臺灣新北地方法院民事判決 108年度簡上字第160號上 訴 人 楊育綸被上訴人 朱正偉上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於民國108年4月11日本院板橋簡易庭108年度板簡字第246號第一審判決提起上訴，本院於民國109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：兩造於民國107年10月1日簽立合夥協議書（下稱系爭合夥協議書），合夥經營址設新北市○○區○○路○○○號之熱炒、燒烤餐廳「丰海味」，被上訴人已依約提出合夥金新臺幣（下同）400,000元，另再交付預備金100,000元、房租15,000元、餐廳押金30,000元予上訴人。嗣兩造因經營理念不合而於107年10月10日合意終止合夥，上訴人同意返還被上訴人前開投資額全數（下稱系爭終止合夥協議）。詎上訴人給付280,000元後即反悔，拒絕給付餘款265,000元，爰依系爭終止合夥協議，請求上訴人如數清償等語。
三、上訴人抗辯：兩造並未成立系爭終止合夥協議，上訴人退出合夥，應依系爭合夥協議書約定處理，亦即退夥者僅能取回投資額50％；又兩造討論終止合夥事宜時，被上訴人同意吸收房租、押租金，是上訴人僅須退還被上訴人250,000元（即合夥金、預備金之半數），上訴人係因漏未計算應付廠商貨款，始誤給被上訴人280,000元。實則，兩造終止丰海味餐廳之合夥，係因上訴人察覺被上訴人做帳有問題；上訴人為合夥經營丰海味餐廳，已先墊付諸多費用，被上訴人臨時退出，已造成上訴人損失甚鉅等語。
四、被上訴人起訴請求上訴人應給付265,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項（見簡上卷二第101頁）：㈠位於新北市○○區○○路○○○號之丰海味餐廳，原由上訴人
、上訴人之母林素慧經營；嗣上訴人為與被上訴人合夥經營丰海味餐廳，上訴人遂與林素慧合意，由林素慧退出經營。㈡兩造為合夥經營丰海味餐廳，於107年10月1日簽立系爭合夥協議書（見板簡卷第17至19頁），約定各出資400,000元。
㈢丰海味餐廳房租每月30,000元，押租金60,000元。
㈣被上訴人為合夥經營丰海味餐廳，交付合夥金400,000元、
預備金100,000元、107年10月份餐廳房租15,000元、餐廳押金30,000元予上訴人。
㈤上訴人於107年10月3日匯款260,000元予林素慧。
㈥兩造於107年10月10日協議終止丰海味餐廳之合夥。
㈦上訴人分別於107年10月10日、11日交付現金180,000元、100,000元予被上訴人。
㈧107年10月10日錄音檔案及譯文為真正（見板簡卷第20-1、73頁）。
㈨108年4月23日錄音檔案及譯文為真正（見簡上卷一第27、71至133頁）。
六、得心證之理由：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。是當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，不得由單方片面為變更；惟其變更，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，則非法所不許。
㈡系爭合夥協議書第9條固約定：「如一方有單方無法按照共
同勞動，共擔風險，共負盈虧，盡心盡力等原因要退出，則只能拿回退出者投資額50％」（見板簡卷第19頁），惟被上訴人主張兩造另行成立系爭終止合夥協議，並提出兩造之107年10月10日錄音檔案為憑。經查：
⒈經本院勘驗前開錄音檔案（勘驗結果如附表一所示，見簡
上卷二第44頁），上訴人確有向被上訴人表示是日先給付180,000元、翌日視帳戶內存款若干再給付部分款項（預估160,000元）、該週週日再給付25,000元，餘款則分期按月給付25,000元；而被上訴人對此款項給付方式亦表同意乙情屬實（見簡上卷二第45頁、不爭執事項㈧）。⒉本院審酌上訴人前開表明欲給付被上訴人之款項數額，已
超過系爭合夥協議書第9條所定之投資額50％（被上訴人已給付545,000元，其半數為272,500元）；上訴人更分別於107年10月10日、11日交付現金180,000元、100,000元予被上訴人（見不爭執事項㈦），核與被上訴人前開主張相符，堪認兩造業以系爭終止合夥協議，變更系爭合夥協議書第9條退夥取回投資額之約定。
㈢上訴人雖以前揭情詞置辯，並以證人林素慧之證言、兩造與
證人林素慧於108年4月23日之對話錄音為憑。然查：⒈證人林素慧雖到庭結證稱：兩造對於拆夥乙事一直談不攏
，他們在107年10月10日談的時候，我不在場，不過我後來介入瞭解，被上訴人的太太親口說他們會付租金等語（見簡上卷一第145至146頁），依其證述內容可知，證人林素慧並未親自見聞兩造於107年10月10日之商討過程，無法證明上訴人所辯兩造於107年10月10日未成立系爭終止合夥協議乙節為真。
⒉再觀兩造與證人林素慧之108年4月23日對話內容（見簡上
卷一第71至133頁），兩造各執一詞，其中提及上訴人所稱「返還投資額半數」、「被上訴人同意吸收押金、租金」等節則如附表二所示。細繹該部分對話內容，至多僅能證明兩造於成立系爭終止合夥協議後，曾再行討論投資額返還事宜，且被上訴人表示如丰海味餐廳頂讓他人，願意負擔投資額一半之損失等情，惟上訴人已自承兩造於合意終止丰海味餐廳之合夥後，續於107年10月、11月間自行經營丰海味餐廳之事實（見簡上卷二第25頁），是縱認兩造於成立系爭終止合夥協議後再行合意如前，該合意內容亦因條件（即頂讓丰海味餐廳予他人）未成就而失其效力，兩造合意終止丰海味餐廳合夥後之法律關係，仍應以系爭終止合夥協議為據。
⒊至上訴人辯稱因漏未計算應付廠商貨款，始誤給被上訴人
280,000元乙節，未見上訴人於原審審理程序中提出，或於兩造之108年4月23日對話內容中提及（見簡上卷一第27、71至135頁），遲至本院109年4月1日準備程序中始為此抗辯，有違情理，足認其此部分之辯詞應非事實，無從憑採。
㈣綜上所述，被上訴人主張兩造成立系爭終止合夥協議以處理
丰海味餐廳之終止合夥事宜乙節，應為可採；上訴人抗辯系爭終止合夥協議未成立、丰海味餐廳之合夥仍應以系爭合夥協議書為據等節，則無可採信。從而，被上訴人依系爭終止合夥協議，請求上訴人返還合夥投資額餘款265,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬有據。原審為被上訴人全部勝訴之判決，併依職權為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 楊千儀法 官 楊雅萍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 蘇 泠┌────────────────────────────────┐│附表一 │├────────────────────────────────┤│上訴人：明天拿，不，今天拿18萬給阿偉，然後明天戶頭多少，我也不知││ 道，ㄟ因為你也要上班齁，然後我會拿那個戶頭領錢，應該有 ││ 16，然後星期天一個2萬5，然後後面的就是，ㄟ，一個月10號，││ 每個月10號就對了，2萬5，我有去上班齁，我會再找你講喔。 ││被上訴人：沒問題。 ││上訴人：齁，我明天睡醒，一樣。 │└────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二 │├────────────────────────────────┤│㈠簡上卷一第113頁 ││上訴人：來啦，我現在店處理成這樣啦，來啦，一人一半啊，你知不知裡││ 面的東西花了30幾萬的東西，1萬、全部1萬，3間來估都是1萬。││林素慧：不然你可以叫人來估啊。 ││上訴人：你要拿5千嗎？ ││林素慧：你要這樣嗎？因為你沒做過生意，所以你比較不知道，這種東 ││ 西就是這樣，你知道啊嘛。 ││被上訴人：知道什麼？ ││上訴人：包括我付出去的台啊。 ││被上訴人：當初，我跟你說是說怎樣，你沒開店我們就一人一半。 ││上訴人：當初達成的協議就是那樣。 ││被上訴人：對啦，你沒開店我們就一人一半。 ││林素慧：那是後來，你哪有這樣說、他有這樣說嗎？你打契約時有這樣說││ 嗎？ ││上訴人：他已經告了，他現在講的都是已經告了，達成協議之後的事情。││林素慧：對啊！你這是告了之後的事，剛開始你沒這樣說。 ││ ││㈡簡上卷一第125頁 ││上訴人：你剛剛、你剛剛也有說我們達成協議是這樣。 ││被上訴人：協議是怎樣啦。 ││上訴人：房租、共同損失，我們要一起賠償的及吃股一人一半，這些你都││ 有答應，你現在完全不算數了。 ││被上訴人：答應的狀況是怎樣？ ││上訴人：我問你是不是這樣就好。 ││被上訴人：是你店要頂讓掉的時候。 ││林素慧：哪有，你是說… ││被上訴人：你店沒頂讓掉就繼續營業了。 ││ ││㈢簡上卷一第127至129頁 ││被上訴人：當初的話，都是你說。 ││上訴人：你也有答應。 ││被上訴人：這錄音也是你拿我的手機錄的。 ││上訴人：來啦，我問你啦。 ││被上訴人：就算沒這錄音啦，我絕對敗訴啦，剛好你拿這錄音，錄你自己││ 說的話。 ││上訴人：那是我… ││被上訴人：那是唯一的證據啦，你知不知道，你自己打自己的腳。 ││上訴人：所以你認為是那錄音你贏的。 ││被上訴人：不然呢？ ││上訴人：好。 ││被上訴人：就是這樣子而已啊，要不是這錄音… ││上訴人：所以那不是達成協議的時候錄音，你就是要繼續用這個壓我就對││ 了。 ││被上訴人：不然你去上訴啊。 ││上訴人：好，那我聽懂你的意思，你的意思就是你現在還沒達成協議的錄││ 音要吃我吃死死的，達成協議的事情你現在通通不算數，是不是││ ，你剛剛自己也講了。 ││被上訴人：達成協議是不是，幹，店沒開的狀況下，現在店開了要說什麼││ 啦。 │└────────────────────────────────┘