臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第730號原 告 黃若蘭訴訟代理人 張祐齊律師被 告 林明和
林政雄共 同訴訟代理人 周耿德律師被 告 曾林美麗
呂姚瑩呂翡玲呂承芳呂信賢黃慧燕上 1 人 之訴訟代理人 黃慧玲上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國108 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號A 所示面積二五點六九平方公尺、編號B 所示面積三二點零六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰陸拾捌萬柒佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告未於期日到場，自筆錄送達10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款、第256 條、第262 條第1 項、第4 項定有明文。原告起訴時聲明為：
㈠被告林明和、林政雄、曾林美麗、呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭土地）面積61.88 平方公尺（實際範圍及面積以地政測量為準）之建物拆除，將上開土地交還予原告及其他全體共有人。㈡被告林明和、林政雄、曾林美麗應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）2,058 元。被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付原告2,058 元。嗣於訴訟中以黃慧燕、江惠如為占有系爭土地地上物事實上處分權人之一，而追加其等為被告，並請求其等應一同拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，後以民事準備暨部分撤回狀撤回請求相當於租金之不當得利、對江惠如之起訴，並更正聲明為：被告林明和、林政雄、曾林美麗、黃慧燕、呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢應將坐落系爭土地上如附圖編號A 所示面積25.69 平方公尺）、編號B 所示面積32.06 平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還予原告及其他全體共有人，核其乃基於建物應否拆除對於事實上處分權人間必須合一確定而追加黃慧燕、江惠如，而其撤回部分則未經被告於收受原告民事準備暨部分撤回狀10日內提出異議，已生撤回之效力，且聲明之更正係依新北市三重地政事務所繪製如附圖所示土地複丈成果圖而為，並未變更訴訟標的，均與前開規定相符，應予准許。
二、被告曾林美麗、黃慧燕、呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠訴外人余仁濱（原名：余仁彬）於民國106 年7 月25日將其
所有系爭土地權利範圍8 分之3 ，辦理信託登記予原告，故原告為系爭土地之共有人。緣訴外人林秋桂未經全體共有人同意，亦無任何合法權源，即擅自占用系爭土地，並於其上搭蓋門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○ 號之未辦理保存登記建物（下稱系爭房屋），其如附圖所示編號A 、B 部分占有系爭土地面積各25.69 平方公尺、32.06 平方公尺。嗣林秋桂將系爭房屋一半之事實上處分權讓與訴外人呂奕寬，林秋桂過世後，系爭房屋一半之事實上處分權即屬遺產，而由被告林明和、林政雄、曾林美麗、黃慧燕公同共有，而呂奕寬過世後，其就系爭房屋一半之事實上處分權即屬遺產，由被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢公同共有，故被告為系爭房屋之事實管領權人，原告爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定，請求被告拆除系爭房屋如附圖所示A 、B 部分，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈被告未提出任何協議書或同意書證明系爭土地存有分管契約
，及建造系爭房屋時經全體共有人之同意，被告之舉證不足具體證明究係何人與何人間就系爭土地之特定部分為分管使用之明示或默示約定，被告所辯自無足採。又新北市○○區○○街○○巷○ ○○ ○○ ○○ 號房屋（下分別稱1 、3 、5 、
7 號房屋）之事實上處分權人，僅有訴外人林慶芳、林慶養、林慶傳、林慶讚、李漢銘、李漢淮等人為系爭土地重測前共有人，而系爭土地重測前共有人多達數10人，被告仍無法舉證系爭土地經全體共有人合意成立分管契約，及系爭房屋建造時經全體共有人同意。縱認有默示分管契約存在，系爭土地登記謄本均無任何有關管理之登記，故若有約定僅係具有債權效力，無從拘束之後取得系爭土地之原告，且系爭土地應有部分迭經移轉，並非全部由林姓子孫所有，該分管契約亦非為應有部分受讓人明知或可得而知，故對受讓人不生效力。另林秋桂雖曾為系爭土地共有人，然嗣後出賣其應有部分而喪失共有人身分，其依分管契約所得行使之權利即失所附麗，不得對其他共有人主張分管契約上之權利，其繼承人亦不得對其他共有人主張分管契約上之權利。而被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢雖曾為系爭土地共有人，惟嗣後將該應有部分出售而喪失共有人之身分，亦不得再對原告主張分管契約上之權利。
⒉被告林明和、林政雄自承系爭房屋至少於42年9 月10日所建
造，惟林秋桂與其兄弟林溪圳係於64年2 月3 日始取得系爭土地所有權，故系爭房屋建造時即無土地所有權及其上房屋所有權原同屬1 人，嗣後分離之權利狀況存在，與民法第42
5 條之1 規定情形並非相同，被告未能證明系爭房屋建造時即經系爭土地共有人全體同意，共有人間又無分管協議存在，自無民法第425 條之1 規定之適用。又系爭房屋如附圖所示編號B 鐵皮部分為近年所加建，而附圖編號A 磚造部分則已有多處鐵皮改建且新增閣樓，均為改造或更新建築結構，依最高法院106 年度台上字第1646號判決意旨，已非系爭房屋建造時之傳統三合院，並無民法第425 條之1 規定之適用。再系爭房屋108 年度課稅現值為3 萬7,300 元，原告請求拆除部分之現值甚且不到1 萬元，而占用系爭土地之面積為
57.75 平方公尺，以107 年度公告現值計算至少為768 萬75
0 元，為系爭房屋價值800 倍以上，系爭房屋對系爭土地並無相當之經濟價值，若擬制被告繼續占有系爭土地，非但有損害基地之利用，對社會經濟亦屬無益，依最高法院104 年度台上字第969 號、102 年度台上字第1508號判決意旨，被告援引民法第425 條之1 規定主張有權占有，自非可採。
⒊原告因信託登記而取得系爭土地應有部分，信託目的係就應
有部分為約定，與土地法第34條之1 第1 項規定共有土地之全部須經多數決為之，並不相同，且土地法第34條之1 第1項規定並不適用於管理行為、出租、設定擔保物權。退步言之，土地法第34條之1 第1 項規定並非強制或禁止規定。縱認有違強制規定，依民法第111 條規定除去無效部分，其餘信託約定仍可有效成立，不致全部無效。本件信託並無何規避被告對信託人之抗辯權利情形，原告亦未因此信託關係獲取訴訟上之不法利益，難謂有違反信託法第5 條第3 款規定而無效之情形，且原告提起本件訴訟，要屬管理信託財產之相關行為。退步言，原告因信託登記取得系爭土地應有部分，應受土地法第43條規定之保護，在原告與委託人間之信託關係尚未經他人訴訟確認無效前，基於土地登記之公示原則，原告仍得基於系爭土地所有權人身分主張權利。
⒋系爭土地共有人林玉燕、林雪曾於78年間，對其餘共有人提
起分割共有物訴訟（本院77年度訴字第1302號），可見系爭房屋建造時，並未經全體共有人同意且無分管協議。縱認有分管協議，依最高法院86年度台上字第992 號、85年度台上字第53號判決意旨，原分管協議已因土地共有人間成立和解筆錄達成分割協議而終止。退步言之，縱使該和解筆錄可認定系爭土地存有分管協議，被告均無系爭土地持分，不得主張分管協議之權利等語。
㈢並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告林明和、林政雄則以：㈠林姓宗親祖先原有坐落（改制前）三重市○○○段○○○○
段00地號土地（下稱77地號土地），至少42年9 月10日以前，系爭房屋即建築在系爭土地，門牌號碼為三重市○○里○○街○○號，於42年9 月10日始改編現今之門牌號碼。被告林明和、林政雄之祖父林坤厚原與訴外人林紅泥、林戇泰、林深淵等4 人持有77地號土地所有權，林秋桂、林秋桂之兄弟林溪圳嗣後因繼承取得應有部分各12分之1 ，林秋桂並向他人購買取得應有部分共計8 分之1 ，才再出售予呂奕寬，故系爭土地最早係由林坤厚與他人共有，而系爭建物折舊年數已有85年，於42年9 月10日前即設有門牌號碼，可見系爭房屋確實於興建當時經過共有人同意後才興建。於101 年間土地重測後，將77地號土地改編○○○區○○段○○○ ○號、系爭土地及664 之2 地號土地，將系爭房屋坐落土地切割分別坐落在上3 個地號上，其中系爭房屋占有系爭土地之部分很少，且不獨系爭房屋如此，目前尚存1 、3 、5 、7 號房屋亦同樣因土地重測後坐落在不同地號土地上，折舊年數分別為62年、69年、85年、85年，故被告先祖共有77地號土地，各自占用建築房屋居住，互相同意各自使用收益各自占用之土地，應認被告與其他共有人間就77地號土地有默示分管契約存在，不因土地重測後受影響，原告主張被告無權占用系爭土地，並非可採。退步言之，系爭土地共有人於分割共有物訴訟中成立和解，林春生同意分得該和解筆錄附圖編號9所示土地，相當於1 、3 號房屋地點；林雪、謝慶裕、林時同意分得編號6 至8 所示土地，相當於5 號房屋地點；林溪圳、呂奕寬同意分得編號3 、4 所示土地，相當於9 號房屋地點；林玉燕（即林隆祥、林隆義、林隆德、林隆泰之母親）則同意分得編號5 所示土地，相當於7 號房屋地點，可認共有人重新協議分管，而余仁濱嗣後再從謝慶裕、林雪、林隆祥等人購買應有部分，可知悉系爭土地上有系爭房屋存在，亦應受該分管協議之拘束。
㈡又林秋桂、林溪圳兄弟原為77地號土地之共有人，經其他全
體共有人同意，在分管之土地上建造系爭房屋而原始取得所有權，林秋桂嗣後雖將77地號土地應有部分讓與呂奕寬，但並未出售系爭房屋，林秋桂、林溪圳先後亡故後，彼等就系爭房屋由彼等全體繼承人繼承取得事實上處分權，依民法第
425 條之1 規定及最高法院106 年度台上字第709 號判決意旨，應推定林秋桂之繼承人所繼承之系爭房屋就系爭土地有租賃關係存在，並非無權占有，故原告請求拆屋還地，並無理由。
㈢原告係受託人，委託人為余仁濱，該信託屬自益信託，信託
目的為「管理維護，出租，出售抵押權移轉讓與，抵押權，地上權設定塗銷登記，抵押權，流抵約定處分處理變更受託人，債務處理，興建房屋所有相關事宜處分信託物所有權」，然其中出租、地上權設定、興建房屋等，與土地法第34條之1 規定不符，有違反信託法第5 條第1 款而無效之疑慮。
又余仁濱於105 年2 月16日將應有部分設定最高限額抵押權
900 萬元與訴外人游鳳珠，其地址與原告相同，余仁濱是否因無法清償對游鳳珠之借款，而委託原告進行訴訟以實際受償，則其等設定之信託係以進行訴訟為主要目的，與自益信託目的不符，該信託行為應屬無效，且余仁濱取得系爭土地應有部分僅8 分之3 ，系爭土地為都市計劃之公共設施保留地，難以想像抵押權人會同意余仁濱將系爭土地信託他人，本件抵押權人應係為避免違反信託法第35條第1 項規定，才令原告擔任受託人。復且，余仁濱購買系爭土地應有部分時，已知悉系爭土地上存有系爭房屋，並推定有繼續使用系爭土地之租賃關係存在，卻於買賣契約上記載系爭土地無出租行為，顯見係為避免向被告提起拆屋還地訴訟，將系爭土地信託予原告，再由原告提起本件訴訟，顯非管理信託財產之行為。再余仁濱於105 年至106 年間有多件經債權人提起本票裁定事件，其將系爭土地信託登記予原告，是否為避免遭其他債權人查封拍賣，更非無疑，倘如是，該信託行為依信託法第5 條第1 款規定應屬無效等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、被告曾林美麗則以：㈠伊在系爭房屋出生，一直住到結婚後才搬出去，系爭房屋是
祖厝，是伊父親林秋桂留給伊兄弟姊妹的，希望祖厝能夠繼續保存不要拆除等語，資為抗辯。
㈡並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被告黃慧燕則以：㈠伊母親黃林麗雲為林秋桂之女兒，伊母親過世後，伊才知道
系爭房屋需要辦理繼承，伊只有小時候跟母親回去過系爭房屋，但沒有實際居住，對於系爭房屋之來龍去脈並不清楚等語，資為抗辯。
㈡並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、被告呂姚瑩則以：伊允以拆除系爭房屋占有系爭土地部分，伊與被告呂翡玲、呂承芳、呂信賢均無使用系爭房屋情事等語。
六、被告呂翡玲、呂承芳、呂信賢經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
七、本院之判斷：㈠原告得以受託人身分提起本件訴訟：
⒈原告主張余仁濱將系爭土地應有部分8 分之3 ，辦理信託登
記由原告登記為所有權人，其為系爭土地共有人等語，業據其提出系爭土地第三類登記謄本在卷可憑（見卷一第19頁至第39頁），並經本院向新北市三重地政事務所調取該信託登記申請資料核閱無訛（見卷一第121 頁至第133 頁），故原告主張其為系爭土地之共有人，得本於物上請求權提起本件訴訟，堪認可採。
⒉被告林明和、林政雄雖辯稱：原告與余仁濱間之信託目的為
「管理維護，出租，出售抵押權移轉讓與，抵押權，地上權設定塗銷登記，抵押權流抵約定處分處理，變更受託人，債務處理，興建房屋所有相關事宜，處分信託物所有權」，其中出租、地上權設定、興建房屋與土地法第34條之1 第1 項規定不符；原告與余仁濱之抵押權人游鳳珠地址相同，可見係抵押權人以原告名義訂立信託契約，且余仁濱是否因無法清償始委託原告藉此進行訴訟受償，有信託法第5 條規定信託行為無效之情形云云。然按信託行為，有左列各款情形之一者，無效：一、其目的違反強制或禁止規定者。二、其目的違反公共秩序或善良風俗者。三、以進行訴願或訴訟為主要目的者。四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者；受託人除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利，信託法第5 條第1 款至第4 款、第35條第1 項前段分別定有明文。而查，原告係受託余仁濱就系爭土地之應有部分，故就信託目的所得行使之權利仍係應有部分，並無違反土地法第34條之1 第1 項關於共有土地之處分、變更及設定物權須經共有人多數決規定，自與信託法第5 條第1 款規定無涉。又余仁濱不論有無將系爭土地應有部分信託登記予原告，被告得提出有權占有系爭土地之抗辯並無不同，且被告林明和、林政雄並未舉證原告係以為他人進行訴訟謀利而為受託人，自難認原告與余仁濱間之信託行為有違背信託制度之立法原意，而有信託法第5 條第3 款規定信託無效之情形。另余仁濱之抵押權人游鳳珠係以原告名義訂立信託契約乙節，並未見被告林明和、林政雄舉證以實其說，且證人余仁濱於本院審理時證稱：原告係伊經營之四季紅國際設計有限公司（下稱四季紅公司）之股東，而游鳳珠因就系爭土地應有部分之購買亦有出資，故而設定為抵押權人，原告與游鳳珠為母女關係等語（見卷二第268 頁），並提出四季紅公司之公司變更登記表為佐（見卷二第287 頁至第293 頁），可知原告、游鳳珠與余仁濱均有合作關係存在，難認游鳳珠係為規避信託法第35條第1 項前段規定，而以原告名義為信託登記。至證人余仁濱雖於本院審理時，復證稱其有其他訴訟糾紛，為免影響系爭土地之開發而將應有部分信託登記至原告名下等語（見卷二第268 頁），然該等訴訟糾紛與被告無關，且余仁濱縱未為信託登記，其亦可以系爭土地共有人身分向被告提起本件訴訟，對被告之抗辯權利行使並無影響，故該信託登記並無違法或不正當之目的，難認有信託法第5 條所稱信託行為無效之事由存在，被告林明和、林政雄前開所辯，洵無可採。
㈡被告所有系爭房屋並無占有系爭土地之權源：
⒈原告主張系爭房屋為林秋桂所建造，嗣後林秋桂將一半事實
上處分權讓與呂奕寬，林秋桂、呂奕寬均已過世，被告林明和、林政雄、曾林美麗、黃慧燕為林秋桂之繼承人，被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢為呂奕寬之繼承人，其等因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權等語，與系爭房屋之稅籍證明、呂奕寬之遺產分割協議情形相符（見卷一第139 頁至第147 頁、第373 頁至第375 頁），堪認屬實。又原告主張系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分，業經本院現場履勘確認，並囑託新北市三重地政事務所測量，有履勘筆錄、如附圖所示土地複丈成果圖在卷可憑（見卷一第477頁至第478頁、第507頁），亦屬可採。
⒉而原告主張系爭房屋如附圖所示編號A 、B 乃無權占有系爭
土地，惟為被告林明和、林政雄所否認，自應由其等就系爭房屋有權占有系爭土地之有利事實，負舉證之責。然查：
⑴就分管契約部分：
被告林明和、林政雄雖辯稱其等父親林秋桂、祖父林坤厚為系爭土地重測前77地號土地之共有人，與其他共有人間有各自占有土地興建房屋之默示分管協議存在，得對系爭土地主張有權占有云云。惟按共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然，一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利（最高法院84年度台上字第2886號判決意旨參照）。系爭土地於101 年11月3 日辦理地籍圖重測前為77地號土地，於101年11月24日逕為分割登記自664 地號土地，且77地號土地原共有人林坤厚之應有部分6 分之1 ，於64年2 月3 日以繼承為原因移轉登記予林秋桂應有部分12分之1 ，林秋桂於70年
3 月23日因買賣而登記應有部分共計8 分之1 等情，雖有新北市三重地政事務所108 年3 月7 日函覆、108 年3 月14日函覆檢送77地號土地登記資料在卷可憑（見卷一第349 頁、第433 頁、第437 頁、第449 頁、第453 頁），惟林秋桂嗣後於70年10月12日將其應有部分8 分之1 出售予呂奕寬，呂奕寬則陸續因拍賣、贈與等原因變更應有部分，於其103 年
8 月10日死亡後，由被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢辦理分割繼承登記，其等則於104 年11月4 日將應有部分出售予余仁濱等情，亦有前開函覆、土地登記資料及異動索引在卷可按（見卷一第349 頁至第350 頁、第455 頁、第245頁），故被告均非系爭土地之現共有人，應屬明確，則依前開說明，無論林秋桂、呂奕寬就系爭土地與其他共有人是否成立分管契約，被告已無系爭土地應有部分，即無分管契約之權利可得行使，自不得對原告主張依分管契約而有權占有系爭土地，故被告林明和、林政雄此部分所辯，即無可採。又被告林明和、林政雄依77地號土地共有人於本院77年度訴字第1302號分割共有物事件成立和解筆錄，辯稱共有人嗣後成立新分管協議云云，依前開說明，其等已非系爭土地共有人，仍無從援引該和解筆錄主張有新分管協議存在，故其此部分所辯，仍無可採。
⑵民法第425條之1規定部分：
按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項定有明文。又按所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284 號判決意旨參照）。是以，房屋所有人曾為土地共有人雖可適用民法第425 條之1 規定主張與土地共有人間有租賃關係存在，然必須以房屋建造時經土地全體共有人之同意為要件。
而查：
①被告林明和、林政雄雖辯稱林秋桂、林溪圳兄弟係經77地號
土地共有人全體同意而興建系爭房屋，林秋桂嗣後將系爭房屋事實上處分權一半讓與呂奕寬，林秋桂、呂奕寬死亡後由其等繼承人即被告繼承取得事實上處分權，依民法第425 條之1 、最高法院106 年度台上字第709 號判決意旨，應推定被告與系爭土地共有人間就系爭房屋占有系爭土地部分有租賃關係存在云云。然被告林明和、林政雄聲請傳喚證人即系爭土地、1 及3 號房屋共有人之一林慶芳於本院審理時證稱：伊不認識77地號土地之原始共有人林紅泥、林坤厚、林戇泰、林深淵，伊的持分是從伊大伯林春生那邊過戶取得，林春生登記的持分係由林春生與伊二伯公、伊祖父共有，伊聽伊父親說當時土地共有人有協議可以在自己分到的土地上蓋房子，至於是何時的協議，年代太久伊也不清楚，1 號房屋是伊祖父那輩把土地給鄭姓朋友蓋房子，後來怕造成下一代糾紛，伊跟伊兄弟出錢把1 號房屋買下來，3 號房屋是伊大伯公的孫子欠錢，所以把他們的持分以及3 號房屋一起賣給伊跟伊的兄弟，5 號房屋現所有人李漢淮、李漢銘也是從他們上一輩取得，伊不認識7 號房屋所有人，伊不清楚7 號房屋為何會坐落系爭土地上，9 號房屋是被告林明和和他爸爸或他祖父蓋的，當時他們家族也是共有人，伊不清楚為何現在不是等語（見卷一第82頁至第84頁），可知證人林慶芳就系爭土地共有人間有於各自分管土地上建屋居住之協議存在乙節，乃自其父親轉述而得知，且該協議何時存在、哪些共有人間成立，均無所知悉，復衡酌其係為避免日後糾紛而出資購買1 號房屋，則1 號房屋是否興建時已得全體共有人之同意，實非無疑，況其就7 號房屋興建緣由乃表示不清楚等情，自難憑其間接聽聞且非完整、具體之證詞，即認系爭房屋興建時確有得到當時土地共有人全體之同意，被告林明和、林政雄前開所辯，其舉證尚有未足，難認可採。至被告林明和、林政雄雖聲請調閱1 、3 、5 、7 號房屋歷年之房屋稅籍證明書，以證明77地號土地原始共有人有協議各自建築房屋於土地上之事實，然證人林慶芳已證稱1 號房屋並非由土地共有人所興建，且1 、3 號房屋之折舊年數為62年、69年，而5 、7 、9 號房屋折舊年數均為85年，此有該等房屋稅籍證明書在卷可參（見卷一第481 頁至第503 頁、第139頁至第147 頁），相差達16年，可見並非相同時期所建造，難認前開房屋之興建與系爭土地共有人間是否成立分管協議有關，已無法證明被告林明和、林政雄前開所辯屬實，應無再予調查之必要。
②又被告林明和、林政雄雖又辯稱77地號土地共有人於本院77
年度訴字第1302號分割共有物事件成立和解筆錄，當時共有人林溪圳、呂奕寬同意分得該和解筆錄附圖編號3 、4 所示土地，相當於系爭房屋地點，其餘共有人分得之土地亦相當於其等所有房屋之地點，可認系爭土地共有人於分割時，均有就各自所有房屋坐落土地為分管之協議存在云云，並援引證人林慶芳提出前開和解筆錄為佐（見卷二第101 頁至第11
1 頁）。惟系爭房屋原始設立房屋稅籍之納稅義務人僅有林秋桂，林溪圳並非系爭房屋事實上處分權人，此有新北市政府稅捐稽徵處三重分處108 年3 月14日函覆在卷可憑（見卷一第387 頁），則林溪圳分得位置難認與系爭房屋有關，而呂奕寬分得和解筆錄附圖編號4 之位置，與系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分，以肉眼比對即非吻合，故仍難認系爭土地共有人於分割時有以各自房屋為分管之協議存在，被告林明和、林政雄前開所辯，仍無可採。
㈢原告得請求被告拆除系爭房屋如附圖編號A 、B 所示部分，並請求被告將該部分土地返還原告及其他全體共有人：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條定有明文。被告為系爭房屋之事實上處分權人，而系爭房屋占有系爭土地如附圖編號A 、B 所示面積分別為25.69 平方公尺、32.06 平方公尺，並無合法占有權源，均如前所述，故原告依前開規定請求被告拆除占有部分，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人，即屬有據。至被告林明和雖於本院審理時稱附圖編號B 部分為其獨自搭建等語（見卷二第270 頁），然該部分係供車庫及廁所使用，有本院履勘筆錄在卷可憑（見卷一第477 頁），並無構造及使用上之獨立性，應為系爭房屋之附屬建物，而無獨立之事實上處分權，仍應由被告共同拆除，附此敘明。
八、從而，原告請求如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告林明和、林政雄、曾林美麗、黃慧燕亦陳明願預供擔保聲請免為假執行，經核於法並無不合，而被告呂姚瑩、呂翡玲、呂承芳、呂信賢雖未聲明供擔保免為假執行，然亦應依職權免為假執行之宣告，爰分別酌定如主文第3 項所示之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 李瑞芝