臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1331號原 告 林永塗訴訟代理人 許家偉律師被 告 黃盈甄訴訟代理人 何仁崴律師
賴文萍律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國108年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示不動產，於民國一百零七年八月十三日以新北市板橋地政事務所民國一百零七年板登字第二二五八二０號所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣捌佰捌拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將附表所示不動產，於民國一百零七年八月十三日登記字號為板登字第二二五八三０號，限制範圍全部之預告登記，應予塗銷。
確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票十三紙，對原告之票據債權不存在。
被告不得執臺灣新北地方法院一百零捌年度司票字三三六七號民事裁定對原告聲請強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告持有原告所簽發附表二所示之本票，對原告之票據債權不存在等語，既為被告所否認（詳如後述），足認被告對於附表二所示之本票債權之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，追加聲明，請求確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權不存在及被告不得執本院108年度司票字3367號民事裁定對原告聲請強制執行，核其所為訴之追加，均係基於系爭抵押權所擔保之借款債權不存在之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則依上列規定及說明，核均無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造於民國107年8月10日前某日約定締結消費借貸契約，並
約定以伊所有附表所示之不動產設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及預告登記（下稱系爭預告登記），以擔保上開消費借貸契約所生之債權，兩造遂於107年8月10日書立抵押權設定契約書及預告登記同意書，並申請設定系爭抵押權及預告登記，而於107年8月13日完成系爭抵押權設定登記及系爭預告登記。又兩造雖合意設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）880萬元，惟被告僅於107年8月21日貸與伊100萬元。詎被告竟於108年4月25日以律師函通知伊應於函到一個月內清償880萬元，否則將行使就880萬元債權所設定之系爭抵押權，並聲請拍賣抵押物即附表所示之不動產。伊於108年5月16日即委託伊配偶蔡美玉匯款100萬元至被告指定之中國信託商業銀行市府分行，帳號為000000000000，戶名黃盈甄帳戶（下稱系爭帳戶），以清償全部借款即100萬元。被告竟以擔保債權總金額應為880萬元，而伊僅給付100萬元並未全部清償為由，拒絕塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。
㈡被告於108年4月25日以律師函催告伊清償系爭抵押權所擔保
之債務，否則將實行抵押權，應屬被告通知伊喪失期限利益，且拒絕繼續發生債權之催告，經伊於108年5月11日以台北中山存證號碼為000535存證信函回覆被告請求確定後，系爭抵押權應歸於確定，伊已於108年5月16日清償100萬元即該已確定之系爭抵押權全部擔保債務，被告應塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。又被告持附表二所示之本票共計13紙，聲請本票裁定，業經鈞院108年度司票字第3367號民事裁定准予強制執行，故本件伊於提起確認票據債權不存在之訴時，併為請求判決宣告被告不得就經確認債權不存在之執行名義為強制執行。
㈢爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為判決：⒈被告應
將附表所示不動產，於107年8月13日，登記字號為板登字第000000號所設定，擔保債權總金額本金最高限額880萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒉被告應將附表所示不動產，於107年8月13日登記字號為板登字第225830號，限制範圍全部之預告登記，應予塗銷。⒊確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權不存在。⒋被告不得執臺灣新北地方法院108年度司票字3367號民事裁定對原告聲請強制執行。
三、被告則以：㈠原告為伊之舅舅，伊自91年8月12日起至105年11月30日止在
舅媽開立的金門行銷有限公司任職，公司員工素聞原告喜好賭博，原告自105年3月25日起至107年8月10日止，已陸續向伊借款達12次，金額共計880萬元，借款係以現金交付，原告確實在每次收受借款時，在已填具金額、原告地址、發票日之本票上簽名、蓋章，並寫上身分證號後交予伊，簽發附表二所示之本票13紙。於107年8月間原告欲再向伊借款100萬元時，被告經從事代書之友人提醒應簽立借據、以匯款方式交付借款，此外可另設定抵押權擔保債權，以保障債權。因確有880萬元借款債權存在，伊遂於107年8月10日請原告填寫被證1之880萬元、100萬元借款之借據，上開借據簽發主要用意即為證明原告確實已收到880萬元，原告不另給收款收據為證。兩造嗣後並就原告所有附表所示之不動產辦理系爭抵押權設定、系爭預告登記。原告履次以股票投資錢不夠、馬來西亞有房貸要付為借貸理由，向伊之父黃生良所調之頭寸，黃生良再提領現金予伊，提領日期及金額均如附表一所示（見本院卷第129-130頁），伊交付原告借款後，原告會在伊事先請友人陳易佳在本票上填寫金額、地址，伊再填寫發票日，原告填入發票人、身分證字號，並將本票交付伊。僅有末次即107年8月21日之借款100萬元經代書朋友提醒後，伊方以匯款方式交付原告。嗣後伊多次向原告請求返還借款，察覺原告有意否認先前之借款880萬，遂以108年4月25日律師函向原告催告返還剩餘之880萬借款，原告請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記無理由。
㈡依經驗法則，發票人通常不會甘冒遭執票人填載鉅額之風險
，在本票上簽名後即交由他人收執，又伊若有心要敲詐原告880萬元，何不直接在一張本票上填寫金額880萬元即可，而要處心積慮製造出附表二所示之本票13紙？附表二所示之本票13紙（即被證3、4之13紙本票），除附表二編號10，第777062號本票外，其餘本票上，原告均係在金額之末字「整」上蓋章，每一張本票金額字數多寡不一，若為事後填寫金額，絕對難以將金額的末字皆巧妙的寫在印文之處。原告雖另以被證3之本票13張票號連續，可見為原告一次簽發云云，然而，若原告果真在同日簽發被證3、4之13紙本票，為何被證4之號碼非接續在被證3最後一只本票之後？實情為，被證13（應係指被證3）確實是在票載發票日由原告簽名，13張皆為連續號碼，是因為伊僅有原告一債務人，並無其他人向伊借款。若無880萬元借款存在，為何原告要設定抵押權予伊？為何原告會在107年8月10簽下被證1借據？被證1借據第1頁上更是記載原告業已收到借款880萬元。依被證5影片可見原告在系爭預告登記申請書上親簽其姓名，兩造當時設定系爭抵押權、系爭預告登記均委由訴外人詹鴻鵠辦理，顯然當時兩造辦理系爭抵押權設定登記與預告登記，應係開具印鑑證明交由詹鴻鵠辦理。原告於原證6號108年5月14日台北中山郵局第535號存證信函，稱「本人雖就台端所稱借款金額為新台幣880萬元尚有爭執」，並請求確定最高限額抵押權，然原告並未堅決否認880萬元的債權存在，若上列債權確實不存在，原告大可在該存證信函否認債權，顯然原告係對於系爭抵押權設定與預告登記之真正並不爭執。原告雖主張兩造間設定系爭抵押權之真意，應為擔保原告對伊於系爭抵押權設定後所生之債務，惟107年8月10日前夕原告欲再向伊借款100萬元時，被告從事代書之友人提醒被告應以匯款方式交付借款，且應要求原告簽立借據並設定最高限額抵押權與預告登記以保障債權，伊方才向原告表示需要將過去尚未清償之借款債務880萬元設定本件系爭抵押權作為擔保，才願意借100萬元予原告，並要求原告提出金融帳戶供伊匯款。原告固引最高法院100年度台上字第608號民事判決，然該判決之基礎事實是登記標的所有權人對於債權取得時效抗辯權，本於所有權妨害請求權而為之塗銷預告登記之請求，故該判決方以「如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷」論之。而本件原告係抗辯「債權不存在」，並非「債權已消滅或確定不發生」，原告主張尚與最高法院前揭見解有違，原告引用判決顯有失當，本件系爭抵押權之設定與系爭預告登記，均無應塗銷之事由。
㈢原告所不爭執被證1借據，其上均為制式之書面，且有原告
之簽名與用印，上開被證1兩張借據記載方法均相同，且依被證5「林永塗簽署借據檔名00000000.445786」影片，伊要求原告簽寫借據之位置，其均照辦而未置一詞，甚者，經勘驗前開影片內容，第3秒時伊向原告表示「這張是你跟我借錢的嗎？」，原告回以「嘿。（台語『是』之意）」，伊復稱「然後你是要還錢嘛，就還款嘛，還款然後跟我借新台幣880萬嘛」，原告即在系爭880萬元借據上親筆寫下還款二字並填寫捌佰捌拾萬元之字樣直到影片完畢，倘若毫無借貸事實，原告豈會毫無遲疑地在借據上親筆簽寫上開字樣？被證1借據為制式書面，兩張借據均有記載「上項金額業於本借據簽章時一次全部收到無訛」，依被證5影片，原告簽名蓋章之際，並未爭執尚未收到880借款，蓋因原告確實已收到上列880萬元款項之事實，若原告僅僅設定擔保最高債權880萬元之最高限額抵押權，尚未向伊借取任何款項，豈會在債權尚未確定係880萬元之際，即簽下系爭880萬借款借據？伊答辯狀指述未定清償期，緣於原告於108年4月22日以台北中山郵局第458號存證信函，稱要清償另筆100萬元債務，其上並記載：「又本次消費借貸，貴我間略未約定清償期，合先敘明。」、「查貴我間存有新臺幣100萬元之消費借貸關係，並略未約定清償期，依上開民法規定，借用人即本人得隨時返還。」，而被證1借據第2頁100萬元借據上之記載「期間民國107年8月10日至127年8月10日」，顯然原告認知與伊相同，該「期間」之記載並非清償期甚明。而借據之記載「期間民國107年8月10日至127年8月10日」，係伊遵從自網路上尋找的借據例稿所擬，在本件訴訟前，根本不懂何為「清償期」。至於商業本票號碼NO777051、NO777052並不屬於系爭本票13紙之本票，然其存在借據上與否，並不影響實際上確有借款記載之效力。被證1借據應得做為消費借貸關係存在之優勢證據。又縱然最高法院69年台上字第3546號判例業經該院90年度第4次民事庭會議決議刪除，而認無拘束該院可言，仍不影響本件伊提出此借據作為優勢證據，間接證明借貸人原告的確已如數收訖借款之事實。
㈣附表二所示之本票13紙發票日係自伊父親黃生良提款日其中
任意挑選一日作為發票日而填載，例如，伊答辯㈡狀附表二編號二，本票發票記載發票日105年8月29日，可對應被證2號所示，伊向父親於105年8月16日取得之10萬元、105年8月29日取得之10萬元，編號三本票記載發票日105年12月26日可對應被證2號所示，伊向父親於105年12月12日取得之20萬元、105年12月20日取得之30萬元、105年12月26日取得之30萬元，均為以最後一次取得款項之日為發票日；編號七本票記載發票日為106年4月26日，可對應被證2號所示，伊向父親於106年4月26日取得兩次各30萬元、106年4月27日取得之30萬元，編號九本票記載發票日為106年5月17日，可對應被證2號所示，伊向父親於106年5月17日取得兩次各30萬元、106年5月18日取得之30萬元，均為以最先一次取得款項之日為發票日。伊答辯二狀第6頁12行語意乃「被證3之本票確實是在票載發票日『後』由原告簽名」，更虛偽指述原告表示「想要塗銷抵押權，就拿300萬出來」，原告欲以原證7「原告入出境證明書」上有部分發票日，其不在國內，而否認本票效力云云，自非可採。縱使發票日適逢原告出國期間，亦不代表客觀上原告不可能收到該筆借款。無論票據號碼是否連續，並不影響本票記載之真正及其效力，況原告並未就其主張附表二所示之本票13紙為原告一次簽發之事實為舉證，反而可由附表二所示之本票13紙印章上所蓋之位置恰好為面額欄「整」字，僅附表二編號10號碼777062本票蓋在「貳拾」字之上，及發票人欄「塗」字或「林」字之上，及附表二編號8號碼777060之本票，原告將印鑑章蓋在身分證欄「F」字之上、附表二編號10號碼777062之本票，原告將印鑑章蓋載地址欄「埔街」之上，顯然原告係有意識地為本件發票行為，並承認本票上記載之債權。再者，如同被證1借據之記載，附表二所示之本票13紙與被證4本票之發票人姓名欄、身分證字號之書寫字跡與印鑑章，原告行徑均相同，益可佐證確有本票債權存在之事實。票據發票日是絕對應記載事項，沒有出具任何授權書授權伊自行填載。若照原告所述係為「將來尚未發生之債權」預簽附表二所示之本票13紙，何以附表二所示之本票13紙各發票日均在107年8月10日之前，如果真的要對未來所借借款，何不在未來再簽就好，而去簽可能會有罹於時效風險的過去日期？何以總和之票據金額恰好如同被證1借據上所載之880萬元，如何能預測原告未來有借到880萬元之需求？況誠如證人陳易佳到庭證述，其在填寫附表二所示之本票13紙、被證4本票時仍為空白本票，係伊請陳易佳先填上面額與原告地址，且證人陳易佳亦稱其以前借過錢給別人，別人會寫本票給他，知道伊說是舅舅跟伊借錢，其說以前借過錢給人家，寫本票比較有保障，其建議伊要寫本票，且其分很多次寫，每張本票都是分開寫，一次只有寫一張等語，顯見票據上所填載之日期應係在實際收受面額所載之款項前即先填載完畢，伊才要原告簽立本票以作為收款之證明。是原告抗辯其為將來尚未發生之債權預簽本票云云，既與客觀經驗法則不符，顯違常情，不足採信，則依照票據文義性原則，原告自應負票據上債務之責。且伊亦否認保管原告之印鑑章，且原告若要更換存摺或其他金融行為必要有其印鑑章，衡諸常情亦無交給伊保管之必要性，此部分原告主張顯屬虛罔。既原證1及附表所示之不動產謄本，在他項權利部上關於系爭抵押權之擔保債權種類及範圍欄均記載為「擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權內所負之債務，包括借款、票據、應收帳款、保證、實行抵押權之費用、強制執行之費用。」，原證2抵押權登記設定契約書，亦在第19欄為前開相同之記載。而本票既為無因票據，原告即應就票據債務負責，票據債務亦為該最高限額抵押權之債權保障範圍，則最高限額抵押權既無虛偽登記情事，票據亦屬真正及有效，伊自得主張抵押權人之權利，自不待言。又系爭預告登記事項「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」本即得獨立登記不受請求權人與義務人之間債之關係之影響，原告復未主張其他應塗銷之原因，則系爭預告登記亦無塗銷之理。原告早在108年4月間，曾分別透過其訴外人即原告長子林欽蔚、訴外人即原告友人張珅奇與被告商談債務返還事宜，可由被證7錄音光碟即伊與林欽蔚電話內容得知確有880萬元借款及簽發系爭本票13紙之事實、及被證7錄音光碟得知伊與張珅奇交談得知原告因好賭而有大量資金需求之事實。本件既有消費借貸事實存在，且各書面形式上真正均不爭執，復無虛偽登記之情形，則原告起訴請求塗銷系爭登記並確認本票債權不存在顯無理由，伊自得依本票債權行使權利並聲請拍賣抵押物等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠兩造於108年8月10日書立抵押權設定契約書及預告登記同意
書，並合意於同年月13日就附表所示之不動產辦理系爭抵押權設定登記及系爭預告登記。此有附表所示之不動產登記謄本、抵押權登記設定申請書、預告登記申請書、預告登記同意書附卷可稽（見本院卷第17-71頁）。
㈡被告於107年8月21日貸與原告100萬元，嗣經原告委託其配
偶蔡美玉於108年5月16日匯款至被告指定之系爭帳戶而為清償。此有原告受領被告交付消費借貸款之存摺封面及內頁、原告108年5月16日清償被告全部借款（100萬元）之匯款單附卷可稽（見本院卷第73-81頁、第93頁）。
㈢附表二所示之本票13紙，其上有關原告印文之印章為真正，
除姓名及身分證字號為原告親自填載外，其餘金額、地址、發票日部分均非原告所填載（見本院卷第226、327頁）。
㈣被證1第1張借據有關「林永塗」、「還款」、「黃盈甄」、
「捌佰捌拾萬元」、「Z000000000」、「0000000000」及第2張借據有關「林永塗」、「還款」、「黃盈甄」、「Z000000000」、「0000000000」之字樣，均為原告親自填載，其餘則均非原告所填載（見本院卷第328頁）。又被證1借據2張，其上有關原告印文之印章為真正（見本院卷第227頁）。
㈤原告分別於106年3月23日出境至106年3月26日入境；106年4
月26日出境至106年4月30日入境；106年5月7日出境至106年5月10日入境；107年5月13日出境至107年5月16日入境。此有內政部移民署108年7月12日函及檢附之原告入出國日期紀錄附卷可稽（見本院卷第261-264頁）。
㈥被告就附表二所示之本票13紙聲請強制執行，經本院108年
度司票字第3367號裁定准予強制執行。此有本院簡易庭108年度司票字第3367號民事裁定附卷可稽（見本院卷第297-299頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權是否存在？原告請求確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權不存在，及請求被告將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷，是否有據？㈡原告請求被告不得執本院簡易庭108年度司票字3367號民事裁定對原告聲請強制執行，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權是否存在？原告請求
確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權不存在，及請求被告將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷，是否有據？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權不存在等語，被告則辯稱系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權存在等語，則依上列說明，即應由被告就系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權存在之事實負舉證責任。
⒉按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之
意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院103年度台上字第1469號判決意旨參照）。查原告主張兩造雖於107年8月13日合意設定登記系爭抵押權擔保債權總金額880萬元，惟被告僅於107年8月21日貸與100萬元。詎被告竟於108年4月25日以律師函通知原告應於函到一個月內清償880萬元，否則將行使系爭抵押權，並聲請拍賣抵押物，原告即委託其配偶蔡美玉於108年5月16日匯款至被告指定之系爭帳戶而為清償等語。被告雖辯稱原告自105年3月25日起至107年8月10日止，已陸續向被告借款達12次，時間及地點如答辯㈡狀附表二所示（見本院卷第180-183頁），金額共計880萬元，並無約定清償期，先由被告之父黃生良由銀行分次提領現金交給被告，再經被告以現金交借貸款予原告，並有簽發系爭本票13紙作為擔保，系爭本票13紙係由證人陳易佳填寫金額、地址，被告再填寫發票日之本票上，原告再填入發票人、身分證字號並蓋章交予被告，系爭本票13紙之發票日為黃生良提款日其中任意挑選一日作為發票日而填載。嗣原告於107年8月間原告欲再向被告借款100萬時，經從事代書之友人提醒保障債權，被告遂於107年8月10日請原告填寫被證1之880萬元、100萬元借款之借據，並就原告所有附表所示之不動產辦理抵押權登記及預告登記，若無上開880萬元借款，何以原告要設定系爭抵押權登記並簽立被證1借據予予被告，且依被證5影片原告就被告要求簽寫借據之位置均比照辦理，影片中原告亦對借款及還款金額880萬元為確認等語，惟查：
⑴被告於108年7月2日所遞答辯㈡狀第六頁稱：「被證13（應
係指被證3）確實是在票載發票日由原告簽名」等語（見本院卷第184頁），顯與被告上列所稱金額共計880萬元，並無約定清償期，先由被告之父黃生良由銀行分次提領現金交給被告，再經被告以現金交借貸款予原告，並有簽發系爭本票13紙作為擔保，系爭本票13紙係由證人陳易佳填寫金額、地址，被告再填寫發票日之本票上，原告再填入發票人、身分證字號並蓋章交予被告，系爭本票13紙之發票日為黃生良提款日其中任意挑選一日作為發票日而填載等語不符。
⑵被告稱為保障其債權，原告於107年8月10日所簽發被證1借
據，其上載有「檢附商業本票號碼：No0000000」、「檢附商業本票號碼：No0000000」，其本票號碼非於系爭本票13紙中，且參酌被告所述原告為其唯一債務人，本票乃按號碼先後依序簽發，被證1借據所載之商業本票號碼No0000000、No0000000本票，其順序亦先於附表二編號1即系爭本票13紙中第一張發票日為105年3月25日、票號為No777053本票，則若附表二編號1發票日為105年3月25日、票號為No777053本票已確實簽發，何以於107年8月10日所簽發之被證1借據仍載有票號為No777053順序前之票號為No0000000、No0000000本票？則被系爭本票13紙是否實際簽發？被告是否給付借貸款？已有可疑。
⑶依被證5「林永塗簽署抵押權設定契約書檔名000000000.929
167」影片光碟（見本院卷第249頁），經播放後，第6秒處，原告對被告表示「印章你再蓋就好」，被告回應「對」，系爭預告登記設定文件上原告印鑑章以肉眼觀看與附表二所示之本票13紙原告印章相同，且附表二所示之本票13紙之之用印應為書寫文字後，則原告印章是否由其自行持有，並於每次收受借貸款後自行用印於本票上，亦有可疑。是原告主張其印鑑章目前由被告保管等語（見本院卷第227頁），即屬有據。
⑷依被告答辯㈡狀附表二所載（見本院卷第180-183頁），上
列880萬元借貸款分別於105年3月26日（附表二編號1本票）、105年8月29日（附表二編號2本票）、106年5月26日（編號10本票）、106年6月5日（附表二編號11本票）交付原告，附表編號3至9、12、13交付借貸款時間不詳，雖上開可得確定之交付借貸款日原告均於國內，仍不得以此推知原告確有收受上開附表二編號1、2、10、11之借貸款，況就其餘借貸款被告未能明確指出交付時地，仍需就此另為舉證。又依原告國泰世華銀行存摺內頁資料，其100萬元借款收受時間為107年8月21日（見本院卷第81頁），亦與107年8月10日原告簽發被證1第2張借據記載「上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」之借款收受時間不符，則被證1第1張借據之880萬元借據雖記載「上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」，且原告亦於被證1第1張借據之借貸額親筆寫下「捌佰捌拾萬元」，被告仍需舉證有交付借貸款事實。
⑸被告雖另以證人陳易佳、黃生良之證詞（見本院卷第216-22
6頁）及原告之子林欽蔚、原告友人張珅奇與被告商談債務返還事宜錄音檔（即被證7號：錄音光碟，見本院卷第287頁）抗辯兩造間確有上列880萬元借貸事實等語。惟證人陳易佳、黃生良及林欽蔚、張珅奇皆未參與上列880萬元借貸事實，實無從證明有借貸事實。此外，復未能提出其他積極之證據供本院審酌，自難認被告上列抗辯為真。
⒊按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。又聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。且預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，亦即預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。查被告既無從證明兩造間就上列880萬元有消費借貸關係存在，且原告就兩造間之100萬元債務業已為清償，兩造於108年8月10日書立抵押權設定契約書及預告登記同意書，並合意於同年月13日就附表所示之不動產辦理系爭抵押權設定登記及系爭預告登記等情，亦如前述，因系爭預告登記致原告無法辦理所有權移轉登記，是本件應認系爭抵押權所擔保之880萬元借款債權不存在，則原告請求確認被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷，即屬有據。
㈡原告請求被告不得執本院簡易庭108年度司票字3367號民事
裁定對原告聲請強制執行，是否有據？查本院簡易庭108年度司票字3367號民事裁定係無實體上確定力之執行名義（最高法院92年度台上字第2138號裁判意旨參照），且該執行名義迄今尚未經被告執之對原告聲請強制執行，亦為兩造所不爭執，本件被告持有原告所簽發如附表二所示之本票13紙，對原告之票據債權既不存在，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告不得執本院簡易庭108年度司票字3367號民事裁定對原告聲請強制執行，亦屬有據。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求如訴之聲明所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
民事第六庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 郭德釧