臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第7號原 告 葉忠俊訴訟代理人 李鳴翱律師被 告 葉忠信訴訟代理人 陳銘祥律師複代理 人 城紫菁律師上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國107年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為被告之大哥，被告於民國100年7月21日以原告所有不
動產為擔保品，向合作金庫銀行大同分行（下稱合庫）借款新臺幣（下同）573萬1,935元（下稱合庫房貸）供其使用。
由於被告經濟困難，於借貸後無力清償，原告迫於提供擔保品，恐所有不動產遭拍賣取償，於100年6月27日與合庫簽署併存債務承擔約定書，併依債務承擔約定，自100年7月21日起迄104年8月4日止，代償50筆（即由原告合庫大同分行帳戶(帳號0000-0000-0000，下稱原告合庫帳戶)清償款項；明細詳附表一所示；第50期乃由被告自兩造及訴外人葉忠和兄弟3人處分共有不動產，得款2,750萬元（下稱系爭2,750萬元價款），應由原告分得1/3(916萬6,666元)，未交付之際擅自挪用人匯入原告合庫帳戶，共479萬364元方式支付。），金額計630萬4,765元。原告同意代償之原因，既基於被告向原告借貸而為，原告自得本於借貸契約關係，請求被告返還630萬4,765元借款。又承前述原告既因併存債務承擔概括承受被告之債務，亦得依民法第305條、第312條規定（與前述借款契約關係為選擇合併）請求被告返還代墊款630萬4,765元。
㈡被告另自92年11月11日起至101年6月14日止，陸續向原告借
款金額共21萬428元（歷次借款時間、金額如附表二所載，係由原告交付現金予被告，被告存入其帳戶後，再將存入收據交原告收執，以為借款憑證。），迄未歸還，爰本於借貸契約關係請求被告返還21萬428元借款。
㈢併為聲明：被告應給付原告651萬5,193元，及自106年10月
15日起至清償日，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造之母親葉林寶治生前為統籌管理家務，遂以兄弟姐妹之
名義向銀行辦理開戶及辦理不動產管理事宜，並保管所有帳戶之存摺、印章、所有權狀等。即前開事宜均由母親1人處理，兄弟姐妹均無人過問。是關於被告合庫大同分行帳戶（帳號000000000，下稱被告合庫帳戶）及原告合庫帳戶，亦均由母親管理，被告否認曾向原告借款，原告所提書證，不能證明被告曾向原告借款。另於104年8月4日，母親乃命兄弟姐妹自此之後，各自管理名下債權、債務及不動產事務。
故被告即將合庫房貸479萬9,020元以陽信銀行之存款清償。
㈡至原告主張之「系爭2,750萬元價款」被告從未取得，不知
原告所指為何？實則，原告於91年間曾將系爭2,750萬元其中2,500萬元轉入其所有上海商業銀行股份有限公司內湖分行帳戶，並全數用於清償其實際負責永虹塑膠股份有限公司所生債務，是尚原告本件請求為有理由，則被告亦得以系爭2,750萬元其中被告可分得1/3款項為抵銷主張。實則，原告係乘105年12月間母親身體不好之時，至母親房中搜括相關帳務資料，再對兄弟姐妹提出訴訟。另原告於91年9月間毆傷被告之配偶王雲雀，雙方交惡，原告應無可能同意借款予被告。另依合庫回函可悉，附表一金額，原告係併存債務承擔之債務人，原債務人不脫離債務關係，也無法證明原告有代為清償。
㈢併為答辯聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出原證1號2書證為真正。
㈡合庫房貸原係由被告為主債務人、被告之妻王雲雀為連帶保
證人向合庫借款。嗣於100年6月27日由原告出具併存債務承擔申請書、債務承擔約定書，約定被告及王雲雀連帶負欠773萬1,935元借款債務由承擔人（即原告）全部承擔。並約定扣除申請減免利息200萬元後，所餘本息573萬1,935元，自100年6月10日起至120年6月10日止，分240期，依年金法，按月平均攤還本息等情，並有併存債務承擔申請書、債務承擔約定書附卷可佐。
四、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。原告主張：附表一所示金額，乃由被告向原告借貸，原告方為代償；附表二所示金額，則亦肇於被告向原告借款，由原告交付現金予被告，被告存入帳戶後，再將單據交付原告收執以為借款憑證等情，既為被告所否認，自應由原告就借貸合意及金錢交付之利己事實，負舉證之責。關此部分，固據原告提出原告合庫放款帳務資料查詢單（詳原證1，下稱原證1查詢單）、存款憑條（詳原證2，下稱原證2存款憑條）、兩造母親致紀兩全信件（詳原證3，下稱原證3信件）、協議書（詳原證4）、遺囑（詳原證5）為佐。惟：㈠觀諸原證1查詢單記載內容，僅能證明有以原告合庫帳戶內
金額清償系爭合庫房貸之事實，並無法證明前開帳戶內扣款之金額，即係基於原告與被告間借貸合意而為給付。是本件單執原證1查詢單，並不能證明附表一所示金額係原告基於兩造間借貸關係而為給付。
㈡再觀諸原證2存款憑條，則僅能證明於存款憑條所載時間，
各有存入存款憑條所載金額至其上所載被告合庫帳戶或新光行產物保險股份有限公司帳戶。既無法證明前開存入金額係由原告以現金交付被告而來，亦無法證明其等間有借貸意思表示合致。即由原證2存款憑條記載內容，不能證明被告曾向原告為附表二所示金額之借款。
㈢至原告提出原證3信件、協議書、遺囑，則並未具體敘及與
附表一款項或附表二款項有直接關聯之文字，自難執為兩造間有借貸合意、借款交付之佐。
㈣此外，原告未再就借貸契約存在之利己事實，提出其餘證據
以供本院審酌，經本院調查結果，原告前開主張，自難認真正。基此，原告本於借貸契約關係提起本訴，請求被告返還附表一、二所示金額共651萬5,193元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例意旨參照）。復按連帶債務人清償連帶債務，係基於債務人之身分而自為清償，與民法第312條規定之第三人清償，係基於第三人之身分而為清償者，並不相同。連帶債務人清償連帶債務後，其求償權及代位權直接適用民法第281條之規定，而無再適用民法第312條規定之必要（最高法院92年度台上字第1440號裁判意旨參照）。本件觀諸合庫大同分行107年4月24日合金大同字第1070001510號回函及附件（詳本院卷第121至127頁）可悉，原告係基於與合庫間訂立併存債務承擔契約而自100年7月21日起以原告合庫帳戶分期清償合庫房貸，此亦與原告提出轉帳收入傳票（詳本院卷第21頁）摘要內容互核相符，而可認屬真正。按諸前開裁判意旨，併存債務承擔既與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人（被告、訴外人王雲雀）就其債務仍與該第三人（原告）連帶負其責任，原告（連帶債務人）於清償連帶債務後，其求償權及代位權應直接適用民法第281條之規定，並無再適用民法第312條規定之餘地。則本件原告援引民法第312條規定請求被告給付代償款，自難認有據。另本件原告僅同意承擔被告等負欠合庫房貸本息債務，既未同時承受被告之財產或營業，即與民法第305條第1項無涉，附此敘明。
六、綜上所述，原告本於借貸契約關係、民法第312條、第305條規定提起本訴，請求被告給付原告651萬5,193元，及自106年10月15日起至清償日，按年息5%計算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失依據，應併駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 傅淑芳