臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第152號原 告 陳瑞廷訴訟代理人 劉安桓律師複代理人 楊佳政律師被 告 景順機電工程股份有限公司法定代理人 黃于玫訴訟代理人 羅湘蓉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）106年3月起受雇於被告，擔任工程事業部經理，工作內容包含接工程案及設計工程相關內容，約定月薪新台幣（下同）7萬5000元。原告雖為被告公司之工程事業部經營，仍係從屬於被告公司之關係下並親自提供勞務，以獲取被告給付之固定報酬，且原告於處理公司業務上相關內外事務皆須呈報公司批准，故有人格上、經濟上、組織上從屬性，兩造間應屬僱傭關係，而非承攬關係。原告為業務性質，工作中經常會為被告支出必要之代墊款項，包含請廠商吃飯、加油、代墊工資、代買材料及工具等支出（以下簡稱零用金），再由被告於月底時結清，雙方並約定由訴外人黃振鑫提供銀行帳戶為被告支付零用金金額予原告。惟被告於108年1月起即不再給付原告零用金，致原告為被告支出高達40餘萬元之零用金，嗣被告於108年2月起亦未再支付原告薪資，並對原告請求給付薪資及零用金之請求置之不理。因被告已積欠兩個月薪資未付，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定終止勞動契約，並請求被告給付積欠之108年2、3月薪資共15萬2500元、40餘萬元之零用金及資遣費7萬8229元，同時原告於離職後始察覺被告未於在職期間為其投保勞保，亦未依法提撥勞工退休金。又依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告應以月提繳工資7萬6500元之百分之6提繳勞工退休金4,590元至原告之勞工退休金個人專戶，惟被告未依法提撥，致原告受有損害，原告自得請求提撥自106年3月起至108年4月2日止之勞工退休金11萬4903元至原告之退休金專戶。因原告工作內容為業務性質，經常會在與廠商交流過程中有許多花費，並為被告公司代墊借款及薪資開銷，此類開銷由於種類繁雜，故原則上係由原告先行墊付，並填寫零用金明細表後，於月底交給被告請款，是原告支出費用之目的係以維繫被告與廠商、員工間之關係，以及在受僱期間為履行勞務而支出之必要費用，自應屬被告應先行支付之範疇，而由原告為被告先行墊付，被告因而受有上開代墊款之利益，致原告受有損害，且被告不具備保有代墊款利益之正當性，無法律上原因，原告自得依民法第179條規定請求被告返被告應給付原告63萬729元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥11萬4903元至原告之勞工退休金專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告公司於106年8月2日設立，有原證1公司基本資料可按，原告不可能於106年3月即在被告公司任職，原告於106年11月始開始任職，此從第一銀行第一筆匯款報酬資料為106年11月28日即知，原告自106年11月至107年2月之薪資應為6萬5000元，並非7萬5000元。況原證2名片，無法證明原告之任職期間。
(二)兩造間係承攬關係，並非僱傭關係，雙方同意原告若當月有為公司承攬新的工程業務，被告始支付該月薪資報酬。原告於108年2至3月間未為被告承攬任何新工程業務，故依據雙方之承攬關係及民法第490條規定，被告並無給付薪資報酬之義務，此從原告於被告公司LINE群組對話表示「從3/1起我都不計薪，直到我調整好心態再說。......今天有回潤泰告知暫時不接業務。等我放下再去找他們。很對不起大家，因為崴全的事搞到現在公司舉步艱難」等語可知，並未提前預告，再者，原告歷次陳述及證人陳建宏之證詞，被告公司對於原告並無實質之績效考核，亦無須打卡，無須請假，足見，被告公司對於原告並無實際支配力，不具有人格之從屬性，是原告已於公司LINE群組因個人嚴重業務過失導致公司損失而自請離職。
(三)原告於公司群組之對話係以環璟機電工程對外進行業務招攬代表環璟機電工程公司，外觀上並非從屬於被告公司，原告無須打卡上下班，亦無一定上班時間，亦未預告，原告之報酬明細本無勞保資料，為原告所明知。且原告因積欠銀行借款而要求被告不投保勞健保。
(四)原證4未加蓋公司大小章，且僅有原告個人手寫資訊，未附上任何發票、收據，該原證4證據不具形式及實質的證據能力。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見108年11月19日筆錄，本院卷第227頁）：
(一)原告以被告未為原告投保勞健保，未給付薪資、資遣費為由，聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出之原證6之新北市政府勞資爭議調解申請書、新北市政府勞資調解會議紀錄可按（見本院卷第61~67頁）。
(二)被告並未為原告投保勞工保險、提撥勞工退休金，有原告提出之原證5勞工保險被保險人資料表、已繳納勞工個人專戶明細表可按（見本院卷第39~59頁）。
(三)被告於106年8月2日核准設立，有原告提出之被告公司之基本資料查詢表可按（見本院卷第25頁）。
(四)原證3為原告之薪資明細（見本院卷第29頁）。
四、原告起訴主張因被告積欠2個月薪資未給付，爰依勞基法第14條第1項第5款規定於108年4月2日終止勞動契約，並請求資遣費，因被告未為原告提撥勞工退休金，爰依據雇傭契約、勞工退休金條例第12條第1項、不當得利之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)原告依據雇傭契約、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付薪資15萬2500元、資遣費7萬8229元、提撥勞工退休金11萬4903元，是否有理由？(二)原告依據不當得利之規定，請求被告給付代墊零用金40萬元，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告依據雇傭契約、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付薪資15萬2500元、資遣費7萬8229元、提撥勞工退休金11萬4903元至原告之退休金帳戶，是否有理由？
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.經查:
(1)原告於本院審理時陳述:「(法官問:原告如何到被告公司上班?是否經由徵人啟事?或第三人介紹?）原本就認識被告公司的黃照興，他是被告法定代理人黃于玫的父親，黃照興請我過去上班，不是經由徵人啟事或第三人介紹。」「（法官問:原告跟琦洲公司合作時間點是在何時？）106年3月。被告法定代理人是在106年4月才來琦洲公司工作。」「（法官問:原告是跟何人談勞動條件？）黃照興。我沒有跟黃于玫談過。黃照興後來改名黃振鑫。」「（法官問:兩造如何洽談勞動條件?工資?工時?工作內容?）工資是7萬5千元，工時是正常週休二日，沒有規定上下班時間，我的工作是業務性質，幫公司找到工程案以及向業主請款。」「（法官問:原告上下班是否打卡?)不用打卡。」「（法官問:原告如未上班，需向何人請假?如果請假，是否會遭扣薪?）我會打電話跟黃照興請假，請假不會扣薪水，我沒有請過假。」「（法官問:原告可否遲到?約定之工作時間多長?有無加班費?）我沒有遲到過，所以不知道會不會扣薪水，我們沒有約定工作時間，所以沒有加班費問題。」「（法官問:可否自行決定休息時間?可否自行決定不上班?）原告可以自行決定休息時間跟要不要上班。」「（法官問:原告的工作內容為何?）主要是在外面找業務。」「（法官問:原告的工作由何人指揮監督?如原告工作不適當，是否會遭到懲處?如果工作良好，是否會有獎勵?）黃照興跟邱文偉，我需要對他們負責。每個月他們沒有要求我固定要達成多少業績。我在被告公司一年業績達成是3千萬元，我沒有業績獎金，是領固定每月7萬5千元，沒達到目標也不會被懲處。如果做的好沒有獎勵，做不好也沒有懲罰。案子拿下來後，要分析給黃照興及邱文偉看，有多少利潤跟多少成本，問他們要不要接案子。黃照興會教我如何找案子，我跟黃照興都是互相討論，看哪裡可以找到案，黃照興不會算成本，所以我幫他算。」「（法官問:原告不是每月都有薪水，只有找到案子才有固定薪水？）不是，一個案子下來需要耗時幾個月，所以我每個月都會領到7萬5千元薪水，但是領到的時間不固定，是所有員工都可能遲領薪水。」「（法官問:原告是有案子才有薪水？）不是，沒有案子也有薪水，我就是談月薪制。如果是承攬制，被告公司為何幫我投保，而且提繳勞退金。」「（法官問:原告工作的地點為何處?是否固定?）我在新生路149號辦公室，我有辦公桌，我每天都會進去辦公室，只是不用打卡，進去公司時間不一定，不用跟任何人報到，我是去公司畫工程圖或修改工程圖、計算報價、作計價。合約章並非都一直在我身上，只有簽約時候才會帶出去，也不是我保管，任何人都可以拿。議價我會先簽請黃照興他們，先陳述我的意見，再問他們的意見，我才會跟業主議價，價錢並非我決定，最後決定權在黃照興身上，出資者是黃照興等人，不是我能決定價錢」「（法官問:原告代表被告公司出面跟業主簽約？）是。我沒有委任契約，是簽代理人的契約，沒有委任契約也可以簽約，因為有公司專門用在簽約的合約大小章。」「（法官問:原告在簽約議價時，有計算過被告公司利潤？）有。利潤內容會報告黃照興跟邱文偉。」「（法官問:原告上班是否須穿被告統一的制服?）有。」「（法官問:原告是否需遵守被告制定工作規則?）被告公司沒有訂立工作規則。」「（法官問:原告對外工作時是否係以被告名義為之，或以自己之名義?）我是用被告公司名字去對外承攬業務。」「我是想到用這個名字，如果我離職後，後面的業務可以繼續用這個名字去做工作，不要讓業主覺得被告公司員工一直在換。」「（法官問:原告是否可拒絕被告公司指派工作?）不行。」「（法官問:原告可否自行另行找人代替原告的工作?）沒有這樣過。」「（法官問:被告可否考核原告是否親自執行工作?）會考核。」「（法官問:原告有無年終獎金?三節獎金?）有年終獎金、三節獎金、全勤獎金，7萬5千元有拆成這些獎金，因為我是業務性質，縱使我沒有到公司上班，每月都是給我7萬5千元薪水，並非案子拿到才有7萬5千元，沒有案子也是有薪水的。被告也沒有說明如何抽成，或按件計酬。」「（法官問:原告的薪資是否固定?原告的工作表現良否，是否影響原告的薪資金額?被告可否任意改變原告的薪資?）1.是。2.工作表現不會影響薪水。3.不行。
」「原告從公司草創一開始就談7萬5千元，但是我考量公司草創所以同意為5萬元，後來我才提出調整薪水。」「（法官問:原告的工作時間是否固定?被告是否依據原告的工作時間給付薪資?）1.不固定。2.不是。我在被告公司上班領月薪。原本琦洲公司資本額為50萬元，只做小型修繕工作，我進公司後接觸營業額比較大，詢問被告公司內部人是否需要轉型，所以才稱他們為草創公司。」「（法官問:如果被告公司有損失，原告是否需共同負擔被告經營上損失?）不用。」「（法官問:原告的工作有無需要其他員工一起配合工作?工作地點、工作方式如何選擇?可否自行選擇?原告的工作是否需要被告訓練?或自行決定?）1.需要跟工程師配合。
我要畫圖跟寫工作進度表，都要跟被告公司工程師確認，並到現場幫忙施工。2.工作地點就是辦公室跟工地，可以自行選擇是否前往辦公室或工地。3.不用教育訓練，我自行決定。」「（法官問:原告得否兼任其他工作?如兼任其他工作，是否需被告同意?）我沒有兼任其他工作，我不知道要不要經過被告同意。」「（法官問:原告得否私下以自己的名義與第三人交易?）沒有，也不行，我們需要工程合約。」「（法官問:被告是否有為原告申報勞健保，或提繳勞退金，是否有薪資扣繳憑單?）被告沒有幫我投保勞健保跟勞退，但薪資扣繳憑單都有載明是薪資，並非執行業務所得。」等語（見本院卷第266-277頁、108年12月31日筆錄）。
(2)被告公司之法定代理人黃于玫於本院審理時陳述:「（法官問:原告如何到被告公司上班?是否經由徵人啟事?或第三人介紹?）這件事我不清楚，我是107年8月間才成為被告公司法定代理人，在之前我是做行政工作，黃照興是我爸爸，我不清楚原告如何到公司上班，我於106年8月被告公司成立後就開始工作，我之前是在琦洲公司當工地工安。」「（法官問:原告與被告公司合作前就已經在琦洲公司工作？）是。」「（法官問:兩造如何洽談勞動條件?工資?工時?工作內容?）原告工作包括跟業主議價、簽約，合約大小章都在原告身上。工資是論件計酬、工時是沒有規定，有案件才有計酬，所以沒有固定薪水。」「（法官問:原告上下班是否打卡?）不用打卡。」「（法官問:原告如未上班，需向何人請假?如果請假，是否會遭扣薪?）因為不知道原告何時上班，所以不知道什麼時候請假，請假沒有跟任何人講過，自己想來就來，不來就不來，不需要跟黃照興請假。」「（法官問:原告可否遲到?約定之工作時間多長?有無加班費?）不知道原告上下班時間所以沒有遲到問題，沒有約定工作幾小時，公司不知道原告有無加班，所以沒有加班費問題。」「（法官問:可否自行決定休息時間?可否自行決定不上班?）原告可以自行決定休息時間跟要不要上班。」「（法官問:原告的工作內容為何?）（原告:主要是在外面找業務）如原告所述。」「（法官問:原告的工作由何人指揮監督?如原告工作不適當，是否會遭到懲處?如果工作良好，是否會有獎勵?）原告接到案子也不會先講，黃照興跟邱文偉都不會出面，因為合約大小章都在原告身上，黃照興跟邱文偉不會指揮監督原告，原告做的好不好都沒有獎勵或懲罰。」「（法官問:原告不是每月都有薪水，只有找到案子才有固定薪水？）是」「合約大小章都在原告身上，議價也有原告出面，簽約也是原告簽約」「（法官問:原告工作的地點為何處?是否固定?）辦公桌是大家都可以使用，原告沒有固定的辦公桌，原告也沒有每天進公司，原告來公司作什麼我不會知道，合約章是今年2月（誤載為年）我才拿回來，之前都是原告在保管，議價都是原告自己決定的，如果決定權在黃照興或邱文偉，應該是黃照興跟邱文偉去跟業主簽約。」「（法官問:原告上班是否須穿被告統一的制服?）是。」「（法官問:原告是否需遵守被告制定工作規則?）沒有工作規則，只有口頭規定上下班時間，要拍照打卡。」「（法官問:原告對外工作時是否係以被告名義為之，或以自己之名義?）原告用被告公司名字是為了博取業主信任，是用被告公司名字對外招攬業務以及簽約，但是原告名片上並非原告陳瑞廷本名，而是陳元勳。」「（法官問:原告是否可拒絕被告公司指派工作?）我們沒有指派原告工作。」「（法官問:原告可否自行另行找人代替原告的工作?）不行。」「（法官問:被告可否考核原告是否親自執行工作?）因為我不知道原告實際在做什麼，不會知道原告是否親自執行。我不知道原告如何執行工作。」「（法官問:原告有無年終獎金?三節獎金?）薪資單是會計小姐統一做成的格式，沒有另外作關於原告的格式，沒有年終獎金、三節獎金、全勤獎金是因為會計作表，全公司都有全勤獎金。」「（法官問:原告的薪資是否固定?原告的工作表現良否，是否影響原告的薪資金額?被告可否任意改變原告的薪資?）1.今年1、2月沒有新的工程，原告就沒有固定報酬。2.工作表現不會影響報酬。3.原先原告說要5萬，後來更改成6萬5千元後來又改成7萬5千元，業主每月錢進公司後，原告會跟黃照興、邱文偉商量後同意更改報酬，但是提出降低時，原告就不高興不同意。」「黃照興跟邱文偉的薪資都是5萬元，為何原告可以拿到7萬5千元，106年3月黃照興跟邱文偉都有自己固定的業主，並非草創，琦洲公司也已經經營4、5年。」「（法官問:原告的工作時間是否固定?被告是否依據原告的工作時間給付薪資?）不固定，因為原告工作時間不知道，但是業主每月請款下來都會給報酬給他。並非根據原告工作時間給報酬。」「（法官問:如果被告公司有損失，原告是否需共同負擔被告經營上損失?）不用，因為被告公司每月幾乎都虧損，有因為這件事跟原告爭執，案子沒有賺錢還要給原告這麼高的報酬。」「（法官問:原告的工作有無需要其他員工一起配合工作?工作地點、工作方式如何選擇?可否自行選擇?原告的工作是否需要被告訓練?或自行決定?）1.公司沒有工程師，也沒有工作進度表，工程圖都是師傅在畫，原告是否畫圖我不清楚，原告也沒到現場幫忙施工。2.是，如原告所述。3.是，如原告所述。」「（法官問:原告得否兼任其他工作?如兼任其他工作，是否需被告同意?）我不清楚原告是否兼任，不在我們管轄範圍。」「（法官問:原告得否私下以自己的名義與第三人交易?）我們不會清楚。」「（法官問:被告是否有為原告申報勞健保，或提繳勞退金，是否有薪資扣繳憑單?）沒有申報勞健保，沒有提繳勞退金，是後來有補繳，薪資扣繳憑單是會計師報的，公司都會減稅。」等語（見本院卷第265-277頁、108年12月31日筆錄）。
(3)證人陳建宏於本院審理時證述:「（法官問:你是否知道陳瑞廷要進工地幫忙做事？）原告不需要進工地。」「（法官問:你是否知道陳瑞廷會幫景順公司接案請款？）會。」「（法官問:你何時知道陳瑞廷已不在公司工作？）108年的時候，我不知道原告為何不來工作，我沒有看到原告跟老闆說離職之類的話，公司目前加老闆是5個人，員工4人，原告不算員工，原告算承接業務，專門去接工作進來，原告不需要每天進公司，我沒看過原告打過上下班卡，扣薪水請假之類我不清楚，我碰過原告原告沒有請過假，原告上班時間自由，公司正常上班時間是早上8點，都要打卡，是到工地現場，但是原告不用，原告不是經常在公司的人，他進公司是接到工作之後要負責報價，報價跟計價、議價是原告負責，不用經過負責人同意，自行跟廠商議價，公司有沒有賺錢公司不知道，也有拿到業主案子是賠錢的。」「（法官問:對於承接案子之公司成本如何計算？）都是原告在計算，被告公司都不知道。我沒有聽過原告曾向被告公司老闆報告過。」「（法官問:陳瑞廷擔任景順機電何種職位？是否每天需進公司？）原告是承接業務，不需要每天進公司。」「（法官問:公司人員是否均需在景順機電公司LINE群組拍照打卡上下班？你是否在該群組內？是否曾經看過原告在LINE群組上打卡上下班？）1.是。2.是。3.沒看過。」「（法官問:陳瑞廷工作會由誰指揮監督？陳瑞廷工作內容是否包含畫工程圖、修改工程圖？）1.不受任何人指揮監督。2.沒有，原告只看現場報價、議價、計價。」「（法官問:景順機電公司的大小章（合約章）是否一直在陳瑞廷身上？陳瑞廷為公司簽任何約前，是否會對景順機電公司報告案件利潤與分析風險？亦或是簽完約才向公司報備？）1.是。2.簽約前沒聽過原告有報告過，是簽約完後有跟公司報備，通知師傅何時進場施工。3.是。」「（法官問:你是否曾向陳瑞廷表達景順機電公司承接之GOGORO總公司冷氣空調承包案虧錢，為何公司還要承接？後陳瑞廷如何回覆？）1.有。2.那時會計小姐是我女友，剛好有在算此案成本量，她告訴我是虧錢的，原告在107年3月遇到我，原告說是為公司打基礎，現在賠錢沒關係，後面會再補賺回來。」「（法官問:證人在案場（工地現場）業主是否都不曾看過景順機電實際負責人黃照興？陳瑞廷是否對外宣稱為景順機電老闆？）1.是。2.有。有聽他跟業主說過。」「（法官問:陳瑞廷是否有阻止景順機電實際負責人黃照興至工地現場與業主接觸？）有。我在辦公室聽原告跟證人林信宏向黃照興說過。他們兩個說老闆年紀大不適合東奔西跑，只要管理內勤小姐就好，外勤由證人林信宏監督就夠了。原告只要負責承接工作，工地監工都是證人林信宏。」「（原告訴訟代理人問:證人怎麼知道原告在簽約前沒有講過報價計價議價之事？）我在公司沒有聽過原告講過。都是原告簽約完之後告訴我們何時進場施工。」「（原告問:證人怎麼會瞭解我是否向公司報告之內情？）那時候公司會計小姐是我女友，所以我知道。」等語（見本院卷第331~337頁、109年2月11日筆錄）。
(4)證人林信宏於本院審理時證述:「（法官問:你是否知道陳瑞廷要進工地幫忙做事？）要。」「（法官問:你是否知道陳瑞廷會進公司幫忙做事？）會。現場進度來不及，包括原告跟老闆黃照興都要進場工作。原告也會做現場施工的事情，原告有空會進來幫忙做，但是以現場進度為準，原告是幫忙性質。」「（法官問:你是否知道陳瑞廷會幫景順公司接案請款？）是。」「（法官問:你是否曾在公司群組看過陳瑞廷跟公司報告工作事項？）我們的群組是領班跟老闆群組，有分管理跟現場的不同群組，有在GOGORO群組跟新竹案場看過原告在管理群組跟黃照興報告現場進度以及材料。」「（法官問:你是否知道陳瑞廷報告給公司之訊息，都要經公司負責人決策？）有，晚上回去原告跟黃照興都會討論計價的問題。」「（法官問:證人陳建宏說在GOGORO案件是賠錢的，你知道嗎？）我知道，賠錢屬於事後現場問題，當初計價是有賺錢的，因為現場人員不足跟進度嚴重落後才造成賠錢，當初報價有經過黃照興同意，我不知道黃照興是否同意有賺錢才接案，我只是現場的領班，因為現場所有工作是我安排，所以我知道賠錢原因，我不會計價。」「（法官問:
GOGORO案子，賠錢的原因是因為當初在計價時估算施工進度跟人員有落差，所造成的嗎？）不是，是因為業主有變更，追加工程造成進度落後。報價當時確實是有賺錢的。」「（法官問:原告工作內容為何？工作內容是否包含畫工程圖、修改工程圖？）原告要接案子，工程圖原告幫我修改，一開始的工程圖是原告要畫，之後是我畫好再由原告修改。」「（問:證人所述如何受原告指揮監督？在公司管理群組，我會回報進度，因為有每一期完工時間，原告會要求時間，我不是向原告個人回報。」「（被告訴訟代理人問:證人在公司群組有看過原告討論過GOGORO案件跟新竹案件，是在什麼時候討論？）GOGORO案件在公司還沒承接前在公司內有討論過一次，詳細時間不記得，我沒有參與全程討論，在管理群組討論是在承接案件後才討論。同安派出所是在106年5月間案子，是承接後才討論。」「（法官問:原告為何用陳元勳名字代理被告公司向業主承攬案件？）106年4月還沒進公司前我在高雄，對情形不清楚，我知道原告之前有開冷凍空調公司。」「（原告訴訟代理人問:證人陳述原告在領班以及老闆群組跟公司報告工作事項，證人陳建宏有無在該群組？）沒有。」等語（見本院卷第337~340頁、109年2月11日筆錄）。依據上開證人陳建宏、林信宏之證詞及兩造之陳述可知，分述如下述，經查:
1.本件就人格上從屬性而言，①查被告於原告工作期間並未為原告投保勞健保、亦無提撥勞工退休金等情，為兩造所不爭執，先予敘明。
②就勞務給付內容而言:被告並未規定原告之上下班時間，亦無
須在公司之群組打卡上班，上班時間由原告自行決定，如臨時請假，則另由原告通知被告股東黃照興，沒有約定工作時間，亦無加班費、亦無約定遲到扣款，原告遲到亦從未遭扣款或其他處罰，被告均無懲罰，由此可知，原告顯以對外招攬一定業務為其工作內容，被告雖每月給付固定報酬7萬5000元，顯係以被告以招攬之業務金額為標準，須由原告完成一定工作，其獲取之利潤，繫於原告之工作能力，此觀原告得自行代被告公司製作之工程計價單，並由原告保管被告公司之簽約大小章，並逕代理被告與業主議價，核與一般員工以提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
③就請假程序而言，原告得任意請假，不會遭被告扣錢，亦無
處罰之規定，因此，原告請假程序核與一般僱傭契約之員工需依規定填寫請假卡，檢具請假證明，並經雇主事先簽署同意，始得請假，並因請假可能遭扣薪等情形有別。
④就獎懲制度而言，被告並不因原告之招攬業務情形不佳，而
對其有所獎懲，因此，原告得依其自己之專業能力在外面招攬業務，自己決定工作之方法與內容，沒有年終獎金、三節獎金，無須服從被告之指揮監督，縱未服從被告之指揮監督，被告亦無獎懲，亦與一般勞工須服從雇主之指揮監督等情有別。原告已達或未達招攬業務之業績，被告亦無獎勵或懲罰，核與一般雇傭契約，雇主對於勞工以申誡、減薪、降級、調職等獎懲制度不同，自與一般雇傭契約有別。
④就是否有職前訓練而言:被告並未給予原告職前訓練或教育訓
練，而由原告依其專業能力及業務社交能力，其工作內容無需特別訓練，工作方式由原告自行決定，核與一般雇傭之職前訓練，在於告知勞工有關雇主之工作規則、獎懲制度，升遷制度、工作環境、工作危險性之情形有別。
⑤就是否可以兼職而言:原告得自行選擇工作項目及方式，且並
未以真名代理被告公司與業務洽談業務，況被告並不考核原告之上班時間及上班地點，已如前述，被告自難約束原告是否有兼職之行為，從而，此與一般雇傭契約不得兼職之約定有別。
⑥原告對外係以環璟機電工程業務員陳元勳招攬業務等情，為
原告所不爭，從而，原告對外並未以被告之名義，或以代表被告之名義招攬業務，難認被告對原告有任何之實質監督指揮權限，自不具有人格之從屬性。且原告不希望被告公司之實際負責人進入工地監督查核，業經證人陳建宏證述如前，原告顯非受被告公司之指揮監督，得自行按照自己之施工方法，自有別於一般員工，需服從雇主之指揮監督有別。
⑦綜上，原告未按時出勤，亦無需事先取得被告之許可，被告
對於原告亦無職前訓練或教育訓練，亦未約束原告不得兼職，亦無因原告之工作能力優劣給予獎懲、考績，原告之所得，繫諸於原告自行之施工能力、業務能力，上訴人之工作性質可自行決定，並得自行開發客戶，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，以上諸情即足以認定原告與被告間自不具人格上之從屬性。
2.就經濟上從屬性言之，原告擔任被告公司之業務人員，其報
酬係依據原告招攬業主之金額而定，此從原告自認「於告找到案子後，被告公司才給固定報酬，並非每件固定抽佣金」「一個案子下來需要耗時幾個月，所以我每個月都會領到7萬5千元薪水」等語（見本院卷第269頁），況被告公司於106年8月2日設立登記，有原告提出且為被告所不爭之公司基本資料可憑（見本院卷第25頁），原告卻主張其自106年3月間起即受雇於被告公司，足見，原告已找到承攬案件之報酬，被告使開始給付報酬於原告，況原告可與被告之公司實際負責人議價取得之報酬，每月5萬元至7萬5000元不等，其薪資甚至較被告公司之實際負責人為高，此與一般工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同。且原告因招攬業主倒閉導致被告公司無法收取報酬，原告甚至主動向被告公司表示自108年3月1日起不計薪等語，足徵原告取得報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被告提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。
3.再就組織從屬性而言，原告主要工作內容為自行在外面找尋
業務，原告進被告公司辦公室會畫圖，填寫工作進度表，並並與工程師確認，為原告所自認，由此可知，原告並無隸屬於被告任何部門，而僅係為個人招攬業務之總金額據以計算其應得之報酬，故原告與被告公司之其他員工間實無組織上之從屬性可言。原告雖主張被告公司之工程師需配合等情，僅為被告公司施工之必要，由被告之工程師支援原告，此從證人林信宏之證詞可知，原告與被告之其他員工，並無隸屬或合作關係，自無組織上之從屬性可言。
4.原告主張兩造成立雇傭契約，係以原告議價尚需最後向被告
報告，並取得被告之許可，被告為原告申報薪資所得稅、被告於偵查時及對外行文稱原告為其員工，被告因未為原告樓保勞工保險，遭勞工保險局裁罰云云，然查，被告為實際施工之業者，原告雖對外報價，然是否獲利仍需被告實際核算，自應取得被告之核准，無從以此認定兩造是否具有人格之從屬性，再者，被告雖對外稱原告為其員工或勞工保險局之裁罰，然揆之前開判決要旨，兩造間是否成立雇傭關係，仍需以內部實質之契約關係認定，難以被告對外名稱認定兩造之法律關係。被告既同意原告為其招攬業務，則由被告已原告對外稱為原告為其業務員，亦為常情，亦難以此認定兩造之契約為僱傭關係。
5.由上可知，原告擔任被告公司業務人員，其取得之薪資之勞
工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被告公司之其他員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，即無適用勞基法之餘地。故原告主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。兩造間既為承攬契約而非勞動契約，從而，原告依據雇傭契約、勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條之規定，請求被告給付積欠薪資、資遣費、提撥勞工退休金、核發非自願離職證明書，均無理由，應予駁回。
(二)原告依據不當得利之規定，請求被告給付代墊零用金40萬元，是否有理由？原告主張為被告墊支40萬元之零用金，並提出原證4之零用金明細表可按（見本院卷第31-37頁），然為被告所否認，並以原告提出之明細表為其個人手寫，並未附任何發票收據，亦未加蓋公司大小章，不具有證據能力等語置辯。經查:原證4之零用金明細表均為原告自行手寫一節為原告所自認，原告並未舉證上開支出係為被告公司之業務所支出，自難認為原告代被告公司墊支之費用，況參以原證3之薪資明細表，亦無被告支付原告墊支項目之明細，自難認原告有為被告墊支費用等情，
五、綜上所述，原告依雇傭契約、勞基法第22條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條、民法不當得利之規定，請求被告應給付原告63萬729元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥11萬4903元至原告之勞工退休金專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已明，兩造就其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
勞動法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 李隆文