臺灣新北地方法院民事判決 108年度簡上字第241號上 訴 人 蔡佩芳訴訟代理人 高宏銘律師複 代理 人 蔡正皓律師被 上訴 人 劼耕有限公司法定代理人 郭慶照被 上訴 人 陳永慶上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108 年5 月30日本院板橋簡易庭107 年度板簡字第2054號判決提起上訴，本院於109 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人劼耕有限公司（下稱劼耕公司）、陳永慶未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人本為新北市○○區○○街○○號1 樓、2 樓房屋（下稱
系爭房屋）之所有人，於民國107 年1 月1 日由被上訴人陳永慶代表被上訴人劼耕公司與上訴人簽立工程合約書（下稱系爭契約），委由被上訴人陳永慶進行系爭房屋之裝修工程（下稱系爭工程），被上訴人劼耕公司則為被上訴人陳永慶之下包，共同進行部分工程項目。然被上訴人於施作系爭工程時，本應注意工程進行需符合相關法令之規定，卻未依法向新北市政府工務局（下稱工務局）申請核准變更使用執照與室內裝修，即將系爭房屋一、二樓之陽台外推，經工務局認定為違建，上訴人於107 年3 月6 日出售系爭房屋，同日收受工務局新北工使字第1070236166號函文通知改正後始知悉上情，遂全權委託被上訴人陳永慶處理相關事務，嗣上訴人依約於107 年3 月29日將工程款新臺幣（下同）120 萬元給付完畢。詎被上訴人陳永慶未積極處理，亦未改善違規工程，致上訴人事後遭工務局以107 年4 月23日新北工使字第1070743473號處分書，科處6 萬元罰鍰，且因被上訴人施工品質低劣，上訴人與系爭房屋之買受人無法再放心交由被上訴人裝修，乃約定需由上訴人先交付30萬元由仲介保管，作為後續回復原狀、罰款、補辦手續等費用，另覓他人合法完成系爭工程，為此，上訴人支出重新設計及申請建照費用7萬5,000 元，及拆除外推陽台之費用21萬3,750 元，並因工程檢查安全之故，須施作2 樓烤漆防火門工程，支出費用3萬元，綜上，因被上訴人未依法施作或施作不當，致使上訴人受有損害共計37萬8,750 元，扣除簽約時被上訴人給付之10萬元保證金後，上訴人尚受有27萬8,750 元之損害。
㈡又本件雖係以被上訴人劼耕公司名義與上訴人簽約，並由被
上訴人劼耕公司開立發票，然被上訴人陳永慶得以被上訴人劼耕公司名義簽約，並與被上訴人劼耕公司負責人有親屬關係，顯見被上訴人陳永慶應為被上訴人劼耕公司之實際負責人，依公司法第23條規定，被上訴人陳永慶執行職務應與被上訴人劼耕公司負連帶責任。退步言，若認被上訴人間並無連帶責任，被上訴人劼耕公司負責人與被上訴人陳永慶為舅甥關係，且由被上訴人陳永慶全程主導系爭工程，是被上訴人陳永慶亦為系爭工程之共同承攬人，亦應就原告所受上開損害，與被上訴人劼耕公司負不真正連帶責任。為此，依民法第495 條第1 項、第227 條及第184 條第1 項前段，提起本件訴訟等語。
二、被上訴人陳永慶則以：系爭工程原由被上訴人陳永慶與上訴人簽立工程合約（下稱原始契約），因上訴人事後稱需報稅，要求開立發票，但因個人無法開立發票，故才會再以被上訴人劼耕公司名義簽立系爭契約，並配合開立發票，然系爭工程承攬人始終僅為被上訴人陳永慶，被上訴人劼耕公司在系爭工程中僅負責處理水電工程部分之下包而已。又上訴人明知系爭房屋有部分外推，增建部分一定不合法，不可能變更建築執照，且被上訴人陳永慶僅是個人工程行，並非建築師，本即無法幫上訴人申請變更建築執照，此均為上訴人所知悉，上訴人事後已將系爭房屋出售，故一直催促工程進度，事後上訴人因違建問題與買方達成合意，由上訴人負責違建處理費用，當時被上訴人陳永慶也表示願幫上訴人處理相關事宜，卻遭上訴人拒絕，表示欲自行找人施工，卻要被上訴人陳永慶負擔所有費用，並不合理等語資為抗辯。
三、被上訴人劼耕公司於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。除援用原審之主張、證據外，並補陳：被上訴人陳永慶對外表示為被上訴人劼耕公司執行長，足見其確為被上訴人劼耕公司之實際負責人。又本件陽台外推係因被上訴人施作所致，並非上訴人所指示，上訴人從未到過施工現場，更不可能指示被上訴人繼續違法施工。再被上訴人就系爭契約之附隨義務除應申請變更使用執照外，於知悉上訴人要求無法獲主管機關許可時，包含協力變更工程設計，且應於締約之初即告知上訴人相關法令，俾使上訴人得事先尋求合格建築師申請執照，而非待遭檢舉、罰鍰後，才需另覓建築師處理，而被上訴人早在工務局107 年1 月30日會勘時，即知悉違法情事，卻未及時通知上訴人以商討後續處理，直至107 年3 月6 日後，上訴人透過訴外人即仲介廖秋娜始知悉系爭工程有違法外推並遭工務局勘查一事，足認被上訴人已違反附隨義務。為此，爰請求擇一有利為判決，並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付27萬8,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人劼耕公司應給付27萬8,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人陳永慶應給付27萬8,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。㈣如其中一被上訴人已為給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。被上訴人陳永慶則援用原審之抗辯、證據，並補陳：上訴人透過廖秋娜取得工務局函文後，上訴人就知道可能會遭罰款、拆除，上訴人要求繼續施作，並向工務局申請變更使用執照，經伊詢問後，就告知上訴人外推部分因為不符合建築法規，所以不可能變更建築執照、使用執照，屬違法裝修，但上訴人趕著要交屋，一直叫伊施作，後來系爭工程於3 月底4 月初完工，就交屋了，上訴人也把工程款項全數給付，交屋後罰單才下來。伊有跟上訴人表示願意免費回復原狀，但上訴人不同意，並答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張其本為系爭房屋所有人，於107 年1 月1 日與被上訴人劼耕公司簽立系爭契約，約定施作系爭工程，總價12
0 萬元，被上訴人同時給付10萬元保證金，系爭工程完工後，上訴人已如數給付工程款完畢；系爭工程施作期間，經工務局以107 年2 月2 日新北工使字第1070236166號函認定陽台外推部分為違建，及未申請變更使用執照即變更隔間，均違反建築法，事後經工務局以107 年4 月23日新北工使字第1070743473號處分書，科處上訴人6 萬元罰鍰；上訴人為回復原狀支出設計及申請建照費用7 萬5,000 元、拆除費用21萬3,750 元，施作2 樓烤漆防火門工程費用3 萬元等情，業據其提出系爭契約、統一發票、工務局107 年2 月2 日新北工使字第1070236166號函、107 年4 月23日新北工使字第1070743473號函暨處分書、繳款書、報價單、107 年3 月26日新北工使字第1070550694號函及勘查紀錄表、平面圖、現場照片、土地建物查詢資料、建物測量成果圖查詢資料、使用執照、協議書、防火門報價單、匯款交易紀錄、工務局10 8年12月19日新北工使字第1082379843號函所附107 年1 月30日會勘紀錄表暨照片在卷可稽（見原審卷第19頁至第31頁、第35頁至第39頁、第139 頁至第149 頁、第157 頁至第167頁、第217 頁至第218 頁、第239 頁、第241 頁、第299 頁至第301 頁，本院卷第133 頁至第143 頁），且為兩造所不爭執，自堪為信實。
六、上訴人另主張被上訴人共同承攬系爭工程，違反附隨義務，侵害上訴人權利，應負損害賠償責任等語，惟為被上訴人陳永慶所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程之承攬人為何人？㈡系爭契約有無包含變更使用執照？㈢被上訴人就陽台違法外推是否可歸責？㈣上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由？範圍若干？茲析述如下：
㈠系爭工程之承攬人為被上訴人陳永慶⒈原告主張系爭契約為被上訴人共同承攬等語，並以系爭契約
為證。經查，系爭契約固係上訴人與被上訴人劼耕公司所簽立，然上訴人就簽訂系爭契約之始末自承：上訴人與被上訴人陳永慶一開始係簽訂被上訴人陳永慶所陳報之原始契約，然因當時被上訴人陳永慶並未提及開立發票之事，而上訴人認為金額高達百萬之工程，開立發票應為當然之理，故並未特別向被上訴人陳永慶確認；之後上訴人要求上訴人陳永慶發票，被上訴人陳永慶才告知上訴人其原則上不開立發票，如要開立發票，則上訴人必須另外支付費用以補貼其營業稅，此與上訴人認知相去甚遠，經協調後，雙方同意各吸收一部份營業稅，才簽訂系爭契約等語（見原審卷第125 頁至第
126 頁），且此類由個人承包之小型土木工程，而有開立發票之需求時，常借用其他公司之名義為之，亦屬於社會上常見之交易現象，是被上訴人陳永慶抗辯係為開立發票才再簽立系爭契約等語，並非毫無所據。
⒉再者，證人廖秋娜於原審中證稱：原告（即上訴人）委託我
賣系爭房屋時，已經委託陳永慶施工了，賣掉時還是陳永慶在施工，系爭房屋成交後我就去看施工情形，我看到有郵件招領，原告授權我去郵局領郵件，第一個郵件是工務局的文，我在系爭房屋門口拿給陳永慶，上訴人全權陳永慶幫忙處理。第二份郵件是6 萬元的罰款，後來才知道工務局、拆除大隊會勘，才會開罰，我有告訴原告，原告很生氣，因為已經請陳永慶處理，後來為何還被罰。事發後因為原告對陳永慶施工品質不滿意，且賣給房客時買價也包括裝修部分，但買方對於施工結果也不滿意，所以原告就不再託陳永慶處理，請買方自己找人維修，再向陳永慶要求賠償，講這些事情時陳永慶不在場，因我是買賣兩方的仲介，我就打電話給陳永慶，跟他說他的工程品質不好，請他找人弄好，陳永慶有找他舅舅處理水電部分，油漆部分他說他沒辦法；房屋裝修過程中，主要監工為陳永慶等語（見原審卷第199 頁至第20
2 頁），可見系爭工程除簽約過程外，事後實際施工，乃至系爭房屋出賣後發生糾紛，買受人及仲介均參與協調之過程中，上訴人均係直接針對被上訴人陳永慶進行商談，未曾提及或要求被上訴人劼耕公司出面解決，益徵上訴人對於系爭契約之承攬人亦認知為被上訴人陳永慶，是被上訴人陳永慶抗辯系爭契約承攬人實質上為被上訴人陳永慶，並非被上訴人劼耕公司等語，應為可採。
⒊上訴人雖主張被上訴人陳永慶對外表示為被上訴人劼耕公司
執行長，且其得持被上訴人劼耕公司大小章用印於系爭契約上，並以被上訴人劼耕公司名義簽立系爭契約，可見被上訴人陳永慶為被上訴人劼耕公司實際負責人等語，並提出網頁列印資料為證（見本院卷第115 頁）。然個人承包之小型土木工程，因有開立發票之需求，而常借用其他公司之名義為之，屬於社會上常見之交易現象，業如前述，且被上訴人陳永慶自始至終未曾以劼耕公司之負責人名義出面接洽或簽約，此外，上訴人復未能就被上訴人陳永慶確實為被上訴人劼耕公司實際負責人一節，舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人陳永慶為被上訴人劼耕公司實際負責人，洵無可採。又兩造雖對被上訴人劼耕公司曾施作系爭契約中水電工程部分並不爭執，惟此僅係被上訴人劼耕公司擔任被上訴人陳永慶之下包，自不因此成為系爭契約之當事人或共同承攬人，是上訴人主張被上訴人劼耕公司亦為系爭契約承攬人云云，亦無可採。綜上，系爭工程之承攬人為被上訴人陳永慶，堪以認定。
㈡系爭契約內容並未包含變更使用執照
上訴人雖主張系爭契約包含變更使用執照之申請等語，惟觀之系爭契約所約定之施作項目中，並無列計任何有關申請變更使用執照之工作項目及費用，縱以被上訴人陳永慶與上訴人所簽立之原始契約內容觀之，亦無任何有關設計變更及後續申請使用執照之約定，有系爭契約及原始契約在卷可參（見原審卷第19頁至第20頁、第93頁至第95頁），且本件上訴人因隔間變更而需申請使用執照，並支出設計及申請建照等費用共計7 萬5,000 元一節，亦為兩造所不爭執，由此可見，此一設計費及行政申請費之市場行情亦非甚廉，自應計列於系爭契約中方為合理，且被上訴人陳永慶本身並無建築師資格，亦為被上訴人陳永慶所自陳（見原審卷第112 頁），倘需申請使用執照，仍須由被上訴人陳永慶另行付費聘請建築師承作，顯非被上訴人陳永慶得免費提供之服務，是以，系爭契約內容既未明定設計變更或使用執照申請之項目及費用，上訴人亦未舉證被上訴人陳永慶同意無償施作此一工程，是上訴人主張系爭契約內容應包含使用執照之變更等語，難認屬實。
㈢被上訴人陳永慶就陽台違法外推一情並無違反附隨義務
上訴人主張系爭契約並無陽台外推之工程，陽台外推係因被上訴人施工所致，且被上訴人應提醒並協助申請變更使用執照，卻未善盡此附隨義務等語。經查，系爭契約內雖無「陽台外推」此一名稱之工項，然系爭契約第1 項、第7 項約定施作之項目分別為：「打除1+2 樓內外正面全部地面」、「鋁門窗工程：1 樓落地壹組/ 後門壹組、2 樓前陽台窗壹組/ 後窗壹組」，如非需將1 、2 樓陽台外推，無須打除地面此一工項，且2 樓本為陽台，因陽台外推後，而在外推牆面上加裝窗戶一情，亦有工務局107 年3 月26日新北工使字第1070550694號函暨所附勘查紀錄表、平面圖、現場照片在卷可佐（見原審卷第139 頁至第149 頁），核與系爭契約第7項之施作項目即為系爭房屋2 樓前陽台裝設鋁門窗1 組，而非裝設落地窗相符，足認系爭契約施作內容確實包含陽台外推，況且陽台外推需打除原有牆面，再重新砌牆，並另外製作出口或窗口，與單純施作窗框之工程迥不相同，倘非上訴人指示，被上訴人陳永慶何需徒費勞力、時間及金錢，自行將工程項目由施作窗框改成陽台外推，益證系爭工程中陽台外推工程應係出於上訴人指示。而陽台任意外推有違反相關建築法規之風險，此應為一般受有良好教育之成年人所應具備之常識，上訴人自難諉為完全不知，是以，本件上訴人既決定施作陽台外推之工程項目，且此部分工程早於工務局於
107 年1 月30日現場勘查時已將牆面外推至陽台，有工務局
108 年12月19日新北工使字第1082379843號函所附勘查紀錄表、平面圖、現場照片在卷可佐（見本院卷第133 頁至第14
1 頁），則陽台外推工程既係出於上訴人指示而施作，經工務局勘查而認為違反建築法規時，亦已完成結構施工，此部分復無從因申請變更設計而合乎建築法規，是不論被上訴人陳永慶有無於107 年1 月30日工務局勘查後及時告知上訴人，或事前事後協助上訴人變更設計，就系爭房屋陽台外推而遭科處罰鍰一節，均無違反附隨義務可言。
㈣上訴人請求被上訴人損害賠償，為無理由⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段亦有明文，是主張侵權行為損害賠償請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責，並以請求權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言（最高法院19年上字第38號、19年上字第363號判例意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，及二者間有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在，且主張損害賠償請求權之人，依民事訴訟法第277 條前段規定，對於其成立要件應負舉證責任。
⒉上訴人主張因被上訴人未善盡義務，致上訴人支出重新設計
及申請建照費用7 萬5,000 元，及拆除外推陽台費用21萬3,
750 元、2 樓烤漆防火門工程費用3 萬元，扣除被上訴人給付之10萬元保證金，尚有27萬8,750 元損害云云。查，被上訴人劼耕公司並非系爭契約當事人，如前所述，且其所施作之水電部分亦與上訴人主張未善盡契約義務所衍生之損害顯然無涉，是上訴人主張被上訴人劼耕公司應負損害賠償責任，自無可採。又被上訴人陳永慶就陽台外推並無可歸責一節，業經認定於前，是上訴人指示施作陽台外推而遭科處之罰鍰6 萬元、陽台外推之回復費用即拆除外推陽台費用21萬3,
750 元及2 樓烤漆防火門之費用3 萬元等費用，自應由上訴人自行負擔，上訴人主張被上訴人陳永慶應負損害賠償責任，洵無足採。又系爭契約內容並未包含使用執照之申請，業如前述，是系爭工程中涉及申請變更設計或相關執照等費用本應由上訴人自行支付，則上訴人支出重新設計並申請建照之費用7 萬5,000 元，尚無從請求被上訴人陳永慶給付，是上訴人主張被上訴人陳永慶應賠償設計及申請變更使用執照
7 萬5,000 元云云，亦屬無據。
七、綜上所述，系爭契約當事人為上訴人與被上訴人陳永慶，且被上訴人陳永慶就陽台外推之違規並無可歸責事由，重新設計並申請建照之費用亦應由上訴人自行負擔，從而，上訴人依依民法第495 條第1 項、第227 條及第184 條第1 項前段，請求被上訴人給付27萬8,750 元，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴判決，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 王婉如法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 廖俐婷