臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第255號原 告 高月香
高月梅高月麗共 同訴訟代理人 李佩珊律師被 告 高玉林訴訟代理人 蘇煥智律師
黃冠嘉律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，經本院於民國108 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對如附表所示不動產，經新北市樹林地政事務所收件字號樹資字第22470 號收件，於民國106 年3 月13日設定登記之擔保債權總金額新臺幣500 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款之規定自明。經查，本件原告高月香、高月梅、高月麗（下稱原告3 人）起訴時，聲明求為判決：「㈠確認被告就兩造公同共有如附表所示不動產之最高額抵押權不存在。㈡設定最高限額抵押權所擔保之新臺幣（下同）500 萬元債權不存在。㈢被告應將附表所示不動產之最高限額抵押權登記予以塗銷。」等。嗣原告3 人於民國108 年4 月8 日當庭變更訴之聲明為：「㈠確認被告對於被繼承人高清望所有如附表所示不動產，於106 年經新北市樹林地政事務所收件，以樹資字第22470 號，登記日期106 年3 月13日，設定登記之擔保債權總金額500 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」等（見本院卷第142 至143 頁），復於當庭撤回庭準備書狀中第一項聲明之請求（見本院卷第165 頁、第158頁）。因原告3 人前開變更之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有27年上字第316 號判例可資參照。查本件原告3人主張附表所示不動產於96年3 月13日設定擔保債權額為本金最高限額500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）已確定，且無擔保之債權存在，故系爭抵押權亦應歸於消滅而應予塗銷，惟被告迄今仍拒不塗銷，顯見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有不明，足令原告3 人在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告3 人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，堪予准許。
貳、實體事項：
一、原告3 人均主張：原告3 人與被告，均為訴外人即被繼承人高清望之繼承人。又高清望於96年3 月13日提供其所有如附表所示之不動產設定系爭抵押權予被告。而原告3 人與被告既均為高清望之繼承人，且系爭抵押權所擔保之債權，既因高清望與被告彼此間並無借貸契約及金錢之交付而不存在，則系爭抵押權違反成立上之從屬性，自應塗銷。且被告對上情既有爭執，原告3 人自有提出訴請確認之必要。為此，爰訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依第76
7 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明如前開程序事項中變更聲明後之聲明所示。
二、被告則以：自94年間起，高清望因為投資房地產事業陸續向訴外人林開借款，迄至106 年間，兩人結算借款總金額為50
0 萬元，林開並要求將附表所示不動產設定抵押權，但為高清望所拒。經協議後，高清望向被告表示願將附表所示不動產設定系爭抵押權予被告，但由被告承擔此債務負責清償，被告因而同意，又應林開要求簽立被證2 所示協議書、被證
3 所示本票及借貸契約書協議書云云。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告3 人與被告，為高清望之繼承人。又附表所示不動產
現登記為高清望所有，原告3 人及被告因繼承而為附表所示不動產之所有權人，有附表所示不動產之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、繼承系統表、高清望戶籍除戶謄本、兩造之戶籍謄本在卷可查（見本院107 年度板司調字第517 號卷〈下稱板司調卷〉第43至51頁）。
㈡附表所示不動產於106 年3 月13日，設定擔保債權總金額
500 萬元，並約定擔保債權確定期日為116 年2 月28日，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、透支、貼現、票據、借據）之最高限額抵押權予被告，此有附表所示不動產之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、新北市樹林地政事務所108 年2 月14日新北樹地籍字第1085471771號函暨所附土地登記申請書及附件可為參考（見本院卷第87至116 頁、125 至132 頁）。
四、原告3 人起訴主張系爭抵押權所擔保債權之不存在，且系爭抵押權已失所附麗，依法應予塗銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？何時確定？在確定前有無發生債權？㈡原告3 人主張依民法767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？爰分述如下：
㈠系爭抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？何時確定？在確定前有無發生債權？⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例併參）。
⒉觀諸本院依職權所調取新北市樹林地政事務所108 年2 月
14日新北樹地籍字第1085471771號函暨所附土地登記申請書及附件可為參考（見本院卷第87至116 頁），其上業已明白記載被告為系爭抵押權之權利人，義務人兼債務人則為高清望，設定擔保債權總金額為500 萬元，擔保債權確定期日為116 年2 月28日，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、透支、貼現、票據、借據）等情（見本院卷第95頁）。是系爭抵押權所擔保之原債權，即應為高清望與被告因上開登記事項所載法律關係而生之現在或將來之債權，洵堪認定。
⒊又關於系爭抵押權「設定時」，被告與高清望之間究竟有
無上開登記事項之債權已存在乙節，被告就此固於言詞辯論終結當日具狀辯稱：高清望向林開陸續借款投資，兩人經結算後，借款金額為500 萬元，因高清望不想將附表所示不動產設定給林開，所以將系爭不動產設定系爭抵押權給我，並由我承擔高清望對林開之債務，所以我與高清望間簽有借貸契約書，亦與林開簽被證2 所示協議書云云，並以借款契約書、被證2 所示協議書、被證3 所示本票、證人林開之證詞為其主要論據（見本院卷第79頁、第159至160 頁、第177 至179 頁）。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，細譯借款契約書內容，記載：「借用人高清望（甲方）、貸與人高玉林，茲因借貸事宜，雙方同意、約定分述如次：……。二、借用金額新台幣500 萬元正。……。四、抵押權設定：本金最高限額新台幣。五、擔保品：土地：座○○○區○○段○○○○○○○○○ 號，面積97平方公尺，持1/2 。建物：門○○○區○○路○ 巷○ 號○○○區○○段26建號。……。借用人高清望。貸與人高玉林。代書人林開。中華民國106 年3 月1 日。」，又原證2 所示協議書記載：「同立協議書人債權人林開，債務人高玉林，茲因投資需要，特立協議書分述如次：一、債權人林開提供資金總計新台幣500 萬元正債務人，經結帳屬無訛。二、上揭借款500萬元由債務人轉借高清望作投資用，債權人林開知之甚詳，是故雙方同意，高玉林開本票交付林開作債權憑證。……。債權人林開。債務人高玉林。中華民國106 年3 月1日」，而上開借款契約書、協議書，分經高玉林、高清望、林開親自簽名用印，為兩造所不爭執，堪認為真正。由此以觀，足認上開借款契約書為高清望向被告借款之約定內容，被證2 所示協議書為被告向林開借款之約定內容，上開書證內容、文義記載清楚明確，且身為當事人兼當場見證之證人林開亦證稱：借款契約書內容，高清望與高玉林高到我那邊去簽名，借款契約書裡面的內容是我寫的，簽名是他們兩人親自簽名的，我寫完這些內容也有讀給高清望跟高玉林聽，他們也確認沒有錯……；被證2 所示協議書內容也是我寫的，簽名都是各自簽名……等語（見本院卷160 頁至161 頁），堪認高清望與被告於簽署上開借款契約書或其與被告簽立被證2 所示協議書時，均經雙方確認無誤，皆無跳脫上開借款契約書、協議書之文義上約定之內容，顯見高清望與被告間於106 年3 月1 日簽立消費借貸契約，並約定附表所示不動產為擔保物，同日被告與林開亦簽立消費借貸契約，並簽立本票為擔保，各自成立消費借貸之法律關係甚明，毫無任何文字記載被告承擔高清望對於林開之債務，自不能據此證明高清望與被告或被告與林開間，有達成意思表示合致而分別締結債務承擔契約。至證人林開雖當庭證稱：高清望欠我的錢，他兒子（指被告）要承擔，所以他兒子要開本票給我。被證2 所示協議書文字內容是我寫的，簽名都是各自親自簽名。因為被告要承擔他爸爸（指高清望）的債務云云（見本院卷第159 至160 頁）。然林開所為上述證詞情節，要與上開借款契約書、被證2 所示協議書上開簽約內容相違，復無提出其他證據以為佐證其說，自無從引為有利於被告之認定。況被告於108 年3 月4 日先辯稱：高清望當初是跟他朋友林開借錢，借款人林開把錢借給我，我再借給我爸，因為他想說我父親年紀很大了怕會有糾紛，我爸跟我借的錢，是我跟林開借的，我分很多筆錢給我爸等語（見本院卷第140 至141 頁），後於言詞辯論終結當日始具狀為上述辯詞內容，除前後陳述情節不一致外，被告於108 年3月4 日所為之上開辯詞情節，反與上開借款契約書、協議書記載內容大致相符，是被告於最後言詞辯論期日辯稱：債務承擔、父債子還等節，本院要難輕信。因此，被告空言主張有約定要承擔高清望債務、父債子還等情，顯非有據，不足為取。
⒋且即便被告主張承擔高清望積欠林開之債務等節為真，然
查系爭抵押權所擔保之債權總金額、種類、範圍，既已載明於最高限額抵押權設定契約書之約定事項中而為抵押權設定登記完竣，依前開說明，兩造間僅就「擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、透支、貼現、票據、借據）部分，為系爭抵押權效力所及，而被告所稱債務之債權人實為林開，未經設定登記為系爭抵押權之債權人，自不在系爭抵押權擔保範圍內。又系爭抵押權設定擔保債權登記範圍內並不包含被告承擔高清望對林開所負債務之法律關係，亦無以附件方式成為登記之一部分，有上開新北市樹林地政事務所函暨所附土地登記申請書等資料在卷可查，顯見被告所主張之上開債務承擔之法律關係不在系爭抵押權擔保範圍內，則被告辯稱：高清望同意設定系爭抵押權予被告，要我有承擔高清望對林開之債務之意，應為系爭抵押權擔保範圍云云，實不足採。
⒌另被告於108 年3 月4 日開庭時陳稱：高清望當初是跟他
朋友林開借錢，借款人林開把錢借給我，我再借給我爸，因為他想說我父親年紀很大了怕會有糾紛，我爸跟我借的錢，是我跟林開借的，我分很多筆錢給我爸等語（見本院卷第140 至141 頁）。核與上開借款契約書、被證2 所示協議書之上述內容大致相符，堪認被告與高清望於106 年
3 月1 日簽立借款契約書而合意成立消費借貸之法律關係，又因系爭抵押權所擔保之範圍，乃係包括高清望對被告過去所負現在尚未清償之債務，而高清望既為系爭抵押權設定登記契約之抵押債務人，則高清望於系爭抵押權設定登記前與被告簽立借款契約書而向被告所借之500 萬元借款，縱係發生在系爭抵押權設定之前，仍應屬系爭抵押權所擔保之範圍無誤，有借款契約書、上開新北市樹林地政事務所函暨所附土地登記申請書等資料在卷可查，應屬明確，固可認定。惟按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。是原告提起塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，被告仍應就上開500 萬借款已交付高清望，因而該500 萬元借款債權存在之積極事實，負主張及舉證責任。就106 年3 月1 日所成立之消費借貸之金錢有無交付之問題上，被告辯稱：伊向林開借款，再將錢借給高清望云云，並提出借貸契約書、被證2 所示協議書為證（本院卷第79、117 頁）。然查，由借貸契約書、被證
2 所示協議書之上述內容（見本院卷第79、177 頁）觀之，可知高清望與被告間及被告與林開間，於106 年3 月1日各自分別成立消費借貸契約，且被告向林開所借500 萬元借款，由被告轉借高清望作投資用乙事為林開所知悉，但林開是否真有交付500 萬元款項予被告？被告是否有再交付500 萬元款項予高清望？或者是由林開直接將500 萬元款項轉交付予高清望？等節，上開借貸契約書、被證2所示協議書內容全文皆未提及，上情顯屬不明。又縱使原證2 所示協議書提及被告向林開借款之用途（即被告會將該借款轉借給高清望）為林開所知悉，亦非當然可直接推論林開有將500 萬元借款交付予被告，或林開有將500 萬元款項直接轉交付高清望之情。是被告所提出之借貸契約書、被證2 所示協議書顯然無法證明被告是否真有交付借款予高清望及高清望是否真有收受該500 萬元借款等情，自難以被告所提出之借貸契約書、被證2 所示協議書為有利於被告之認定。此外，衡諸常情，金錢貸與人在考量是否貸與金錢時，其所在乎者，無非在於因此所能獲得之利益（利息）及所得擔保之風險究竟為何。關於貸與人係在何時借出金錢、借出之金額、借款利息之約定、借款應於何時清償等等諸節，縱令借貸雙方為父子關係，貸與人亦無絲毫不加留存相關借款證據之可能，而本院請被告提出相關金錢交付之證據，被告僅表示會提出相關證據（見本院卷第141 頁），然迄至言詞辯論終結前被告始終未能提出任何交付500 萬元予高清望或請林開直接交付500 萬元予高清望之證據資料，僅以被告承擔高清望對林開之債務等節為辯（見本院卷第161 頁），而被告既未能積極提出具體證據證明已交付500 萬元借款予高清望，且所辯承擔債務等情，亦不可採，詳如前述，則被告辯稱：我爸跟我借的錢，是我跟林開借的，我分很多筆錢給我爸云云，顯非有據，為本院所不採。
⒍再者，關於系爭抵押權「設定後」是否業已確定不再繼續
發生債權乙節，按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。民法第
881 條之12第1 項第2 款定有明文。是最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，倘此項債權確定不再發生，則最高限額抵押權擔保債權之流動性即此停止，自當然歸於確定，而「擔保債權範圍變更」僅係「致原債權不繼續發生」事由之一項例示，若有一定事由存在，足致原債權不繼續發生者，均應構成本款之最高限額抵押權確定事由，而除立法理由中所稱「債務人之變更」、「當事人合意確定」為適例外，「債務人瀕臨破產狀態，且行方不明」、「最高限額抵押權僅約定擔保特定債權」、「債務人明示拒絕發生債務」等均為適例（參謝在全，民法物權論（下），99年9 月修訂5 版，第85頁、第111至112 頁）。又按最高限額抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，除訂約時已發生之債權外，將來陸續所發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及。惟所擔保之原債權若因債權範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者，則該最高限額抵押權所擔保債權之流動性既已停止，自當歸於確定。經查，系爭抵押權之擔保債權確定期日116 年2 月28日，已如前述，然高清望已於107年5 月31日死亡，兩造為繼承人，有繼承系統表、高清望戶籍除戶謄本、兩造之戶籍謄本在卷可查（見板司調卷第43至47頁），且為兩造所不爭執，而原告3 人既已於書狀中表示高清望不會再與被告發生系爭抵押權所擔保之不特定債權，且原告3 人與被告亦因本件訴訟及遺產申報問題產生齟齬，顯然亦不會與被告發生系爭抵押權所擔保之不特定債權，表示擔保債權之流動性即此停止，則系爭抵押權所擔保之不特定債權已因原告3 人明示拒絕發生債務而確定，揆諸前開規定，系爭抵押權亦應已確定並無擔保之債權存在。
⒎從而，本院乃綜上事證參互以析，因本件被告無法以上開
借款契約書、被證2 所示協議書及林開之證詞成功舉證證明被告與高清望間確有500 萬元之消費借貸關係存在（即
106 年3 月1 日借貸契約書之500 萬元債權），且系爭抵押權設定後，已因高清望死亡及原告3 人提出本件訴訟，顯有拒絕繼續發生債權，而確定將來不再發生債權，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權自難認確有存在，是原告請求確認被告與高清望間就附表所示不動產於106 年
3 月13日所設定之系爭抵押權所設定擔保金額500 萬元之債權不存在，即屬有據，應予准許。
㈡原告3 人主張依民法767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權
登記，有無理由？⒈按因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前已
取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。查附表所示不動產之所有權登記名義人為高清望，高清望已於107年5 月31日死亡，由原告3 人及被告為當然繼承人，原告
3 人自應因繼承而取得附表所示不動產之所有權，為所有權人。
⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權於設定當時，並無確定之擔保債權存在，甚且於設定後，又因債務人高清望死亡及原告3 人提出本件訴訟，已有拒絕繼續發生債權之意，確定將來不再發生債權，業經本院認定如前，系爭抵押權即無擔保或應擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，該系爭抵押權自應歸於消滅，且系爭抵押權登記將會影響附表所示不動產在市場上之交換價值，對於附表所示不動產之所有權圓滿行使有所妨害。從而，原告3 人依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之登記，均有理由，可以准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 王敏芳附表：
┌──────────────────────────────────────┐│一、土地標示 │├──────────────────────┬──┬──────┬─────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│ 權利範圍 │├───┬───┬───┬────┬─────┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉鎮市○段 ○○段 │地 號 │ │ │ │├───┼───┼───┼────┼─────┼──┼──────┼─────┤│○○市○○○區○○○段│ │○○ │ │○○ │二分之一 │├───┴───┴───┴────┴─────┴──┴──────┴─────┤│二、建物標示 │├───┬──────┬────────┬─────┬──────┬─────┤│建 號 │基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣主│建物面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │要建築材料│（平方公尺）│ │├───┼──────┼────────┼─────┼──────┼─────┤│○○市│○○市○○區│○○市○○區○○│加強磚造 │ ○○ │ 全部 │○○○區○○○段○○地│路○○巷○○號 │ │ │ ││○○段│號 │ │ │ │ ││○建號│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└───┴──────┴────────┴─────┴──────┴─────┘