臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第2550號原 告 馬靜雲訴訟代理人 姜鈞律師被 告 陳淳德上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（所有權應有部分8 分之1 ），及坐落上開土地上建號386 號建物（即門牌新北市○○區○○路○○○ ○○ 號，所有權全部），登記日期105 年8 月11日，字號：重中登字第023570號設定之普通抵押權（擔保債權總金額新台幣伍佰萬元），所擔保之金錢消費借貸債權本金，於超過新台幣肆佰萬元部分不存在。
被告應將前項抵押權登記之擔保債權總金額，於超過新臺幣肆佰萬元部分塗銷（即將擔保債權總金額變更登記為新臺幣肆佰萬元）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十五，餘由被告負擔。
理 由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張被告就原告所有，坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（所有權應有部分8 分之1 ），及坐落該土地上建號386 號建物（所有權全部），新北市中和地政事務所105 年8 月11日登記，字號：重中登字第023570號，設定普通抵押權所擔保之消費借貸債權債權均不存在，為被告所否認，則原告就系爭抵押權及所擔保之債權之法律上地位，即處於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決除去之，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告前欲向被告之配偶，即訴外人陳能純（已歿）借款新台幣（下同）420 萬元，遂將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及及土地上建號386 號建物，設定500 萬元之普通抵押權予陳能純。詎料，陳能純於完成抵押權設定後，並未將抵押權設定對價之420 萬元借款交付原告，竟再將系爭抵押權讓與登記於其夫即被告。
二、按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第111 條前段及第113 條定有明文。次按抵押權為擔保物權具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。陳能純既未將420 萬借款交付原告，則陳能純與原告間之消費借貸法律行為自屬無效，雙方間借貸關係即不成立，陳能純之普通抵押權無所擔保之債權存在，即無由成立，而陳能純對被告就系爭抵押權之讓與登記亦非合法有效，自應塗銷登記。爰聲明：
㈠確認被告於原告所有座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地
及坐落上開土地上建號386 號建物，登記日期105 年8 月11日，字號：重中登字第023570號，設定普通抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。
㈡被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及
坐落上開土地上建號386 號建物，登記日期105 年8 月11日，字號：重中登字第023570號，設定之普通抵押權登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、原告於民國104 年1 月26日，向被告妻陳能純借款400 萬元，並非原告所稱之420 萬元。原告同意以新北市○○○○段○○○ ○號土地及坐落上開地上建號386 號建物，設定普通抵押權作為借款之為擔保（被證2 ），並由訴外人顏志榮為借款連帶保證人，原告於同日簽立有借據（被證1 ）、本票（被證3 ）交付陳能純為憑，陳能純並開立以台新國際銀行西門分行為付款人，原告為受款人面額400 萬元即期支票交付原告，以作為借款之交付（被證4 ），該支票亦於104 年1月28日，自陳能純該銀行第0000-00-0000000-0 活期儲蓄存款帳戶兌付，有帳戶存摺明細可證（見被證4 ），上面記載之支票號碼，與上開支票號碼是一致的，表示這筆錢確實已經由原告兌現。
二、今原告竟說當初借款時未收到款項更是耍賴，原告自借款日至105 年11月間，都有付借款利息予陳能純，若說雙方當初借款程序沒有完成，原告為何會付利息給陳能純。105 年8月，陳能純因生病需長期休養，遂將抵押權讓與配偶即被告（被證5 ），由被告處理原告還款事宜，配偶間之債權讓與並無違法，被告向原告屢次催討返還借款，惟原告百般拖延，被告遂於107 年5 月提起支付命令之訴（見被證6 ），後在原告的哀求及答應還款之下，被告撤銷該支付命令之訴（見被證7 ），然原告仍是百般拖延至今未還，如今又耍賴情何以堪，並聲明駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於104 年1 月26日與被告妻陳能純簽立借據，約定由原告向陳能純抵押借款400 萬元，並由訴外人顏志榮為連帶保證人，原告並保證應於同年4 月25日前，將該借款全部清償完畢，有原告與陳能純簽立之借據影本可憑（見本院卷第39頁）。
二、原告於104 年1 月26日簽發面額400 萬元本票1 紙，並記載顏志榮為連帶保證人，有該本票影本在卷可證（見本院卷第41頁）。
三、陳能純於104 年1 月26日簽發面額400 萬元，以台新國際商業銀行西門分行為付款人，以原告為受款人之票號CA000000
0 號，帳號第00000000000000號支票1 張，有該支票正反面影本可稽（見本院卷第43頁）。
四、104 年1 月27日，原告將所有門牌新北市○○區○○路○○○○○ 號房屋所有權全部（建號：中和區新和第386 號），及基○○○區○○段第183 地號土地所有權應有部分8 分之1，設定第2 次序普通抵押權，擔保債權總金額500 萬元，債權種類為104 年1 月26日金錢消費借貸、票據等所生債務，清償期為104 年4 月25日。陳能純另於105 年8 月11日，將上開抵押權移轉登記讓與被告，有該不動產登記簿第一類謄本（見本院卷第13-23 頁），及蓋有新北市中和地政事務所
104 年1 月27日「驗訖」之系爭抵押權設定契約書影本（見本院卷第35-37 頁），及陳能純移轉登記系爭抵押權予被告契約書影本附卷可佐（見本院卷第49-51 頁）。
五、本院依職權調閱被告戶籍資料，記載被告妻陳能純於106 年
2 月8 日死亡（見本院限閱卷第4 頁）。
肆、法院之判斷：兩造爭點為：系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？若屬存在，其債權金額為何？原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理？茲分述如下：
一、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？若存在，其債權金額為何？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第
385 號、98年度台上字第1219號及101 年度台上字第904 號裁判要旨參照）。是本件確認抵押權擔保之債權不存在之訴，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，證明系爭擔保債權存在。經查：
㈠104 年1 月26日，原告與被告妻陳能純簽立借據，約定由原
告向陳能純抵押借款400 萬元，清償日為同年4 月25日，並由訴外人顏志榮為連帶保證人；同日，陳能純並簽發面額40
0 萬元，以台新國際商業銀行西門分行為付款人，以原告為受款人之票號CA0000000 號，帳號第00000000000000號支票
1 張，並由原告簽發發票日為104 年1 月26日，面額400 萬元之本票1 張，並記載顏志榮為連帶保證人。翌日，即同年月27日，原告將所有門牌新北市○○區○○路○○○ ○○ 號房屋所有權全部（建號：中和區新和第386 號），及基○○○區○○段第183 地號土地所有權應有部分8 分之1 ，設定第
2 次序普通抵押權，擔保債權總金額500 萬元，債權種類為
104 年1 月26日金錢消費借貸、票據等所生債務，清償期為
104 年4 月25日。陳能純另於105 年8 月11日，將上開抵押權移轉登記讓與被告等事實，為兩造所不爭，並有系爭不動產登記簿第一類謄本及抵押權設定契約書、抵押權移轉設定契約書及各該借據、本票、支票等影本在卷為憑，堪信屬實。
㈡按金錢消費借貸契約為要物契約，因貸與人交付借款而成立
生效。原告主張簽立借據及設定系爭抵押權時，並未實際收受貸與人陳能純交付之金錢云云；然參酌原告於104 年1 月26日，在其簽名、蓋章及按捺指印之借據上，已明白記載：
「茲向債權人：陳能純抵押借款現金新台幣肆佰萬元正，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤」（見本院卷第39頁）；此與原告於同日在其簽名、蓋章及按捺指印之收據上，明文記載「茲收到新台幣（下同）肆佰萬元正無誤」（見本院卷第45頁）之內容相符。況被告抗辯陳能純係於當日交付同金額之現金支票一節，亦提出由陳能純於104 年1 月26日簽發面額400 萬元，以台新國際商業銀行西門分行為付款人，原告為受款人之票號CA0000000 號；帳號第00000000000000號支票正反面影本為證（見本院卷第43頁），原告亦於該支票背面以簽名及蓋章方式為背書，且該支票亦已於104 年
1 月28日，於陳能純開設於台新國際商業銀行（代號812 ）西門分行（代號0610）活期儲蓄存款第0000-00-0000000- 0帳戶中授權轉出支付，此有記載同金額與支票帳號之存摺影本可佐（見本院第47頁），足證該記名支票確已兌現付款，又被告於本院言詞辯論期日，亦當庭提出該存摺原本供本院核對相符（見本院卷第66頁108 年10月16日言詞辯論筆錄），堪認被告抗辯陳能純已交付原告400 萬元借款於原告為真實。原告雖聲請本院向台新國際商業銀行調閱該400 萬元係由何人提示兌付，因該記名支票受款人係原告，且原告亦於支票背書，則其縱有轉讓交付他人，亦屬原告行使該票據處分權問題，不能以此否認原告並未收受400 萬元借款，故並無另予函查必要，併予敘明。
㈢綜上，被告僅能證明陳能純就系爭抵押權所擔保之金錢消費
借貸債權金額為400 萬元而非500 萬元，故原告訴請確認系爭抵押權（擔保債權總金額500 萬元），所擔保之金錢消費借貸債權本金，於超過400 萬元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘確認之請求為無理由，應予駁回。
二、原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？㈠按普通抵押權為具有從屬性之擔保物權，其成立以擔保債權
存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。又「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。易言之，抵押權成立上之從屬性，係指抵押權實行時（即就標的物之交換價值將予以變價，以優先清償其擔保物權時），抵押權需有擔保債權存在。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，雖非法所不許。然除需當事人有此約定之意思合致外，依前開說明，並需依法登記，始生物權之效力，此乃當然。準此以觀，抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，即違反成立上之從屬性，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未取得抵押權；就抵押人言，自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。就第三人言，因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從信賴抵押權登記（民法第759 條之1 第2 項規定參照）而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。
㈡次按民法第870 條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與
，或為其他債權之擔保」；是抵押權之讓與縱已辦畢移轉登記，倘其債權之移轉不具備生效要件時（例如：民法第297條、第294 條），因違反抵押權移轉之從屬性即上開規定，受讓人並未取得抵押權，自無實行之權。於抵押權擔保之債權確定不存在或消滅時，抵押權因未為塗銷登記，而第三人予以受讓時，亦不生抵押權移轉之效力，第三人並無主張公信力保護之餘地。本件系爭抵押權如無所擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號裁判意旨參照）。
㈢又抵押權所擔保債權之一部消滅或一部確定不存在，抵押權
亦僅一部消滅，抵押人得就該部分為抵押權變更登記；縱未為此項變更登記，其抵押權之效力亦當然減縮至該餘存債權之範圍為限。因此，本件被告就系爭登記擔保債權總金額50
0 萬元之抵押權，僅能證明該擔保債權僅有400 萬元金錢消費借貸存在，已如前述；則原告自得請求被告將系爭抵押權登記為一部塗銷，此與抵押權之不可分性無關（按抵押權之不可分性係指於擔保債權未全部清償前，抵押權人得就「擔保物」之全部行使權利而言，即抵押物之各部，擔保債權之全部，併此說明）。
㈣綜上，被告雖於系爭500 萬元抵押權登記未塗銷前，自其妻
陳能純處受讓該抵押權，並已辦理移轉登記，依前開說明，被告僅能在400 萬元範圍內，發生抵押權移轉之效力。從而，原告訴請被告應將系爭抵押權登記之擔保債權總金額，於超過400 萬元部塗銷，即將擔保債權總金額變更登記為400萬元，為有理由，應予准許；其他逾越該範圍之塗銷請求，為無理由，應予駁回。
伍、結論：
一、原告請求確認被告於原告系爭不動產上登記第2 順序之普通抵押權（擔保債權總金額500 萬元），所擔保之金錢消費借貸債權本金，於超過400 萬元部分不存在，及被告應將前開抵押權登記之擔保債權總金額，於超過400 萬元部分塗銷（即將擔保債權總金額變更登記為400 萬元），為有理由，應予准許；逾此範圍，並無理由，應予駁回。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
三、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 黃頌棻