臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1699號原 告即反訴被告 劉兆生訴訟代理人 朱日銓律師
朱祐慧律師被 告即反訴原告 鍾詠淇訴訟代理人 陳又新律師
徐于淨律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權存在事件，於民國108年12月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。原告起訴求為判決確認原告就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定之最高限額抵押權（設定內容如附表所示，下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）172萬元存在，被告則以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，提起反訴請求塗銷系爭抵押權登記。經核本訴標的與反訴標的間法律關係之發生原因，於事實上關係密切且審判資料共通，應認被告提起反訴與本訴之標的及其防禦方法尚屬相牽連，揆諸前揭規定，應予准許。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明定。原告起訴原聲明：「確認原告就系爭抵押權所擔保債權272萬元存在」，嗣於訴狀送達後變更聲明如後，經核原告所為變更，與原訴請求均係源於同一爭議（即被告有無提供系爭不動產擔保原告對訴外人林泳萱之172萬元債權），主要爭點具有共同性，且得援用原訴之訴訟及證據資料，應認前後請求之基礎事實同一，自應准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，亦為民事訴訟法第247條第1項前段所明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張系爭抵押權所擔保債權存在乙節，為被告所否認，則原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：林泳萱積欠原告借款172萬元未還，因其無力清
償，遂向原告表示已徵得其友人即被告同意，可設定系爭抵押權擔保並於設定後8個月內清償完畢等語，經原告首肯後，林泳萱即擔任兩造之代理人，持原告之便章、身分證件，以及被告之印鑑章、印鑑證明、系爭不動產所有權狀、身分證件等，辦理系爭抵押權設定登記；縱認林泳萱無權代理被告辦理系爭抵押權設定登記，因被告將身分證件、系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要文件交由林泳萱，其行為於客觀上足以表示其將辦理系爭抵押權設定以擔保系爭債權之代理權授予林泳萱，被告亦應負表見代理之授權人責任。又因林泳萱疏未注意，於抵押權設定契約書上誤繕被告為「義務人兼債務人」，為符合兩造抵押權設定契約之約定內容，亦應予更正等語，並聲明：
⒈確認系爭抵押權所擔保之債權172萬元存在。
⒉被告應就系爭抵押權「義務人兼債務人鍾詠淇」辦理變更登記為「義務人鍾詠淇、債務人林泳萱」。
㈡被告辯稱：林泳萱為被告男友之親姐，因被告與其男友關係
穩定，故被告與男友之親人關係亦為緊密。被告常年不在臺灣，於民國106年間因工作上需要而須申請印鑑證明，遂授權林泳萱協助辦理，詎林泳萱竟未經被告同意，擅自至被告住所竊取系爭不動產所有權狀、被告印鑑章，再併同印鑑證明辦理系爭抵押權設定，惟被告並未同意設定系爭抵押權以擔保原告對林泳萱之借款債權，且單憑林泳萱持有被告之印鑑章、印鑑證明、系爭不動產所有權狀，亦不足以使原告相信林泳萱有代理被告為系爭抵押權設定之權限，被告無須負表見代理之授權人責任等語，並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告即被告（下稱被告）主張：反訴被告即原告（下稱
原告）並未舉證其對林泳萱之172萬元債權存在，亦未證明迄至系爭抵押權確定期日即107年5月7日止，被告對原告負有何等保證或其他債務存在，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，基於抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權失所附麗，原告應予塗銷等語，並聲明：原告應塗銷系爭抵押權登記。
㈡原告辯稱：被告應負授權人責任，而應以系爭不動產擔保原
告對林泳萱之172萬元債權，是系爭抵押權所擔保之債權存在，被告反訴無理由等語，並聲明：被告之反訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張被告應負授權人責任，以系爭抵押權擔保林泳萱對原告之172萬元債務，被告則以前揭情詞置辯，並反訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應予塗銷等語。是本件應審究者厥為：㈠被告是否應負授權人責任？㈡系爭抵押權內容為何？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈠被告應負授權人責任，系爭抵押權有效成立：
⒈按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代
理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。惟代理人無代理權，如本人由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，亦為民法第169條前段所明定。
⒉經查，原告主張林泳萱經被告授權，代理被告辦理系爭抵
押權設定登記乙節，未據其提出證據以實其說，原告此部分之主張，固不可採。惟原告另主張被告將其身分證、印鑑章、印鑑證明、系爭不動產所有權狀等件交付予林泳萱，林泳萱復執前開文件向原告表示獲被告授權辦理系爭抵押權設定登記等情，業據提出借款協議書、系爭不動產抵押權設定契約書為憑（見本院卷一第25至28頁），並有系爭抵押權設定登記申請資料、被告印鑑證明申請資料在卷可佐（見本院卷一第101至110頁、卷二25至30頁），堪認屬實。被告既將辦理抵押權設定登記之文件交付予林泳萱，其所為於客觀上已足表示其將辦理抵押權設定登記之代理權授予林泳萱，依民法第169條前段規定，應令被告負法律上表見代理之授權人責任。
⒊被告雖辯稱其僅授權林泳萱辦理印鑑證明、林泳萱係擅自
至被告住所竊取系爭不動產所有權狀、印鑑章等語，惟自被告知悉本件紛爭迄今，均未對林泳萱為何訴追行為，且未提出任何證據證明林泳萱竊取系爭不動產所有權狀、印鑑章乙節為真，其前開所辯，自不可採。
㈡系爭抵押權係擔保被告對原告現在（包括過去所負現在尚未
清償）在最高限額204萬元內所負之借款、保證、代墊款、票據債務：
⒈原告另主張林泳萱代理被告與原告約定，由被告為物上保
證人，提供系爭不動產用以擔保原告對林泳萱之債權，僅因林泳萱不諳法律始誤繕被告為系爭抵押權之「義務人兼債務人」等節，固以兩造素不相識，被告並無可能與原告有借款關係，自不可能以系爭抵押權擔保原告對被告之借款債權；又林泳萱積欠原告172萬元、向原告提出清償方案，並前往辦理系爭抵押權設定登記等情狀，為其論據。⒉惟查，原告前開主張均無具體事證得以佐實，空言推論，
已難憑採。況且，系爭抵押權為最高限額抵押權，係擔保債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，不以設定時所欲擔保之債權已存在為必要，是以原告指稱兩造素不相識、無借貸之可能，不可能以系爭抵押權擔保原告對被告之債權等情狀，實未具有相當之概然性；有甚者，原告早已自林泳萱處所取得、留存之系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權權利證明書，其上均已載明被告係系爭抵押權「義務人兼債務人」（見本院卷一第27至29頁），亦未見原告即時提出質疑而為何具體舉措，是難僅以「不諳法律」為由，任意指摘系爭抵押權設定內容有誤。
⒊原告既無法舉證證明林泳萱代理被告與原告約定，由被告
為物上保證人，提供系爭不動產用以擔保原告對林泳萱之債權乙節為真，系爭抵押權內容自應以登記內容為定，即擔保被告對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）在最高限額204萬元內所負之借款、保證、代墊款、票據債務，自不待言。從而，原告求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權172萬元（即原告對林泳萱之172萬元借款債權）存在，併請求被告應就系爭抵押權「義務人兼債務人鍾詠淇」辦理變更登記為「義務人鍾詠淇、債務人林泳萱」，均屬無據。
㈢系爭抵押權確定時，被告未對原告負有債務，系爭抵押權失所附麗而歸於消滅：
⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的
，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權始為抵押權效力所及，存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定；最高限額抵押權確定後，即成普通抵押權，其從屬性因而回復（最高法院66年度台上字第1097號、83年度台上字第1055號、83年度台上字第557號、103年度台上字第1977號裁判要旨參照）；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。⒉查系爭抵押權業於107年5月7日存續期間屆滿而告確定，
即成普通抵押權，其從屬性因而回復；又兩造間無任何借款、保證、代墊款、票據之債權債務存在，復為其等所不爭執（見本院卷二第115頁），則依抵押權消滅之從屬性，已確定之系爭抵押權即失所附麗而歸於消滅，從而，被告依民法第767條規定，反訴請求原告應塗銷系爭抵押權登記，應為有據。
四、綜上所述，本訴部分因系爭抵押權係擔保原告對被告一定範圍內之債權，且確定時被告未對原告負有債務，是原告求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權172萬元存在，並請求被告就系爭抵押權「義務人兼債務人鍾詠淇」辦理變更登記為「義務人鍾詠淇、債務人林泳萱」，均無理由，不應准許。
反訴部分因系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告請求原告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第六庭 法 官 楊雅萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 蘇 泠┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────┬────────────────────────┤│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ 01 │新竹市○○段1957地│登記機關：新竹市地政事務所 ││ │號 │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │登記日期：民國106年9月11日 │├──┼─────────┤登記字號：空白字第193920號 ││ 02 │新竹市○○段1242建│權利人：劉兆生 ││ │號 │債權額比例：全部1/1 ││ │（門牌號碼：新竹市│擔保債權總金額：新臺幣2,040,000元 ││ │東南街167巷65弄7號│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包││ │） │ 括過去所負現在尚未清償）在本││ │ │ 抵押權設定契約書所定最高限額││ │ │ 內所負之借款、保證、代墊款、││ │ │ 票據債務 ││ │ │擔保債權確定期日：民國107年5月7日 ││ │ │清償日期：民國107年5月7日 ││ │ │其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵││ │ │ 押物之費用。⒊因債務不履行而發││ │ │ 生之損害賠償。 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部1/1 ││ │ │共同擔保地號：竹蓮段1957地號 ││ │ │共同擔保建號：竹蓮段1242建號 │└──┴─────────┴────────────────────────┘