臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第2660號原 告 胡秀香訴訟代理人 朱政勳律師被 告 張永達訴訟代理人 葉宏基律師被 告 王游菊訴訟代理人 朱俊雄律師
陳韻鸚上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，經本院於民國110 年
7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告王游菊所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖編號Ａ所示部分面積二十四點三七平方公尺，有通行權存在，被告應容忍原告通行。
被告王游菊應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖編號Ａ所示部分面積二十四點三七平方公尺之地上物予以拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王游菊負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張對王游菊所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（應有部分為全部，下稱系爭1926之3 地號土地）及被告張永達、王游菊（下合稱被告，單指其一，逕稱姓名）所共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（應有部分各為4 分之3 、4 分之1 ，下稱系爭1926之2 地號土地），有通行權存在，經被告予以否認，則原告對於被告所有土地是否確有通行權存在之法律關係應屬不明確，且將影響原告使用收益其所有建物、土地，亦即原告之私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以確認判決除去之，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項但書第1 款、第2 項分別定有明文。經查，本件原告起訴時聲明原為：㈠確認原告就被告共有系爭1926之2 地號土地，及就王游菊所有系爭1926之3 地號土地如附圖所示面積約15平方公尺（具體位置、面積待測量後確定）之土地有通行權存在，被告應容忍原告通行。㈡張永達應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號之建物（下稱系爭354 號房屋）如附圖所示之部分（待測量後確定）拆除。王游菊應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號之建物（下稱系爭352 號地上物）如附圖所示之部分（待測量後確定）拆除。嗣原告於民國109 年10月27日具狀，並於110 年1 月12日言詞辯論期日將訴之聲明變更為：㈠確認原告就王游菊所有系爭1926之3 地號土地如新北市三重地政事務所109 年6 月15日土地複丈成果圖所示編號A 面積為24.37 平方公尺（即毗鄰1802地號寬度為3.1 公尺、毗鄰1926之4 地號寬度為3 公尺、毗鄰1926之3 地號長度為7.4 公尺、毗鄰1927地號直線長度為
7.8 公尺）之土地有通行權存在，被告應容忍原告通行。㈡王游菊應將坐落系爭土地複丈成果圖所示編號A 土地上之部分地上物予以拆除。經核被告對原告所為上開訴之變更，並未提出異議而為本案言詞辯論（見本院卷第465 頁至第474頁、第521 至523 頁），應視為同意訴之變更，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落新北市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（應有部分為4 分之1 ，下稱系爭1926之8 地號土地）暨其上同段4113建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ ○○ 號3 樓房屋，應有部分為全部，下稱系爭房屋，與系爭1926之8 地號土地下合稱系爭房地）之所有人，系爭房屋於68年1 月12日興建完成，後於71年間系爭1926之8 地號土地自同段1926地號土地分割而出。又王游菊為系爭1926之3地號土地之所有人，張永達、王游菊則為系爭1926之2 地號土地之共有人，王游菊為包含系爭房屋在內合計24戶房屋之建商，於68年間申請執照及興建當時，即已規劃興建6 棟各
4 層合計24戶房屋，並於71年間按前開6 棟房屋所在位置分別自同段1926地號土地分割出同段1926之4 至1926之9 等6筆土地，其中系爭1926之3 地號土地分由王游菊單獨所有，在使用執照上核准用途為法定空地，以供前開6 筆土地對外通行之用，詎王游菊因系爭1926之3 地號土地面臨仁愛街大馬路，店面有高額用益收益，竟違規興建違章建築，並於10
4 年前出租予機車行以謀利，經舉報重大違建而遭打洞拆除，然主結構即系爭352 號地上物尚且留存，王游菊竟於修復後繼續使用系爭352 號地上物迄今，另張永達、王游菊所共有系爭1926之2 地號土地上亦有系爭354 號房屋之違章建築，致包含原告所有系爭房屋在內之24戶房屋住戶，僅得自系爭1926之3 地號土地上一寬約85公分、L 型窄巷進出，日常生活用益極其不便，一般中大型機車即難以進出，汽車更無可能通行，公共安全上亦有疑慮，消防車、救護車甚而連傷患用擔架均無法進出，是系爭1926之8 地號土地與公路即新北市○○區○○街並無聯絡通道，且系爭1926之8 地號土地於71年間分割自同段1926地號土地，而同段1926、1926之1至1926之3 地號土地均可通行○○○區○○街，依民法第78
9 條之規定，原告僅得通行他分割人所有上揭4 筆土地至公路，故原告向被告為本件主張並無疑義。再前開L 型窄巷通道亦不可能符合袋地通行上通常使用之意旨，亦有道路交通安全規則第2 條第1 項第38條第1 項第1 款第2 目規定可參，況系爭1926之3 地號土地於使用執照上核准用途為法定空地，本即供包含系爭房屋在內24戶房屋對外通行之用，是原告對被告所有系爭1926之2 、1926之3 地號土地主張確認通行權存在，並要求容忍通行，即屬通行必要範圍內，且為周圍地損害最少之處所及方法為之。此外，被告既有容忍原告通行之義務，若其等有阻止或妨害之行為，原告亦得請求予以排除，則系爭352 號地上物、354 號房屋既為違章興建之建物，當非依法令設置之物，且已妨礙原告所共有土地予公路適宜之聯絡，至不能為通常使用，原告請求除去亦為有理由。爰依民法第787 條、第789 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：如前開壹、二所載最終變更後之聲明。
二、王游菊則以：建商興建包含系爭房屋在內之24戶房屋（下稱系爭社區）時，將王游菊所有之土地納入合建基地，王游菊經分得系爭社區中之若干房屋外，由建商將原系爭352 號地上物之建物整建予王游菊，後建商稱因仁愛街拓寬，致該建物無法取得使用執照，然該建物於71年興建完成後即已辦理第一次登記而存在，又因原屬建物之系爭352 號地上物存在，故系爭社區由系爭352 號建物旁留有80至100 公分寬之巷道通行仁愛街，另由建商分得之門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號1 樓房屋（下稱系爭193 號房屋）亦開放通行至仁政街，而原告乃於80年間始購得系爭房屋，其於購屋時即清楚知悉系爭社區之前開通行方式，始決定購買系爭房屋，且其接受該通行方式迄今至少25年，係因系爭193 號房屋經移轉登記為張永達所有後，張永達將系爭193 號房屋封閉不再供系爭社區通行，則系爭社區建物完成並辦妥第一次登記後迄今，係以前開方式集體合意通行迄今，為原告及張永達所明知，則其等受讓系爭社區內之建物，即應受此拘束，無權再行要求變異通行方式及範圍，張永達亦無權拒絕原告及系爭社區其他住戶自系爭193 號房屋通行至仁政街，現張永達如拒絕，原告及系爭社區其他住戶應另訴請求其容忍通行。又本件係兩造明示或默示合意通行範圍，與需役地通行用役地範圍遭設置不法障礙物，致影響通行時，需役地所有權人得請求排除之狀況不同，況通行必要亦無及於可供救護車、汽車、消防車通行之程度，則就袋地通行之必要範圍，並無學說及實務見解指出一律需達可供消防車、救護車、汽車通行之程度，全臺灣有甚多公用巷道及既成道路亦不符前開標準，是系爭社區前空地本即窄小、未劃設任何停車格，亦未設置消防水栓，且無論自仁政街經系爭193 號房屋或自仁愛街經系爭352 號建物通行至系爭社區，長度約15公尺即可達系爭社區各樓梯，由現場各建物通行距離及相關位置，實毋須如原告主張達到可供救護車、消防車、汽車進出寬度為必要。退步言，系爭352 號地上物現供王游菊之姪經營水果零售使用，如按現場原通行範圍為適度拓寬供原告通行，始屬侵害最小方式，原告主張自系爭社區前空地直線通往仁愛街，將使王游菊無法在現有未至繼續經營生意，此僅屬對原告最便利之方式，而非侵害最小方式。此外，依系爭社區之建築執照及使用執照圖，系爭352 建物坐落系爭1926之3 地號土地，並非該建築執照或使用執照之建物建築基地，自非系爭社區之法定空地。另供需役地間之地役權關係屬有償使用，此觀民法第788 條第2 項規定自明，被告遂主張就被告所受損害支付償金為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行聲請。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、張永達則以：張永達所有系爭354 號建物並未阻礙原告等人出入，原告對於新北市三重地政事務所109 年6 月15日之土地複丈成果圖所示通行範圍係以系爭352 號地上物為標的乙事並不爭執，且其主張系爭352 號地上物乃非依法令設置而妨礙土地與公路適當之聯絡，致不能為通常使用者，足見其對張永達所有系爭354 號建物並未阻礙原告出入之事實已為自認，應受民事訴訟法第280 條規定拘束甚明。況張永達所有系爭354 號建物經出租店面使用，而位於原告所主張寬85公分之L 型窄巷右側，並未阻礙系爭社區出入，原告誤認系爭354 號建物阻礙原告等人出入與事實不符等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
四、經查，原告於80年5 月14日以買賣為原因，經登記為系爭房地之所有權人；又王游菊為分割前坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地共有人之一，後於70年間，前開同段1926地號土地經分割轉載出同段1926之1 至1926之13地號土地（下逕稱地號），王游菊於71年2 月17日以共有物分割為原因，經登記為系爭1926之3 地號土地所有人及系爭1926之2 地號土地之共有人（應有部分4 分之1 ），張永達則於108 年2 月19日以買賣為原因，經登記為系爭1926之2 地號土地共有人（應有部分4 分之3 ）；又系爭1926之8 地號土地與同段1926之7 、1926之9 、1928、1928之1 地號土地相鄰，另系爭1926之4 地號土地則與系爭1926之3 、1926之2 地號土地相鄰。再系爭1926之2 地號土地上有系爭354 號建物，經認定為違章建築，然迄未拆除；至系爭1926之3 地號土地上則有系爭352 號地上物，該地上物原為建物，然經新北市政府違章建築拆除大隊以104 年3 月6 日新北拆認一字第1043032111號違章建築認定通知書認定屬違章建築，並於104 年8 月21日依法拆除完畢，復以108 年9 月25日新北拆認一字第1083210541號違章建築認定通知書認定屬違章建築，經王游菊自行拆除，後於109 年2 月21日以109 年2 月21日新北拆拆一字第1093237975號辦理結案在案等節，有系爭房地建物及土地登記第一類謄本、地籍圖、新北市三重地政事務所108年11月11日新北重地資字第1085450448號函暨所附土地登記公務用謄本、109 年2 月15日新北重地籍字第1096142535號函暨所附人工土地登記簿影本、新北市政府違章建築拆除大隊109 年4 月21日新北拆拆一字第1093246336號函暨所附違章建築認定通知書、勘查紀錄表、查詢資料、新北市三重區公所函文、會勘紀錄、拆除時間通知單、結案通知單及附件照片各1 份在卷可稽（見本院108 年度重司調字第196 號卷【下稱重司調卷】第19頁、第21頁、第23頁，本院卷第67至71頁、第139 至147 頁、第209 至250 頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，首堪認定。
五、原告主張其所有系爭1926之8 地號土地為袋地，須依如附圖編號A 所示方法通行被告所有1926之3 地號土地，此屬對周圍地損害最小處所及方法，被告應容忍，且不得為禁止或妨礙原告通行之行為即應拆除系爭352 地上物等節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告所有系爭1926之8 地號土地是否為袋地？㈡原告是否僅得通行王游菊所有1926之3 地號土地？原告可否請求通行被告共有系爭1926之2 或1926之3 地號土地？又如何通行方屬對周圍地損害最少之處所及方法？㈢原告請求被告應容忍原告通行，並不得禁止或妨礙原告通行之行為即應拆除系爭352 號地上物，有無理由？㈣被告可否請求償金並為同時履行抗辯？茲分敘如下：
㈠原告所有系爭1926之8 地號土地是否為袋地？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問；再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號、87年度台上字第2247號判決意旨可資參照）。
2.經查，系爭1926之8 地號土地其上有系爭房屋之建物，且系爭社區包含系爭房屋在內，共有6 棟、各4 層，合計24戶住戶，係供居住使用等事，有系爭房地之建物及土地登記第一類謄本各1 份在卷可參（見重司調卷第19頁、第21頁），且為兩造所不爭執。其次，原告主張其所有系爭1926之8 地號土地與道路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用等情，有地籍圖騰本、現場照片各1 份在卷為憑（見重司調卷第23頁、第27至49頁，本院卷第129 至135 頁、第207 頁），則觀諸上開地籍圖騰本，可知系爭1926之8 地號土地與同段1926之
7 、1926之9 、1897、1928、1928之1 等地號土地相鄰，而同段1926之7 地號土地又與同段1926之6 地號相鄰，同段1926之6 地號土地與同段1926之5 地號土地相鄰，同段1926之
5 地號土地與同段1926之4 地號土地相鄰，且系爭1926之4地號土地則與系爭1926之3 、1926之2 地號土地相鄰等情，又經本院至現場勘驗，可知同段1926之7 、1926之9 、1897、1928、1928之1 、1926至1926之3 等地號土地上均有建物或地上物，而同段1926之4 至1926之9 地號土地上建物前方則有留存空地可供通行，另系爭1926之3 地號土地上為系爭
352 號地上物，經拆除而無遮風避雨之功能，系爭社區現係通行系爭1926之3 地號土地，臨仁愛街一端寬度為90公分，臨系爭社區一側寬度為86公分，且為L 型巷道，又系爭社區原得經系爭193 號房屋後門通行至仁政街，然該門為鐵門並經上鎖，現無從由該處通行至仁政街，其餘周遭巷道均為死巷無法通行等節，有本院109 年5 月11日勘驗筆錄暨現場照片1 份在卷可參（見本院卷第253 至259 頁、第261 至311頁），則原告所有系爭1926之8 地號土地上之系爭房屋現供居住使用，堪認平日確有車輛進出需求，則系爭1926之8 地號土地現況確與道路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應屬袋地無訛。至王游菊辯稱系爭社區現可經由前開寬度約90公分之L 型巷道通行至仁愛街，故非袋地云云。惟查，依前開說明可知，所謂土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用者，不以絕對不通公路為限，若雖有道路可通公路，然聯絡不適宜，致不能為通常使用之情形亦包含在內，則系爭1926之8 地號土地雖非絕對不通公路，然前開巷道甚窄，僅得供行人或小型機車、腳踏車出入，而系爭社區所居住人數非少，亦有以汽車進出之必要，甚而應考量系爭房屋之防火、防災、避難及安全需求，是斟酌土地位置、用途等情，仍應認系爭1926之8 地號土地屬袋地甚明，被告所辯自難憑採。
㈡原告是否僅得通行王游菊所有1926之3 地號土地？原告可否
請求通行被告共有系爭1926之2 地號土地？又如何通行方屬對周圍地損害最少之處所及方法？
1.按民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益；是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨；民法第787 條第1 項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院75年台上字第947 號判例、104 年度台上字第256 號、90年度台上字第166 號判決意旨可資參照）。次按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明文。又民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用；民法第789 條第1 項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756 號、88年度台上字第2946號判決意旨可資參照）。
2.經查，系爭1926之8 地號土地屬袋地，已如前述。又王游菊為分割前同段1926地號土地共有人之一，且該1926地號土地於70年間經辦理分割轉載出1926之1 至1926之13地號土地，亦如前述，可見分割前同段1926地號土地於同次辦理分割轉載出同段1926之1 至1926之13等地號土地，則依前揭規定及說明，縱使分割後同段1926之1 至1926之13等地號土地同時或先後讓與數人，仍應適用民法第789 條之規定，亦即系爭1926之8 地號土地縱為袋地，亦僅得通行同段1926之1 至1926之13等地號土地至公路，此部分事實已堪認定。惟就原告所有系爭1926之8 地號土地雖僅得通行同段1926之1 至1926之13等地號土地至公路，然仍非以原告所有袋地與公路有聯絡為已足，尚須使原告能為通常使用，此時即須斟酌袋地位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合考量以定之，而系爭1926之8 地號土地周圍之土地即同段1926之1 至
7 、1926之9 至13等地號土地，均非原告所有，然1926之4至1926之9 地號土地建物前方有留存空地可供通行使用乙情，有地籍圖1 份在卷可考（見重司調字第23頁），且經本院至現場勘驗屬實，亦為兩造所不爭執，是系爭1926之8 地號土地若欲通行至公路，勢必須經過他人所有土地，又系爭1926之2 地號土地上有系爭354 號建物，雖經認定為違章建築，仍迄未拆除一節，有新北市政府違章建築拆除大隊109 年
4 月21日新北拆拆一字第1093246336號函暨所附違章建築認定通知書1 份為憑（見本院卷第213 至214 頁、第249 至25
0 頁），再系爭1926之13地號土地上有系爭193 號房屋，該房屋並非違章建築，且亦未經拆除，是系爭1926之8 地號土地若欲經由1926之2 地號土地通行至仁愛街，或由系爭1926之13地號土地通行至仁政街，其上均有未經拆除之建物，自難認屬通行至公路適宜之聯絡方法甚明。從而，本件原告自無必要通行張永達所有系爭1926之13地號或共有系爭1926之
2 地號等土地，本件原告對張永達請求確認袋地通行權存在部分，顯為無理由，應予駁回。其次，系爭1926之3 地號土地上雖有系爭352 號地上物，然該地上物原屬建物，業經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違章建築後，於104 年8月21日依法拆除完畢，後王游菊自行重建，再經新北市政府違章建築拆除大隊認定屬違章建築後，王游菊自行拆除而結案等事，業如前述，亦有本院109 年5 月11日勘驗筆錄及現場照片各1 份在卷可參（見本院卷第251 至311 頁），則系爭352 號地上物已因遭認定違章建築並經二次拆除後，現已無遮風避雨之功能，自難認屬民法第66條第1 項所謂定著物（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠可資參照），是系爭352 號地上物既非屬不動產定著物，且系爭1926之
3 地號土地亦有足夠面積可供原告人車通行，而原告經由系爭1926之3 地號土地通行至公路，路徑非長，有新北市三重地政事務所109 年6 月16日新北重地測字第1096150598號函暨所附複丈成果圖1 份為憑（見本院卷第333 至335 頁），另同段1926之4 至1926之7 地號土地所有權人亦同意原告通行其等所有土地以通行至公路乙事，已如前述，自應認原告通行王游菊所有系爭1926之3 地號土地，以如附圖所示編號
A 部分面積24.37 平方公尺方法通行至公路，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。至王游菊主張原告得通行系爭193號房屋至仁政街，此方案始屬對周圍地損害最小之處所及方法云云，然王游菊所主張前開通行方法，必須經由系爭193號房屋，而該屋屬合法建物，亦未經拆除，自非屬可供人車通行至公路之適宜聯絡方法，實難認此一通行方法屬對周圍地損害最小之處所及方法，是被告此部分辯詞，亦無足採。王游菊復辯稱本件應無車輛通行必要，將現有通行方式適度加寬即可，原告主張通行方法將嚴重影響其現有使用系爭35
2 號地上物方式，造成極大損失云云。然查，系爭1926之3地號土地上雖有系爭352 號地上物，該地上物業經認定為違章建築並經拆除後，已無遮風避雨之功能，尚非屬定著物，已如前述。是王游菊所有之系爭352 號地上物既已非建物，且經認定為違章建築，其仍主張可得使用收益，即難認有據，又原告自系爭1926之3 地號土地通行時，若為避開系爭35
2 號地上物而以L 型通道加寬方式進出，則為留設可供車輛轉彎之處所，將使王游菊可得使用系爭1926之3 地號土地面積更形減少，是原告主張通行方式路徑較短，亦無彎曲，較為可採，王游菊此部分主張通行方式，要無足採。
3.是原告主張其所有系爭1926之8 地號土地屬袋地，而須通行王游菊所有系爭1926之3 地號土地至公路，此為對周圍地損害最小之處所及方法一節，應屬可採，已如前述。又就原告通行之位置及面積部分，因系爭1926之8 地號土地上有系爭房屋，且供居住使用，均如前述，是原告通行被告土地之位置及面積，即應考量系爭房屋供居住使用，平日有人車進出需求，復考量一般房屋居住之防火、防災、避難及安全需求，則原告主張以如附圖編號A 所示位置、面積，為原告通行之必要範圍，應認為合理。綜上，本院審酌上情，依兩造土地目前使用狀況，以及對被告損害最少之道路位置與面積等項，認原告就王游菊所有系爭1926之3 地號土地，如附圖編號A 部分面積24.37 平方公尺部分，有通行之權利，且為原告得為通常之使用，王游菊應容忍其通行。至原告其餘對張永達之請求，為無理由，應予駁回。
4.至王游菊另辯稱原告於購買系爭房屋前即知悉現有通行方式，其願接受始決定購買系爭房屋，且期間長達25年，其等受讓系爭社區內建物，應受拘束，無權要求變異通行方式及範圍云云。惟查，原告與被告並非相同土地之共有人，縱原告於購買系爭房屋前即已知悉前開通行方式，亦無成立分管契約可得拘束知情後手之餘地，王游菊逕稱本件有大法官釋字
349 號解釋適用，難認有據；又基於物權法定主義，本件兩造亦從未依法設定地役權，兩造間自無地役權之法律關係，則縱使原告於購屋前即已知悉系爭社區以寬度約90公分之L型巷道為通行，且長期以前開方式通行至仁愛街之事，亦難認即可率爾拘束系爭社區住戶僅得以此方式通行。此外，王游菊並未說明係以何法律關係或規定可得拘束知悉上開通行方式者，不得主張民法第787 、789 條規定之袋地通行權，王游菊既未具體說明，更遑論舉證以實其說，其此部分主張，顯非可採。
㈢原告請求被告應容忍原告通行，並不得禁止或妨礙原告通行
之行為即應拆除系爭352 號地上物，有無理由？經查，本件原告得依如附圖編號A 部分面積24.37 平方公尺之方式通行王游菊所有系爭1926之3 地號土地，業如前述，又系爭1926之3 地號土地上現有系爭352 號地上物，亦如前述，顯已妨礙原告之通行。又系爭352 號地上物原為建物，為王游菊所有，因屬實質違建，無法取得使用執照並經拆除一節，為兩造所不爭執，且系爭352 號地上物現供王游菊之姪經營水果零售使用，亦經王游菊陳明在卷（見本院卷第37
5 頁），自堪認王游菊具有拆除系爭352 號地上物之處分權，則現系爭352 號地上物既有妨礙原告通行之基本需求，原告請求王游菊拆除系爭352 號地上物，而不得妨礙原告通行，洵屬有據。又此部分事實既經認定，則王游菊聲請通知楊呈豪到庭以證明系爭社區可以原通行方式通行至仁愛街、仁政街等事，即無再予調查之必要，併此敘明。
㈣被告可否請求償金並為同時履行抗辯？
按前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789 條第
2 項定有明文。又民法第789 條第1 項所定袋地通行權之限制，與同法第787 條第1 項規定者不同，前者無須支付償金；後者則應支付償金（最高法院93年度台上字第10號判決意旨可資參照）。查本件原告得依如附圖編號A 部分面積24.3
7 平方公尺之方式通行王游菊所有系爭1926之3 地號土地，已如前述，則王游菊雖辯稱其得請求原告支付償金，並為同時履行抗辯云云，然依前開規定，本件原告係經由他分割人之土地而通行至公路，尚毋須支付償金甚明，王游菊此部分所辯，與前開規定不符，自無從採信。又王游菊此部分所辯既無足採，亦即其無從向原告請求支付償金，則更無可能為同時履行抗辯，至為顯然，是王游菊前開所辯，均無從為有利於其之認定。
六、綜上所述，原告依民法第789 條第1 項、第787 條第1 項等規定，請求確認原告王游菊所有系爭1926之3 地號土地如附圖編號A 所示部分面積24.37 平方公尺，有通行權存在，被告應容忍原告通行，及王游菊應將系爭1926之3 地號土地如附圖編號A 所示部分面積24.37 平方公尺之地上物予以拆除，為有理由，應予准許。至原告請求通行張永達所共有之系爭1926之2 地號土地，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
民事第五庭 法 官 黃乃瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 李振臺