臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1237號原 告 李瑞娥訴訟代理人 王新發律師被 告 劉驊萱訴訟代理人 湯明亮律師上列當事人間請求履行和解契約等事件，經本院於民國109 年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告TPK HOLDING CO., LTD.股票（股票交易代碼為3
673 ）3,000 股。如被告給付上開股票日收盤交易價格低於每股新臺幣60.4元，被告應給付以其給付日收盤價與每股新臺幣60.4元差額計算之價差予原告。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之5 ，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新臺幣55,000元為被告預供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣165,000 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項原告起訴時之聲明原為：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）3,020,000 元，及自民國107 年7 月31日起計算之法定利息；⑵被告應給付原告203,400 元，及自107 年7 月31日起計算之法定利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。嗣原告變更其聲明如後述。經核原告所為變更，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款之規定相符，應予准許。
二、原告起訴之主張
（一）原告與訴外人李瑞婷向被告借名，以被告名義為股票之投資，運作模式為原告與李瑞婷藉由電話、簡訊或通訊軟體Line（以下簡稱Line）指示被告於何時或何價位買入或賣出，且李瑞婷與原告並未委託被告代為操盤，被告無決策權。買賣股票之資金，均由原告與李瑞婷提供，並匯入被告之帳戶；賣出股票或發放現金股利時，李瑞婷與原告亦會指示被告將款項匯至指定帳戶中。
（二）被告於106 年8 月31日晚間坦承其於半年前未經原告與李瑞婷之同意，擅自將借名登記於其名下之TPK HOLDING CO., LTD.公司所發行之股票（股票交易代號為3673，下稱TPK股票）中之38張，以每股60元之價格低價賣出。兩造於
106 年9 月1 日達成和解，由被告以每股135 元計價賠償原告，故被告應給付原告5,130,000 元（計算式：135 ×38×1,000 ＝5,130,000 ）之和解金。被告於106 年9 月
2 日、106 年10月16日、107 年2 月13日陸續給付共2,110,000 元予原告後，即未再為任何清償。原告已於107 年
7 月20日以送達存證信函予被告之方式催告被告於10日內給付尚未給付之和解金3,020,000 元。
（三）此外，原告亦以前述存證信函終止兩造間之借名登記法律關係，並請求被告於10日內返還剩餘3 張借名登記之TPK股予原告。惟被告已將該3 張TPK 股票處分殆盡，而無從返還，原告自得依民法第179 條、第181 條但書規定，或類推適用民法第541 條第2 項、第259 條第6 項規定，請求被告償還該3 張TPK 股票之價額。依TPK 股票於前述存證信函送達日收盤價每股67.8元計算，被告應於107 年7月30日償還原告203,400 元。
（四）倘認被告依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」將剩餘3 張TPK 股票為擔保品轉帳交易，未致所有權因而變動，原告依民法第179 條之規定或類推適用民法第54
1 條第2 項，請求被告返還該3 張TP K股票予原告。又被告本應於107 年7 月30日前返還該3 張TPK 股票，該日收盤價為每股60.4元，卻遲未返還，自應依民法第231 條第
1 項規定對原告負給付遲延之損害賠償責任，即以被告返還股票日收盤價與60.4元間之價差損失。另被告日後若無法返還TPK 股票而有給付不能情事時，亦應依民法第226條第1 項規定負債務不履行之損害賠償責任，即以每股60.4元計算之該3 張TPK 股票價值181,200 元。
（五）先位之訴部分，原告依兩造間之和解契約請求被告給付3,020,000 元之和解金，並依民法第179 條、第181 條但書規定，或類推適用民法第541 條第2 項、第259 條第6 項規定，擇一為據請求被告給付203,400 元，並均加計經催告後之遲延利息，並為先位聲明如下：
1.被告應給付原告3,020,000 元，及自民國107 年7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.被告應給付原告203,400 元，及自107 年7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
3.願供擔保請准宣告假執行。
（六）備位之訴部分，原告依兩造間之和解契約請求被告給付3,020,000 元之和解金，並依民法第179 條之規定，或類推適用民法第541 條第2 項，擇一請求被告返還該3 張TPK股票予原告，復依民法第231 條第1 項規定請求被告賠償給付遲延之價差損害，倘有不能返還情事，再依民法第22
6 條第1 項規定請求被告給付181,200 元之債務不履行損害賠償，並為備位聲明如下：
1.被告應給付原告3,020,000 元，及自107 年7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.被告應給付原告TPK 股票3000股，並給付上開股票按每股於107 年7 月30日在臺灣證券交易所收盤交易價格新臺幣
60.4元與清償日每股收盤交易價格之差額計算之損失，暨該差額損失自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；如不能給付上開股票時，應給付新臺幣181,200 元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、被告之答辯
（一）被告於105 年8 月18日至同年12月5 日間，因誤信市場謠言認為TPK 股票會下跌，基於為原告利益著想而出售股票。被告於106 年8 月31日向李瑞婷表示誤賣股票後，李瑞婷於106 年9 月1 日以通訊軟體向被告表示「先把兩百萬會到牛棚區」、「牛說135 塊賣你啊」，被告回稱「好」、「200 我晚上處理」，係指願意將誤賣38張TPK 股票所得款項中之2,000,000 元匯還給原告，而非同意以每股13
5 元賠償原告。至被告於106 年9 月2 日以Line傳送「定價Tpk －135*38＝513 （換行）106.9.1 匯款200 給牛（換行）000 －000 ＝313 」之訊息予李瑞婷，僅係應李瑞婷之要求將誤賣之38張TPK 股票以每股135 元計價之情形下，計算被告匯款2,000,000 元後應再給付原告之款項金額，並非同意以每股135 元賠償原告而達成和解。
（二）縱認兩造已以每股135 元達成和解，惟被告之配偶陳鴻辰知悉此事後曾與受原告授權處理和解事宜之李瑞婷協商，達成改以返還股票之方式和解。即便兩造未就改以返還股票之方式達成和解，原告亦答應給被告時間「慢慢的還」。然被告自原告聲請假扣押後，始知悉原告要求被告一次返還全部款項，而違反其同意被告慢慢返還款項之條件，被告乃撤回同意以每股135 元計價之賠償方式，原告僅可依民法第213 條之規定，訴請被告賠償其所受損害。
（三）被告持有之TPK 股票，於105 年7 月21日設質於元大證券計有36張，被告於105 年8 月至109 年8 月間共計出售30張，剩餘之6 張TPK 股票仍設質在元大證券，包含原告之
3 張TPK 股票，於本件言詞辯論終結前被告亦已向元大證券取回該3 張TPK 股票。從而，被告同意返還該3 張TPK股票予原告，原告亦僅能請求返還股票，而不得請求賠償金額。
（四）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
（一）不爭執事項
1.兩造成立借名登記契約，由被告出借其名義供原告投資股票，且由被告依照原告指示下單買賣股票。原告於Line文字訊息中之代稱為「牛」。
2.被告於105 年8 月18日至105 年12月5 日間未經原告指示便出售其中38張TPK 股票。
3.原告於106 年8 月31日知悉被告出售上開38張TPK 股票之事。
4.被告於106 年9 月2 日匯款2,000,000 元、於106 年10月16日匯款100,000 元、於107 年2 月13日匯款10,000予原告。
5.原告於106 年7 月20日以寄達存證信函之方式終止兩造間之借名登記契約，並催告被告應於10日內給付原告3,020,
000 元，並返還5 張TPK 股票予原告。惟當時除前述38張
TPK 股票外，被告須返還原告之TPK 股票張數應為3 張。
（二）關於和解契約部分
1.原告主張被告就其擅自出售38張TPK 股票部分之賠償方式，已於106 年9 月1 日10時許透過其與李瑞婷間之Line文字訊息與原告成立和解契約等情，並提出原證1 編號345之截圖為憑（見本院卷第103 頁）。觀之原證1 編號345截圖所載內容，首先是李瑞婷連續傳送「先把兩百萬會到牛棚區」、「牛說135 塊賣你啊」、「大像要查帳因為他買CNC 的機台」3 則文字訊息，嗣被告連續回傳「好」、「我今天先去處理你的tpk 」、「200 我晚上處理」3 則文字訊息。兩造就該6 則往來文字訊息之解釋意見既有不一，自應就該等文字訊息整體為客觀解釋，判斷被告有無就原告之和解要約予以明示承諾。依上開6 則文字訊息之先後順序判斷，被告之所以於第1 則文字訊息回覆「好」，應係針對李瑞庭之第1 則文字訊息「先把兩百萬會到牛棚區」，而非第2 則文字訊息「牛說135 塊賣你啊」。參以證人李瑞婷於本院審理時證稱：被告以每股60元處分38張TPK 股票得款2,280,000 元，被告稱已拿其中2,200,00
0 元繳房貸，故先還原告2,000,000 元等語（見本院卷第
193 頁）；足見被告於前述文字訊息中表示願給付2,000,
000 元，其真意應係將處分所得之剩餘現金儘先返還原告，而非願履行原告提出之每股135 元和解方案。故被告於原證1 編號345 所示文字訊息中，應未明示承諾原告提出之和解要約。原告主張兩造已於該等Line文字訊息中達成和解之合意，自不可採。
2.再者，被告於106 年9 月1 日18時許透過Line傳送「我問了公證，蠻麻煩的」、「且費用不便宜」2 則文字訊息予李瑞婷乙節，有原證1 編號353 之截圖可證（見本院卷第
105 頁），且證人李瑞婷於本院審理時亦證稱：公證是被告所提議等語（見本院卷第194 頁），堪認被告曾考慮以「公證」之方式簽立和解契約。而所謂公證，乃當事人雙方在公證人「面前」為法律行為，與認證有別，且兩造均不曾以書面成立和解契約，自亦無從委由公證人認證。故被告既提議以公證之方式成立和解契約，自係打算之後在公證人面前始為和解之法律行為，益徵被告於原證1 編號
345 之文字訊息中，尚未為和解之意思表示。
3.被告於106 年9 月1 日18時許固有作成內容為「定價Tpk－135*38＝513 （換行）109 、9 、1 匯款200 給牛（換行）000 －000 ＝313 」之Line記事本（李瑞婷可閱讀但無法編輯），有原證1 編號353 之截圖可證（見本院卷第
105 頁）；且該則記事本前面未見內容相同之文字訊息，可知被告並非將其傳送予李瑞婷之文字訊息轉載成記事本，而係單純新增記事本。另由原證1 被告與李瑞婷間透過Line往來之全部內容綜合以觀，被告早有使用記事本功能紀錄其與李瑞婷間對話內容之習慣，故被告作成上開記事本，應僅係紀錄原告提出之每股135 元和解方案與被告目前還款金額之差距而已，難認被告有以該記事本為承諾之意思表示。證人李瑞婷雖證稱：被告在Line上製作記事本，就是要代替公證云云（見本院卷第194 頁），然此解釋方式已超出原證1 之Line文字訊息之文義解釋範圍，且乏其他事證為佐，當僅為證人之主觀臆測，難認可採。至被告陸續另於106 年10月16日匯款100,000 元、於107 年2月13日匯款10,000元予原告，因與106 年9 月2 日匯款之2,000,000 元合計數額未逾被告擅自處分38張TPK 股票所得款項2,280,000 元，且原告於存證信函中亦稱該2,110,
000 元為被告「返還部分錯賣所得」（見本院卷第127 頁），堪認被告之匯款行為應僅係將其實際得款項儘先償還原告而已，並非履行原告提出之和解方案，自非默示承諾，亦非意思實現。
4.嗣被告之配偶陳泓辰及李瑞婷雖有分別代兩造繼續商談和解，但均未達成共識乙情，亦據證人陳泓辰及李瑞婷於本院審理時證述明確（見本院卷第190 至195 頁）。則兩造間既未就被告擅自出售38張TPK 股票之和解達成意思合致，原告基於和解契約之法律關係請求被告給付3,020,000元，即非有據。
（三）關於剩餘3 張TPK 股票部分
1.被告前依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」規定，將原告借名登記之3 張TPK 股票提供予元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）作為擔保品，並由元大證券公司將該3 張TPK 股票存入其擔保品專戶，惟被告從未向元大證券公司借款，該3 張TPK 股票已於109 年1 月13日存回被告名下帳戶等情，有臺灣集中保管結算所股份有限公司108 年10月30日保結業字第1080018685號函、元大證券公司108 年12月16日元證字第1080012305號函、元大證券不限用途款項借貸綜合明細表可證（見本院卷第26
3 、311 、381 頁）。
2.依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」第18條規定，客戶得以賣出擔保品償還融通款項，且應以書面同意證券商於證券商開設之指定帳戶賣出。擔保品之出賣既須經客戶同意，可見客戶於擔保品存入擔保品專戶後，仍不喪失其所有權，否則何以能「授權」證券商賣出。復依「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」第23條、第24條規定，客戶可以自己或第三人所有之財物作為擔保品，且擔保品所生之孳息仍歸屬於該客戶或第三人所有，並直接撥入「所有人」指定之帳戶。益徵擔保品縱已存入擔保品專戶，仍不生權利移轉之效力。至臺灣證券交易所股份有限公司108 年12月24日臺證交字第1080022083號函雖認為前述擔保品存入擔保品專戶之效力，若採附停止條件之信託所有權讓與，則為所有權移轉等語（見本院卷第
313 至326 頁）；然其依據為該公司之「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券借貸辦法」，其第2 條明定借券人僅需返還相同種類數量之有價證券予出借人，但「證券商辦理不限用途款項借貸業務操作辦法」並無類似規定，各該辦法建構之法律關係性質上難認相仿。另該函所引最高法院88年度台上字第2920號判決，其案例事實為證券商依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」向委託人收取保證金，與本件之擔保品種類及適用之規則辦法均不相同，性質迥異，尚難比附援引。故原告主張被告因提供該3 張TPK 股票作為擔保品之舉，而已將之處分殆盡云者，難認可採。
3.原告復主張該3 張TPK 股票有民法第181 條但書及第259條第6 款所定「不能返還」之情事。惟TPK 股票乃公開發行之有價證券，迄今猶得於市場上公開買賣，且原告係指示被告透過證券商以集中保管方式進行買賣，未曾取得實體股票，兩造借名登記之標的自非特定物。故被告對原告負返還義務之標的，性質上既屬可代替物，於客觀上應無給付不能之情。原告先位之訴依民法第181 條但書及第25
9 條第6 款請求被告償還該3 張TPK 股票之價額203,400元，自非有據。
4.原告已於106 年7 月30日以寄達存證信函之方式終止兩造間之借名登記契約，除被告擅自處分之38張TPK 股票外，被告尚應返還3 張TPK 股票予原告。故原告備位之訴類推適用民法第541 條第2 項規定請求被告給付TPK 股票3 張即3,000 股，應屬有據。另被告受催告後未立即返還3 張
TPK 股票予原告，自應依民法第231 條第1 項規定負給付遲延之損害賠償責任。而股票價格時有漲跌，乃性質上之當然，是原告以TPK 股票於催告日即107 年7 月30日在臺灣證券交易所收盤交易價格60.4元與清償日每股收盤交易價格之差額，作為被告遲延給付之賠償計算方式，亦應有據。
5.原告另稱TPK 股票將來可能有無法返還而給付不能之虞云云，然原告未敘明其所謂「不能返還」之具體情形及原因為何，且TPK 股票為可替代物，已如前述，自無給付不能之情。是原告依民法第226 條第1 項規定，主張被告如不能給付3 張TPK 股票時應給付181,200 元之債務不履行損害賠償，難認有據。
五、結論
（一）原告先位之訴，依和解契約之法律關係請求被告給付3,020,000 元，並依民法第179 條、第181 條但書規定，或類推適用民法第541 條第2 項、第259 條第6 項規定，擇一為據請求被告給付203,400 元，且均加計經催告後之遲延利息，為無理由，應予駁回。
（二）原告備位之訴，依兩造間之借名登記契約終止後之法律關係，類推適用民法第541 條第2 項規定請求被告給付TPK股票3 張即3,000 股，並依民法第231 條第1 項規定請求被告給付其給付3 張TPK 股票時之收盤價與每股60.4元之差額，為有理由，應予准許。其餘備位請求，則無理由，應予駁回。
（三）關於原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
（四）兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不贅述。
（五）訴訟費用分擔之依據為民事訴訟法第79條，且原告勝訴部分之價額係以本件繫屬日之TPK 股票收盤價格每股55元計算。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
民事第三庭 法 官 林琮欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 李佳寧