臺灣新北地方法院民事裁定 108年度訴字第2984號原 告 汪昭伶
汪士強共 同訴訟代理人 黃建復律師被 告 汪士閔上列原告與先位被告汪宜蓉、備位被告汪士閔間請求返還投資款等事件，本院裁定如下：
主 文原告追加備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。惟在「被告有二人以上」，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許。如於備位訴訟之當事人表明不同意應訴時，仍應認與訴訟安定性原則有違（最高法院103 年度台抗字第478 號、91年度台上字第2308號裁判意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴主張其與被告汪宜蓉間具有委任關係，由被告汪宜蓉代替原告與江之翠建案（下稱系爭建案）相關人員諮詢建案發展程度、後續銷售情形及確認投資本金返還、紅利發放等事宜，然被告汪宜蓉於系爭建案紅利發放後，迄未交付原告本件投資之金錢及孳息，爰依民法第541 條第
1 項規定請求被告汪宜蓉應交付原告新臺幣（下同）各260萬元。嗣追加備位之訴主張：倘法院認定被告汪宜蓉與原告間無委任關係，則依備位被告汪士閔法院中證詞，可認原告與備位被告間有委任關係，爰依民法第544 條第1 項請求備位被告汪士閔應給付原告各260 萬元等語，並先位聲明：㈠被告汪宜蓉應給付汪昭伶、汪士強各260 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告汪士閔應給付汪昭伶、汪士強各260 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。是原告先後對被告二人提起先、備位訴訟，核係複數被告之主觀預備訴之合併，其先、備位訴訟之訴訟標的不同，二者在訴訟上所據之基礎事實已非同一，被告間防禦方法及訴訟資料亦不盡相同，且備位被告汪士閔已於
109 年4 月27日提出書狀表明反對原告所提主觀預備合併之訴，並聲請本院駁回追加備位之訴，足見汪士閔亦無「未拒卻」之情事，依前揭說明，原告以汪宜蓉為先位被告起訴，固屬合法，應由本院另行判決，惟原告對被告汪士閔提起追加備位訴訟部分，於法尚有未合，應予駁回。又原告備位之訴既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
三、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 潘曉玫法 官 王 廷以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 張雅筑