臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞簡上字第25號上 訴 人 祥泰保全股份有限公司法定代理人 鄭美雲訴訟代理人 楊駿逸被上訴人 王思齊訴訟代理人 趙乃怡律師(法扶律師)上列當事人間請求職業災害損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣新北地方法院三重簡易庭108年重勞簡字第4號第一審判決提起上訴，經本院於109年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過陸萬肆仟零參拾柒元，及自民國一百零八年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）101年7月1日任職上訴人公司擔任保全員，原約定薪資為每月新台幣（下同）37,650元，於103年7月1日調整為每月39,000元，於105年7月1日再調整為41,000元，之後於107年6月30日因合約屆滿而離職。然於任職期間，上訴人未依法補償被上訴人因受有職業災害而於醫療中不能工作之期間(105年11月13日至106年1月2日)之原領工資，迄今仍有差額22,204元未給付；且被上訴人於任職期間從未使用特別休假，上訴人亦應將未休假天數折算工資予被上訴人，自103年7月1日起算共計69,750元；又被上訴人於任職期間並無中斷，但上訴人竟於101年10月至102年7月間無故中斷被上訴人的勞保，導致被上訴人需額外繳納國民年金保險費用6,287元，自應依不當得利規定返還；此外，上訴人於101年10月至102年4月及102年6月至102年7月期間，均未依法為被上訴人提撥或未足額提撥勞工退休金，金額合計共11,992元。為此，依兩造間的勞動契約、不當得利、勞工退休金條例等法律關係，請求上訴人給付被上訴人共計98,241元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並應提撥11,992元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶。
二、上訴人辯稱：上訴人同意補償被上訴人遭受職業災害期間之薪資差額22,204元及補提撥勞工退休金11,992元至被上訴人勞工個人專戶，但否認有給付特別休假工資及被上訴人繳納的國民年金保險費之義務。並辯稱：被上訴人之特別休假，已排入每月值勤班表中，且每月皆未超過保全業一般正常工時（每月240小時，加計延長工時上限48小時後，每月總工時上限為288小時），且被上訴人每月薪資單上也載有未休假獎金及加班費用；而自101年起，上訴人已連續承攬臺北大眾捷運公司「各機廠、交九行控大樓、捷運行政大樓及相關區域保全警衛工作」案三期，上開標案以兩年為一期，勞雇關係並隨標案及契約到期而消滅，每期結束時均會與案場人員結算相關薪資，此由兩造於103年6月29日所簽立的員工合約終止確認書即可知悉，自103年7月1日起至107年6月30日止的不休假折算獎金，上訴人公司均已給付，被上訴人迄今始稱有另外未休假折算的工資，實無理由等語。
三、原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人91,954元及自108年3月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及應提撥退休金11,992元至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘之訴(被上訴人敗訴部分，未據聲明不服已告確定)。上訴人就其敗訴部分不服並提起上訴，併聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾22,204元本息，及提撥退休金11,992元至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶外之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
原判決雖於主文欄漏未諭知「原告其餘之訴駁回」，惟於原判決「事實及理由欄」均已就被上訴人於原審之請求逐項詳加論述，並於第五點記載「逾此部分之請求（即逾㈠㈡准許部分），即屬無據，應予駁回」一語（見原判決第7頁），故應認此僅屬主文漏未諭知之情形，並無漏未判決而應予補充判決之必要，併此說明。
四、本件爭執點及本院判斷如下：本件被上訴人起訴請求上訴人給付㈠職災期間原領工資差額22,204元、㈡特別休假未休工資69,750元、㈢國民年金保險費用6,287元，及㈣提撥勞工退休金11,992元。其中第㈠、㈣項被上訴人於原審及本院審理中都同意給付並不爭執，第㈢項經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人已不再請求；故本件兩造爭執點僅為被上訴人請求上訴人給付自103年7月1日起算之特別休假未休工資69,750元（見原審卷第147、148、173、174頁），有無理由？本院判斷如下，㈠按105年12月21日修正前勞動基準法第38條、勞動基準法施
行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。
㈡次按，「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間
者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。...。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。…勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。…勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，105年12月21日修正、106年1月1日施行之勞基法第38條第1項第2款、第2項、第4項本文及第6項分別定有明文。又依上述第6項規定，如雇主抗辯勞工「無此權利」者，應由提出抗辯之雇主舉證證明，且本於「程序從新原則」，並不受實體法不溯及既往規範之限制（原最高法院79年台上字第2219號判例參照），故修正前之特別休假未休工資的請求，也有本項規定之適用。
㈢再者，「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下
列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」，勞基法施行細則第24-1條第2項第1款第1、2目分別定有明文。
㈣本件上訴人自101年7月1日起至107年6月30日止連續6年承攬
臺北大眾捷運公司「各機廠、交九行控大樓、捷運行政大樓及相關區域保全警衛工作」案，並僱用被上訴人至上開標案連續任職，業經兩造於原審不爭執，自應認定屬實（見原審卷第67、146-147頁）。則應自被上訴人在該機關提供勞務之第一日即101年7月1日起依其服務年資計算特別休假日數，依照前述勞基法第38條新、舊法規定，被上訴人自103年7月1日起至104年6月30日止應享有7日特別休假（依照舊法），自104年7月1日起至105年6月30日止應享有10日特別休假（依照舊法），自105年7月1日止至106年6月30日止應享有14日休假（依照新法），自106年7月1日起至107年6月30日止應享有15日休假（依照新法），合計共46日。
㈤上訴人雖辯稱被上訴人每月薪資單上載有未休假獎金及加班
費用，被上訴人不得再主張未休特別休假之折算工資；且於上述「各機廠、交九行控大樓、捷運行政大樓及相關區域保全警衛工作」各期標案結束時均會與案場人員結算相關薪資，此有合約終止確認書可證；另外也會將被上訴人之特別休假排進每月值勤班表中云云。惟查，
1.上訴人雖提出被上訴人106年度薪資表，其中9、10、11、12月份均記載「不休假獎金2600元」（見本院卷第169-171頁），但僅此4個月的薪資表，仍不足以證明上訴人已支付被上訴人請求從103年7月1日至107年6月30日未休特別假期間之全數折算工資。
2.再者，自上訴人提出之106年度薪資表內容觀之，實際上，被上訴人每月應領金額扣除「油資」、「加給」後均為41,000元，雖然上述9、10、11、12月份薪資表均記載「不休假獎金2600元」一欄，但該4個月被上訴人所領取之薪資仍然與其他沒有領取不休假獎金之月份薪資相同，即每月應領金額扣除「油資」、「加給」後均為41,000元，並沒有因上訴人有發給不休假獎金而使被上訴人每月所領取之薪資增加。由此可見，上訴人只是將該41,000元細分成不同名目給予被上訴人，但實際上該月薪資都是41,000元。換言之，上訴人並未支付被上訴人未休特別休假的折算工資。
3.至於上述106年度薪資表內容，每月均記載「獎金2000元」一欄，但依照兩造所簽訂之勞動契約書第5條第4項約定「乙方（即被上訴人）該月出勤全勤時，且無其他違規情事時，甲方（即上訴人）得給予乙方2000元之特別獎金」（見原審卷第157-159頁），顯然該筆獎金為「全勤獎金」，與被上訴人之未休特別休假工資無關。
4.另外，上訴人雖辯稱於各期標案結束時雖會與案場人員結算相關薪資，但僅能提出103年6月29日被上訴人所簽署之合約終止確認書（見原審卷第83頁），之後自103年7月1日起至107年6月30日期間，上訴人均無法提出書面證明已經與被上訴人結清相關薪資，並於原審自認被上訴人於107年6月30日離職時並無簽署合約終止確認書一語（見原審卷第147頁），故上訴人既然無法舉證證明，自無法認定被上訴人此部分未休假工資權利不存在。
5.上訴人雖又辯稱被上訴人之特別休假已排進每月值勤班表，但只提出106年每月值勤班表為證（見本院卷第79-103頁），並未提出其他103-105、107等年度值勤班表，即無法認定除106年以外之其他各年度被上訴人特別休假工資權利不存在。而依照106年度值勤班表所載，被上訴人從106年1月1日起至106年12月31日止，實際休假天數共79日，則以106年度共計國定假日12日(勞基法第37條及細則第23條)、例假日共有52日(勞基法第36條)，應休假天數合計64日（按：被上訴人屬適用勞基法第84條之1的保全業人員，不受勞基法第36條一例一休規定限制），足見上訴人確有將特別休假排入15日（79-64=15）。從而，如前所述，被上訴人雖自103年7月1日起至107年6月30日止應享有46日特別休假，但扣除該15日後，僅能認定有31日特別休假未休，被上訴人自得請求上訴人給付此31日未休特別休假的折算工資。
㈥被上訴人自103年7月1日起至105年6月30日止期間每月薪資
為39,000元，105年7月1日後每月薪資為41,000元一節，有被上訴人之薪資單及勞動契約書為證（見原審卷第79-83、157-171頁），且上訴人於本院審理時也不爭執，自應認定屬實。則依上開月薪計算結果，被上訴人得請領未休特別休假之工資數額為41,833元〔計算式：(39,000元/30×17日)＋(41,000元/30×14日)＝41,233元，元以下四捨五入〕，被上訴人逾此部分之請求，自無法准許。
五、綜上所述，被上訴人依勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付64,037元（職災薪資差額22,204元+特別休假未休工資41,233元）及自起訴狀繕本送達翌日（即108年3月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並提撥11,992元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許之部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
勞動法庭 審判長法 官 范明達
法 官 吳幸娥法 官 劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 蔡忠衛