農地承受人之資格限制，而認為有效。故原告之訴無理由，應予駁回。
（八）系爭土地非無法回復原狀、不得分割之情，亦由原告占有使用中。再者，共有物分割於實務上有多種分割方式，原告主張備位聲明於法無據等語資為抗辯。
（九）聲明：
1.駁回原告之訴。
2.若受不利之判決願供擔保免為假執行。
三、不爭執之事實：
（一）坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（面積13,097平方公尺，權利範圍全部，重測前為大崙段內厝子小段0000-0000 地號，下稱系爭土地），係於民國78年8月14日由徐勝坤與李成隆簽署「不動產買賣契約書」（下稱系爭不動產買賣契約書），並以總價23,400,000元購得（計價方式：每公頃1,800 萬元）。（本院卷一第25至33頁）
（二）系爭土地為原告三兄弟，與徐勝坤及被告徐勝揚兩家人各出資2 分之1 購買，於78年9 月25日簽有借名登記之「合約書」（下稱系爭借名登記契約），約定「登記徐勝揚名義」、「共有人持分：徐勝揚3/12、徐勝坤3/12、李應龍2/12、李應春2/12、李祖壽2/12」等語。（本院卷一第35至37頁）
（三）徐勝坤於101 年1 月21日過世。
（四）系爭土地於102 年9 月16日經被告徐勝揚以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告徐傳恩1/4 ，被告徐傳智2/4 ，被告徐傳玗1/4 。（本院卷一第83頁）
（五）如附表所示土地係於78年6 月2 日由徐勝揚、李應龍與周新發、周三元簽立「不動產買賣契約書」，並以總價34,076,927元購得（計價方式：每坪7,000 元，建物不另計價）。（本院卷一第215 至221 頁）。
（六）如附表所示土地為原告三兄弟，與徐勝坤及被告徐勝揚兩家人各出資2 分之1 購買，於78年8 月11日簽有借名登記之「合約書」，約定登記方式如附表「78年8 月11日約定登記方式欄」所載。（本院卷一第109 至113 頁）
（七）78年12月11日如附表所示土地之登記方式變更為如附表「78年12月11日後實際登記欄」所載。（本院卷一第301 至
315 頁）
四、本院之判斷：
（一）兩造間系爭借名登記契約是否存在？按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。准此，主張借名登記之一方，自應就借名登記契約確已成立之事實負舉證責任（最高法院101 年度台上字第1792號判決意旨參照）。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照）。經查：
1.原告主張就系爭土地，兩造與徐勝坤於78年9 月25日有簽立系爭借名登記契約，約定「登記徐勝揚名義」、「共有人持分：徐勝揚3/12、徐勝坤3/12、李應龍2/12、李應春2/12、李祖壽2/12」等語，其內容為被告所不爭執，業如前述，則原告與徐勝坤、被告徐勝揚就系爭土地有借名登記契約存在之事實，堪以認定。
2.被告答辯主張系爭土地中由原告3 人共同出資，而以被告名義登記之應有部分2 分之1 ，已於78年12月11日與徐勝坤及被告徐勝揚所有如附表編號1 至4 所示土地應有部分
2 分之1 及被告徐勝揚所有如附表編號5 所示土地12分之
3 「互易」後，兩造就系爭土地之借名登記契約即因此而終止等情，為原告所否認，則依前揭舉證責任分配之法則，原告既已就就系爭借名登記契約成立之事實盡舉證之責，被告自應就其抗辯系爭借名登記契約業經「互易」而終止之事實為舉證。查：
⑴如附表所示土地，為兩造及徐勝坤於78年6 月2 日共同出
資購買，並以如附表所示78年8 月21日約定登記方式欄所示方式登記，然實際如附表所示土地均為李應龍、李應春、李祖壽兄弟各2/12，徐勝坤、徐勝揚兄弟各3/12共有等情，業據被告提出上揭如附表所示土地之不動產買賣契約書（下稱附表土地不動產買賣契約，本院卷一第215 至
221 頁）、兩造共同出資之「合約書」（下稱附表土地借名登記契約，本院卷一第109 至113 頁）為證，堪認屬實。
⑵另被告主張被告於78年12月11日（原因發生日：78年11月
6 日）已將如附表編號1 至3 所示土地全部移轉登記予原告李應春，亦據提出如附表編號1 至3 所示土地101 年間之第二類謄本存卷為證（見本院卷一第123 、127 、129頁），此部分事實，亦足認定。
⑶被告雖主張78年間即因以兩造共有之如附表編號1 至4 所
示土地被告及徐勝坤應有部分2 分之1 ，及附表編號5 土地被告應有部分12分之3 與原告3 人交換渠等共有之系爭土地之所有權應有部分2 分之1 ，惟並未提出除上開移轉登記以外之任何證據以實其說，然依如附表編號1 至3 、編號5 所示土地之謄本記載於78年12月11日移轉登記之原因為「買賣」，尚不足以證明被告所主張兩造有以前揭土地「互易」之情形。
⑷又被告主張其以附表編號1 至4 土地坪數之2 分之1 為
346 坪（計算式：【205 ＋317 ＋69＋101 】÷2 ＝346）及附表編號5 土地坪數之12分之3 為1,046 坪（計算式：4184×1/4 ＝1046），則被告主張其與徐勝坤以如附表所示土地總坪數1,392 坪與原告互易系爭土地應有部分2分之1 ，而被告主張如附表所示土地依「附表土地不動產買賣契約」（本院卷一第215 頁）所載，以每坪7,000 元計價（本院卷二第592 頁），則如附表所示土地被告及徐勝坤之前揭應有部分，價值約為9,744,000 元，而系爭土地依「系爭不動產買賣契約書」（本院卷一第25頁），購入時總價為23,410,000元，則原告3 人應有部分2 分之1之價值為11,705,000元，而被告主張兩造「互易」之時間點，距離兩造合資購入系爭土地及如附表所示土地之時間點，均不到半年，則以系爭土地及如附表所示土地購入之原價計算互易之價值，並未悖於常情事理。然系爭土地原告3 人應有部分2 分之1 部分之價值11,705,000元，顯然高於如附表編號1 至4 土地2 分之1 及附表編號5 土地12分之3 加總之價值9,744,000 元甚多，約莫將近有200 萬元之差距（計算式：11,705,000元－9,744,000 元＝1,961,000 元) ，則衡以兩造間原僅係鄰居關係，並非同居共財之親屬，亦無特殊之情誼，且觀諸兩造合資購入系爭土地及如附表所示土地，均有以明文書立借名登記應有部分比例之「合約書」，顯然就合資購入各該土地各共有人應分擔之價款，並非毫不計較，則被告於本院主張：互易當時沒有計價，只有互換名等語（本院卷二第591 頁），核與一般社會經驗法則不符，已難遽信為真實。另依附表借名登記契約書內容觀之，兩造就各種地目土地之登記方式，均有為詳細之約定，就兩造間借名登記合資購買土地之關係相當謹慎，倘如被告所辯兩造於購入前揭土地半年內，前揭土地借名登記契約即因「互易」而終止，何以就如此鉅額土地「互易」交易如此草率，未另為書面約定？凡此種種，被告均未為合理之說明及舉證，揆諸前揭舉證責任分配之法則，自無從遽為有利於被告之認定。
⑸至原告雖亦無法舉證其主張被告於78年12月11日將系爭如
附表編號1 至3 所示土地及如附表編號5 所示土地應有部分3/12，移轉登記予原告李應春乃因徐勝坤當時開建設公司，有資金需求，而由原告3 人之父李金發向徐勝坤購買前揭被告所有如附表所示土地應有部分之事實，然依前揭舉證責任分配之法則，被告既已自認兩造間就系爭土地有借名登記關係存在，則就被告主張系爭借名登記契約已因兩造「互易」而終止之事實，即應由被告負舉證責任，是原告縱無法舉證上開移轉登記之原因事實，亦無從據此為原告不利之認定。從而，原告主張系爭土地借名登記契約存在，應屬可採。
（二）系爭借名登記土地之返還請求權是否已罹於時效？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。又按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103 年度台上字第1466號判決意旨參照）。復按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅（臺灣高等法院96年度上易字第433 號判決意旨參照）。
2.查原告雖主張以本件起訴狀為終止系爭土地借名登記契約之意思表示云云（本院卷一第15頁）。惟查，系爭土地借名登記契約之當事人為原告3 人、被告徐勝揚及徐勝坤，而徐勝坤已於101 年1 月間過世，依前揭說明，借名登記契約類推適用民法第550 條委任契約之規定，系爭土地借名登記契約已因當事人徐勝坤死亡而於101 年1 月間終止，則系爭借名登記土地之返還請求權之消滅時效，應自
101 年1 月間起算，迄今尚未達15年，是被告雖辯稱原告自78年起迄今並未行使其系爭土地應有分之返還請求權而已罹於消滅時效云云，然揆諸前揭說明，借名登記財產返還請求權之時效，係自借名契約關係消滅時起算，而非自系爭借名登記契約簽立時起算，是被告此部分主張，亦屬無據，無從憑採。
（三）系爭借名契約是否因當時係以不正當方式規避強制規定之脫法行為而屬無效？
1.按刪除前之舊土地法第30條第1 項、第2 項固分別規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」。惟按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第
246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效（最高法院97年度台上字第289 號判決意旨參照）。是以關於農地之買賣，如承買人係無自耕能力之人，已約定由承買人指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1 項所規定以不能之給付為契約標的之情形，難認其契約為無效。
2.觀之系爭借名登記契約已載明「立合約書人徐勝揚、徐勝坤、李應龍、李應春、李祖壽共同出資購買土地，登記徐勝揚名義，共有人合議條件如下：…三、本約土地係田地，目前不能辦理登記共有、分割移轉，俟爾後法令變更、使用用途變更，可辦理登記共有、分割移轉時，登記名義人應即時無條件提出一切有關證件會同辦理，所需費用照持分額分擔。」等語，堪認兩造簽訂系爭不動產買賣契約購買系爭土地時，係具體約定登記於有自耕農身分之被告，則揆諸前揭說明，當非屬民法第246 條第1 項規定所稱以不能之給付為契約標的，自難遽認系爭借名登記契約為無效。又借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，且原告與被告、徐勝坤間就系爭土地僅有單純借名登記關係，核其約定內容亦未違反強制、禁止規定或公序良俗者，基於私法自治、契約自由之原則，自應賦予系爭借名登記契約法律上效力。故被告辯稱系爭借名登記契約係規避禁止規定之脫法行為而無效云云，難認可採。
（四）原告先位聲明依據民法第244 條第1 項請求撤銷被告徐勝揚所為之贈與，並塗銷系爭土地之所有權移轉登記，有無理由？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，
1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第24
4 條第1 項、第245 條分別定有明文。次按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。是以，本件縱令被告未為原告之撤銷權已因除斥期間之經過而消滅之抗辯，惟依前揭判例意旨，本院亦應依職權先為調查、認定。經查，本件系爭土地原登記為被告徐勝揚所有，於102 年9 月16日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告徐傳恩1/4 ，被告徐傳智2/4 ，被告徐傳玗1/4 等情，此有原告提出於107 年10月5 日列印之系爭土地第二類謄本在卷可憑（見本院卷一第21頁），復有新北市三重地政事務所函覆本院檢附之登記公務用謄本足為稽考（見本院卷一第49頁）；而原告係於107 年10月11日提起本件返還借名登記土地等訴訟，此亦有原告起訴狀上蓋用本院收狀章戳所載收狀日期足據（見本院卷第9頁），堪認原告提起本件撤銷之訴，其行使撤銷權請求撤銷被告間上開行為，合於民法第245 條所定1 年之除斥期間，先予敘明。
2.按民法第244 條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。89年5 月5 日增訂第3 項之立法理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第3 項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號判決意旨參照）。是原告請求依民法第244 條第1 項規定被告撤銷被告徐勝揚與被告徐傳恩、徐傳智、徐傳玗間之贈與，並塗銷系爭土地之移轉登記，為以給付特定物為標的之債權，依前揭說明，倘該債權未轉換為損害賠償債權，其自不得行使撤銷權。是以，原告請求請求撤銷被告徐勝揚所為之贈與，並塗銷系爭土地之所有權移轉登記，顯屬無據，為無理由，不應准予。
（五）原告備位請求被告連帶賠償相當系爭土地應有部分2 分之
1 之損害賠償，有無理由？
1.按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅出名人與借名人之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103 年度訴字第427 號判決意旨參照）。原告雖主張被告徐育園、侯佳君、徐傳恩、徐傳智、徐傳玗均明知系爭土地為借名登記，卻與被告徐勝揚共謀而將系爭土地贈與移轉登記，而為共同侵權行為，被告徐傳恩、徐傳智、徐傳玗並因此受有不當得利云云。惟查，原告並未證明被告徐傳恩、徐傳智、徐傳玗等人均知悉系爭土地為借名登記，且依前揭說明，被告徐勝揚將系爭土地移轉登記予第三人既屬有權處分，則原告主張被告徐傳恩、徐傳智、徐傳玗等人與被告徐勝揚共同侵權或因此受有不當得利云云，即無可採。
2.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人起訴請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，如債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第21
3 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院92年度台上字第829 號判決意旨參照）。查原告與被告徐勝揚間就系爭土地有借名登記關係，業經認定如前，則被告徐勝揚依借名登記契約，應不得處分系爭土地，然被告徐勝揚卻擅自處分系爭土地，且原告不得請求被告徐傳恩、徐傳智、徐傳玗塗銷所有權移轉登記，致原告受有損害，則依民法第
226 條第1 項規定，原告即得向被告徐勝揚請求損害賠償，是原告請求被告徐勝揚系爭土地返還義務陷於給付不能之損害賠償，應屬有據。復依上開所述，原告所受損害應以起訴時之市價為準，系爭土地於原告起訴時之鑑定價格為110,931,590 元，有本院依原告聲請囑託鑑定之誠立不動產估價師聯合事務所出具之系爭土地不動產估價報告書存卷為憑（本院卷二第111 頁），應認原告3 人借名登記之應有部分為系爭土地之二分之一，自得請求被告徐勝揚給付損害賠償55,465,795元（計算式：110,931,590元 ×1/2 ＝55,465,795元）。是原告請由被告徐勝揚給付原告55,465,795元之損害賠償，洵屬有據，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
3.末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2 項、第233條第1 項、第203 條分別定有明文。經查，本件原告請求被告徐勝揚賠償渠等所受損害，係以支付金錢為標的，並未確定清償期限或特定利率，從而，原告自得請求被告徐勝揚給付自催告翌日起之法定遲延利息，則原告請求被告徐勝揚給付55,465,795元及自本件民事起訴狀繕本送達翌日即107 年11月15日（本院卷一第67頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張系爭土地應有部分二分之一為原告3 人所有，僅借名登記於被告徐勝揚名下，因徐勝揚擅自處分系爭土地，致原告受有損害，故請求被告徐勝揚給付55,465,795元之損害賠償，及自107 年11月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理有，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 王凱俐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 涂菀君附表：原告與被告及徐勝坤於78年6 月2 日共同出資購買之土地┌──┬───┬─────┬───┬──────┬───────┬────────┬───────┐│編號│現地號│重測前地號│地目 │面積（謄本）│面積（坪）小數│78年8 月11日約定│78年12月11日後││ │ │ │ │（平方公尺）│點以下四捨五入│登記方式 │實際登記 │├──┼───┼─────┼───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│1 │1085 │166-2 │田 │676.84 │205 │徐勝揚（全部） │李應春（全部）││ │ │ │ │ │ │ │（卷一P.127） │├──┼───┼─────┼───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│2 │1086 │166-1 │田 │1047.75 │317 │徐勝揚（全部） │李應春（全部）││ │ │ │ │ │ │ │（卷一P.129） │├──┼───┼─────┼───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│3 │1056 │167-11 │田 │224.41 │69 │徐勝揚（全部） │李應春（全部）││ │ │ │ │ │ │ │（卷一P.123） │├──┼───┼─────┼───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│4 │1057 │166-3 │建 │333.00 │101 │李應龍（全部） │李應龍（全部）││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│5 │1084 │166 │溜 │13831.92 │4184 │李應龍2/12 │李應龍2/12 ││ │ │ │ │ │ │李應春2/12 │李應春5/12 ││ │ │ │ │ │ │李祖壽2/12 │李祖壽2/12 ││ │ │ │ │ │ │徐勝坤3/12 │徐勝坤3/12 ││ │ │ │ │ │ │徐勝揚3/12 │（卷一P.137） │└──┴───┴─────┴───┴──────┴───────┴────────┴───────┘