臺灣新北地方法院民事判決 108年度建字第73號原 告 黃林素珠訴訟代理人 邱陳律律師被 告 藍木財訴訟代理人 黃聖堯律師上列當事人間返還不當得利等事件，經本院於民國109 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,386,020 元及自民國108 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣462,007 元供擔保者，得為假執行。但被告如以新臺幣1,386,020 元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）為原告夫妻所有，被告為原告系爭房屋之鄰居。被告聽聞原告有修建系爭房屋屋瓦等工程（下稱系爭工程）之需求，乃積極遊說原告使其承攬系爭工程，兩造於民國107 年1月24日口頭約定由被告以實作實算方式承攬系爭工程，嗣後再補簽書面工程契約，並於完工驗收後結算實際施作工程項目與金額。被告佯稱農曆年後工程材料大幅上漲，要求原告預付部分工程款新臺幣（下同）50萬元，以便被告先行備料，原告於107 年1 月24日以現金交付被告50萬元，且陸續依被告之要求於107 年2 月27日、107 年3 月15日、107 年3月21日分別交付被告50萬元、10萬元、10萬元，共計120 萬元即預付款項。系爭工程施工期間，原告不斷催促被告提出設計圖及簽立工程契約，惟被告一再推諉，遲遲不提出設計圖及簽立工程契約。迨至107 年4 月9 日被告至原告家中提出手寫之工程價目單並稱系爭工程之總價款為339 萬元，且請原告立刻給付，原告當場給付被告339 萬元，並與被告約定應於驗收實際施作數量及結算後再為找補差價，兩造約定擇日會勘結算。然被告收受上開339 萬元後，竟一再推諉不進行會勘，亦未扣除120 萬元之預付款項，原告不斷要求後，被告始退還原告120 萬元預付款。又原告於107 年8 月9日向社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住保會）申請調處，經兩造達成協議並約定由住保會辦理現況證據保全鑑識鑑定，並以鑑定結果做為結算依據，故於107 年9 月
6 日兩造會同住保會至系爭房屋進行鑑定，住保會完成鑑定並出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）後，被告竟拒絕承認鑑定結果並結算找補差價。
㈡、系爭鑑定報告既認系爭工程存有多項瑕疵且須支出至少268,
500 元費用修補，原告於住保會第2 次調處時，要求被告應於一個月內修補完成，但被告以其施作工作無瑕疵為由，拒絕修補瑕疵。原告依民法第494 條規定，請求被告給付減少相當於瑕疵修補費用268,500 元，並依民法第179 條規定，請求被告返還溢領之工程款1,386,020 元（即原告已給付被告339 萬元工程款- 經系爭鑑定報告認定系爭工程之價值2,033,980 元=1,386,020元）。
㈢、併聲明：
１、被告應給付原告1,654,520 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、原告已給付被告339 萬元，然於107 年5 月22日有三名自稱是原告委託之不明人士，至被告之住處向被告要求返還120萬元，被告因懼怕而不得已將預付款120 萬元退還，則本件被告實際收受原告所交付之工程款為219 萬元。且兩造間為承攬關係，原告給付被告工程款係依承攬關係即兩造諾成約定即工程價目表所示之金額為給付，故被告受領工程款並非無法律上之原因而受有利益，且基於契約自由原則，兩造就系爭工程之項目及工程金額已為約定，原告依約給付工程款，竟又對約定之金額表示異議，實屬原告單方面違反契約之約定，何來被告不當得利之情形，原告置兩造間承攬契約之約定不顧，於契約成立後又對於約定之事項爭執，實有違誠信，法律上亦無理由。
㈡、系爭鑑定報告，係第三人對系爭工程所為之訴訟外鑑定，未經嚴謹之法定程序，鑑定過程中未讓被告有會同參與並表示意見之機會，且就鑑定之實際結果、實際損害狀況、實際施工品質、價值等事項，被告無從就鑑定人對於不利於被告之鑑定結果為詰問即反駁之機會，故被告否認系爭鑑定報告之證據能力及證據價值。再者，系爭鑑定報告中，鑑定系爭工程之價值以所謂「符合一般中等品質行情均價範圍」為依據，並認定系爭工程價格過高，然所謂一般中等品質合理市場行情之品質標準，為過於空泛之標準，且是否符合兩造約定之工程品質，原告未提出說明及舉證。
㈢、系爭鑑定報告所認定下列之瑕疵，與事實不符，被告否認。
１、工程項次A1-1「ST烤漆鋼板0.6 料」認為施工「僅有散料之拼接，且拼接處為重疊銜接僅以矽利康填縫…未施作谷板集水與洩水，導致雨水積水及沙塵淤積等」等語，但此乃施作之工法不同，基於施工材料、成本、工程價額之考量，為符合慣例上施工之工法，並無瑕疵。
２、工程項次A1-4「屋頂防水處理」認為施工造成鄰房外牆及建物外牆之瑕疵等語，但原告並未催告被告修補，且依所檢附之照片，實難看出實際瑕疵之狀況，縱須被告處理，以被告工程之專業，並無須花費22,500元修補費用。
３、工程項次A2-1「鋼骨含施工費」認為「結構銜接之處未採用螺栓或加勁板或滿焊之工法，僅以點焊產生鏽蝕，或無螺栓、無點焊，以致影響結構安全機能」等語，蓋鋼結構組裝工法為被告依合理之施工方式進行施工，以焊接之方式固定已符合一般之施工方法，如要有其他施工方法或強化之作法，此為施工成本與應增加工程款，不應以此認定工程有瑕疵。
㈣、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
３、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、兩造對於以下事項不爭執（見本院卷第165 至166 、180 、
220 至221 頁）：
１、原告於107 年1 月24日以口頭約定委由被告承攬系爭房屋之系爭工程且為實作實算，嗣被告於107 年3 月30日完工，並於同年4 月9 日提出價目單向原告表示系爭工程款為339 萬元並據以向原告請款，經原告當場給付被告工程款，此有價目單（見本院卷第23至27頁）可證。
２、於系爭工程完工前，原告曾先給付被告預付工程款120 萬元，嗣於107 年5 月22日，被告簽發面額共計120 萬元之支票
4 紙交付原告，作為退還預付工程款並均經原告提示兌現，此有支票影本及收據（見本院卷第29頁）可證。
３、原告因本件工程承攬契約之糾紛而於107 年間向住保會申請調處，經住保會調處會調處，於107 年8 月24日做成調處書（下稱第1 次調處），其內容為：兩造合意由該會辦理現況證據保全鑑識鑑定並以鑑定結果做為依據等語，嗣經該會做成系爭鑑定報告，兩造於108 年3 月12日經調處（下稱第2次調處）仍不成立，此有第1 、2 次調處書、系爭鑑定報告（見本院卷第31至111 頁）可證。
㈡、原告主張系爭工程之施作有瑕疵，且所施作之工程價值並非
339 萬元，爰分別依民法第494 條規定，請求被告給付減少相當於瑕疵修補費用268,500 元，及依民法第179 條規定，請求被告返還溢領之工程款1,654,520 元等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為（本院卷第222 頁）：原告於107 年4 月9 日交付被告之工程款究為339 萬元或
219 萬元？及原告主張其就系爭工程有溢付工程款予被告，依民法第179 條規定，請求被告返還溢領之工程款，是否有理由及所得請求之金額若干？以及原告主張系爭工程有瑕疵，依民法第494 條規定，請求被告給付瑕疵修補費用，是否有理由及所得請求之金額若干？茲分別論述如下。
㈢、原告於107 年4 月9 日交付被告之工程款究為339 萬元或21
9 萬元？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民法第277 條、第279 條第1 項、第280 條第
1 項、第3 項分別定有明文
２、原告主張被告於107 年4 月9 日執價目單向其請款系爭工程之總價339 萬元，其遂當場交付被告339 萬元；但其於系爭工程完工前業已先交付被告預付款120 萬元，嗣於107 年5月22日，被告始簽發支票面額共計120 萬元交付原告作為退還前開預付款等語，除提出前開價目表、支票暨收據外，並有兩造107 年5 月15日電話錄音光碟暨譯文（見本院卷第20
3 至215 頁）可證，而觀諸上開譯文之內容，其中原告稱：「那天我拿339 萬給你，阿你也沒跟我說有跟我拿120 萬（預收款）沒扣掉」、被告稱：「沒關係有什麼事情回去再說好嘛」、原告稱：「（拿錢當下）我也有說再講好了，阿你也沒說那120 萬元怎麼沒扣掉」、被告稱：「沒關係我們當面再來談好不好，有什麼事當面再來談好不好」、原告稱：「沒有啦，我的意思是說」、被告稱：「阿我們當面談，你現在說，我就說我們當面談，現在我也沒說我不要」等情（見本院卷第211 頁），並衡諸被告於107 年4 月9 日執前開價目單向原告請款，而該價目單係載稱系爭工程之總價為「
339 萬元」並無原告先前業已給付被告預付款120 萬元之記載或計算，苟被告於107 年4 月9 日請款時已將預付款120萬元予以扣抵並僅領取219 萬元者，何以兩造於前開電話對話時，被告卻未爭執斯時向原告請領工程款總價339 萬元已將預付款120 萬元扣抵？甚至何以被告於同年5 月22日仍簽發上開支票退還120 萬元預付款給原告？此與常情相違；至被告雖辯稱伊遭不明人士強行要求退還120 萬元云云，但為原告否認，且被告並未為其他積極之舉證以實其說，則被告前開辯解，委無足採。是以，原告主張被告就系爭工程迄今已收受其所交付之工程款係339 萬元等語，並經被告於本院
108 年7 月16日審理時自認在案（見本院卷第165 頁），洵堪採認屬實。
３、至被告雖於本院108 年8 月22日審理時撤銷上開自認，並辯稱：107 年4 月9 日請款時，被告僅受領219 萬元，且預付款120 萬元是原告事後強行要求退款，被告實際上收受原告所交付之工程款總額為219 萬元等語（見本院卷第180 、18
3 、188 至189 頁），既為原告不同意，則揆諸前開規定及說明，被告自應就其撤銷自認提出證明與事實不符，但被告就此僅辯稱：依民事訴訟法第342 、344 條規定，聲請原告應提出被告收受所有工程款之收據等語（見本院卷第219 頁），惟查，於107 年4 月9 日被告向原告請款時，僅有前開價目單，並無收據，此據兩造陳明在卷（見本院卷第182 、
220 頁），且被告復未陳明原告究應提出何文書、依該文書應證之事實、文書之內容、文書為原告執有之事由、原告有提出文書義務之原因，況原告於本件訴訟程序從未引用收據、或被告依法律規定得請求交付或閱覽、或為被告之利益而作、或商業帳簿、或與本件訴訟有關之事項所作者，自難認與民事訴訟法第342 、344 條規定之要件相符。因此，被告撤銷自認，於法無據。
㈣、原告主張其就系爭工程有溢付工程款予被告，依民法第179條規定，請求被告返還溢領之工程款，是否有理由及所得請求之金額若干？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判決意旨可資參照）。
２、原告主張被告有溢領工程款，並提出系爭鑑定報告為據，但為被告否認並辯稱系爭鑑定報告並非兩造之證據契約等語置辯。然查，原告因系爭工程向住保會申請調處，經第1 次調處達成：兩造合意由該會辦理現況證據保全鑑識鑑定並以鑑定結果做為依據等語，嗣經住保會做成系爭鑑定報告，經第
2 次調處仍不成立，已如前述，並由系爭鑑定報告載明：「
二、…2-1 （申訴人/ 定作人）：黃林素珠（雙方合意鑑定）、2-2 （對造人/ 承攬人）：藍木財先生（雙方合意鑑定）」、「三、…3-4 鑑識鑑定經過…⑵於107 年9 月6 日會同（申訴人/ 黃林素珠）及（對造人/ 藍木財）於現場進行鑑識鑑定（四、4-3 ）。⑶為避免資訊敘述有誤，雙方於會勘過程中充份表示意見，並協助釐清爭議提供完整資訊作為現況記錄證據保全鑑識鑑定之結果為依據，以維護雙方權益。⑷本會依據（申訴人/ 定作人）所提出之爭議內容，並記錄以做為證據保全鑑識鑑定，並遵循維護雙方權益、獨立、客觀、公正第三方之原則，於107 年9 月6 日（星期四）上10時整抵達鑑定現場，於10時10分開始鑑識鑑定工作，於同日下午2 時40分結束。」等語（見本院卷第43、45頁）至明，且107 年9 月6 日裝修糾紛鑑定調查會勘同意書亦載明：
本會為內政部依消費者保護法第27條，依法陳報行政院消保處，於101 年度起公告為全國性專業型消費者保護團體，依消費者保護法第27條受理消費者之住宅、室內設計裝修工程、建材、家具等或相關之糾紛申訴、調處消費爭議、法院囑託現況證據保全鑑識鑑定。本會為協助黃林素珠與業者藍木財雙方協商和解避免訴訟解決糾紛爭議，本會受理本案之現況記錄、證據保全鑑識鑑定，經雙方合意委託由住保會鑑識鑑定，為避免資訊敘述有誤，雙方均可於會勘過程中充份表示意見，並同意協助釐清爭議提供完整資訊作為現況記錄、證據保全鑑識鑑定之結果為依據，以維護雙方權益，後續請求由雙方各自主張。」等語並有出席之兩造簽名（見本院卷第97頁），足認兩造於第1 次調處時已達成合意由住保會辦理現況證據保全鑑識鑑定並均有參與上開鑑定，則被告前開辯解，自屬無據。再參酌住保會係依法設立之消費者保護團體，服務項目包含受理消費者因裝修糾紛爭議之鑑定（見本院卷第37至39頁），其就系爭工程所為之鑑定內容仍具一定之專業性，本院非不得作為參考資料。
３、又原告主張兩造就系爭工程之施工內容、品質等，兩造並無特別約定等語（見本院卷第221 頁），而被告則稱：系爭工程之品質及數量，以107 年4 月9 日雙方確認無誤後，原告始交付工程款尾款；至於被告就系爭工程之施作，相關工項之工料品質或價值等語，沒有其他證據資料提出等語（見本院卷第234 頁），且上開價目單亦僅有工項名稱、金額，數量甚為簡略，亦無各工項所使用材料之品名或廠牌，堪認兩造就系爭工程之品質、價值並無特別約定事項，自應符合一般中等品質合理市場行情均價；至數量部分，參酌前開兩造電話譯文（本院卷第207 至213 頁），原告稱「欸，大哥，你是大哥耶，工作做這樣都沒交沒代」、被告稱：「什麼？」、原告稱：「你母親節跟我約好沒有要回來你也要跟我說，啊我跟你說明天9 點，你也要告訴我（行不行），啊我一直追你一直追你，你才要…」、被告稱：「我現在是剛上到樓上而已，晚一點再回你消息，因為我不一定我想說要來內湖直接找你講也可以…（略）」、原告稱：「你這樣喔，你這樣喔，不是我欣賞的」、被告稱：「不是啦，我跟你說，大姊我跟你說」、原告稱：「我不欣賞你這樣，你今天，你要跟我講一下，什麼事情都用講一下，人家也比較不會想說你為什麼都不回」、被告稱：「…你聽的懂我的意思嗎？因為我腳受傷之後我很少在這邊，我就都在工廠我就都不能到處亂走了，我現在腳在靜養，再走下去…」…原告稱：「我是想說你回去羅東，你給我看說這些東西，你做了什麼？多少錢？有沒有這個價值，要跟你對—下」、被告稱：「沒關係」、原告稱：「你說來公司不方便對，對嘛」、被告稱：「你聽錯了，我說你方便我去你們工廠（公司）也沒關係」、原告稱：「喔，謀啦，那不是我想的啦，我是想說你回來羅東，我們去三樓因為你那天說你跌下去，你不方便爬三樓，那我們就先不用對」、被告稱：「因為現在左腳還是在擦藥還在腫，我現在是二次傷害」、原告稱：「啊我的意思是說你能不能爬樓梯了你也要跟我說一聲，你就知道我的立場，我先生一天到晚在跟我吵，你看看你做好一個禮拜你來我馬上就給你錢，阿要你跟我討論，討論那麼久討論不出來」、被告稱：「…事情我會跟你對清楚，這樣好不好」、原告稱：「對啦，我的意思是說，你不能不回我電話」、「你看我我這人很珍惜你耶，我想說我們是好鄰居，你說要現金我就現金給你，我想說改天再對就好」、被告稱：「我回去，連妳先生都叫出來，看有什問題大家都來對。」、原告稱：「你這樣子不回我電話，我會生氣耶」、被告稱：「我幹嘛不回你電話，又沒有不可告人的事實」、原告稱：「我就在想說你為什麼收錢這樣，要錢這樣，阿要跟你討論…這樣我不高興耶」、被告稱：「我真的行動不方便，腳還在腫，因為我有二次傷害…」等語，是原告一再與被告磋商時間再至系爭房屋現場點數，被告並未表示雙方於107 年4 月9 日已為點數而無庸再至現場點數，卻僅表示會於約定時間與原告夫妻核對，苟107 年4 月9 日兩造已現場點數者，何以兩造需再次磋商時間至現場點數核對？且被告斯時既有腳傷而行動不便，而系爭工程所施作之系爭房屋為三層樓房屋，被告斯時是否果能與原告在現場一一點數？亦有可疑。則原告主張兩造於107 年4 月9 日並未點數等語，堪予採認屬實。
４、再者，兩造既係約定系爭工程為實作實算，且未就系爭工程之施作品質、價值為任何特別之約定，及尚未經現場點數，已如前述，自需確認被告施作系爭工程之現況價值。徵諸鑑定報告之內容（本院卷第33至109 頁），其鑑定現況施工價值，係就⑴已完工（瑕疵）、未完工、未施工；⑵現況實際施作內容之單位、數量，是否符合原合約報價內容（缺漏或虛報）；⑶是否符合原合約設計圖說，及是否影響其使用機能；⑷完成品質是否具備約定價額之材料、施工工序及一般普遍中等品質及市場合理均價範圍等（本院卷第49頁），此與兩造前開約定情形並無不合，且系爭鑑定報告業就被告施作之工項逐一依照上開說明為鑑定並說明如附件所示，並衡諸住保會具有一定專業性，而被告僅空言否認系爭鑑定報告，並泛稱此為施工之工法不同而已云云，殊難逕予採認。故系爭鑑定報告經住保會專業鑑定，並審酌一般中等品質合理市場行情均價、兩造約定之內容、現場實際施作狀況、品質、數量等情，認為系爭工程之現況施工價值總價為2,003,98
0 元等語，洵堪採認無訛。
５、準此，系爭工程之現況施工價值為2,003,980 元，而被告業已受領之工程款為3,390,000 元，扣除現況施工價值後所餘1,386,020 元（計算式：3,390,000-2,003,980=1,386,020）部分，即屬無法律上之原因而受領。則原告主張依民法第
179 條之規定，請求被告返還溢領之工程款即1,386,020 元，即屬有據。
㈤、原告主張系爭工程有瑕疵，依民法第494 條規定，請求被告給付瑕疵修補費用，是否有理由及所得請求之金額若干？
１、復按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第492 條、第493 條、第49
4 條分別定有明文。又按所謂定作人得自行修補、解除契約或請求減少報酬，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上第2298號判決意旨足資參照）。是以如定作人未定相當期限請求承攬人修補瑕疵，自不得請求承攬人支付瑕疵修補費用、減少報酬或解除契約（最高法院86年度台上第556 號判決意旨可資參酌）。
２、系爭鑑定報告雖認系爭工程有如附件所示之瑕疵，而該等瑕疵之修繕費用合計268,500 元，但原告主張其於第2 次調處會時（即108 年3 月12日，見本院卷第111 頁）曾要求被告應於1 個月內將系爭鑑定報告所載之瑕疵修補完成，卻為被告拒絕一節，為被告否認，且證人即住保會調處委員李儼峰到庭證稱：「（問：就上開瑕疵部分，原告是否有當場口頭要求被告應於1 個月內修補瑕疵？苟有者，被告有何回應？）我沒有印象」、「（問：如果當場原告有作定期催告修補瑕疵部分，但調處不成立，調處書是否會記載原告上開請求部分？）這件我不確定，可能是兩造有提出或在爭吵，但我沒有印象。」、「（問：如果為通常情形，屋主有定期催告修補瑕疵，但調處仍不成立，則於調處書上是否會記載屋主請求定期催告修補瑕疵之內容？）不見得會寫，因為為求謹慎，會請他們寫存證信函，且現場不會這麼理性的提出，通常都是金額的協調，且因為當時在調處，不會把精確的文字在調處書上寫明，我印象中，本件調處時，被告本人沒有到場，而是委託相關法務人員到場，後來說明二才會寫請補正正本，至於當場的權利主張沒有辦法回想出來。」等語（見本院卷第244 至245 頁），並衡諸證人李儼峰與兩造並無仇隙怨懟，自無虛詞袒護當事人之必要，其上開證述，堪宇採認，並審酌於調處會現場狀況較為混亂，調處會之重點多放在金額之協調，其餘部分（例如工程細節等）通常不會著墨太多，且調處時被告並未到而是委由他人出席（見本院卷第
111 頁），則該受任出席之人是否果有權處理或轉達原告定期催告之權限，甚有疑義，況原告復未提出其他證據資料證明其曾向被告為定期催告之事實。是以，原告主張其於第2次調處時通知被告應於1 個月修補瑕疵云云，礙難採信。
３、因此，原告主張系爭工程有瑕疵，依民法第494 條規定，請求被告給付瑕疵修補費用等語，揆諸前揭法條及說明，原告既未先行定期催告，自無從請求被告給付修補瑕疵費用。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1項、第203 條亦定有明文。本件原告對被告請求不當得利，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。而本件起訴狀繕本係於108 年7月10日寄存送達予被告住居所轄區內宜蘭縣政府警察局羅東分局五結分駐所（見本院卷第154-1 頁），則原告請求被告給付自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即108 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。
五、綜上所述，原告主張被告施作之系爭工程有溢領工程款，依民法第179 條規定，請求被告應給付其1,386,020 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
民事第五庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
書記官 沈柏樺